臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第539號
101年度上訴字第540號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林豊益
選任辯護人 黃逸柔律師（扶助律師）
被 告 林建銘
選任辯護人 邱創典律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院100年度訴字第327號、第531號中華民國101年3月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第59
50號、100年度偵字第267號；追加起訴案號：臺灣雲林地方法院
檢察署100年度偵緝字第150號、第151號、第152號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於林豊益如附表一所示販賣第二級毒品部分，均撤銷。林豊益被追加起訴如附表一所示販賣第二級毒品部分，均公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即被告林豊益如附表一所示販賣第二級毒品）部 分：
一、追加起訴意旨略稱：被告林豊益前於民國96年間因施用毒品 案件，經法院判處有期徒刑5月、6月、10月，應執行有期徒 刑1年6月，於98年10月10日假釋交付保護管束期滿，以已執 行完畢論，仍不知悔改。林豊益明知甲基安非他命屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得 販賣，竟基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其門號0000000000號行動電話（手機及晶片卡均未扣案）為 聯絡工具，為如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行。因認被告林豊益涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且該判決 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條 分別定有明文。復按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案 相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第26 5條第1項定有明文。蓋案件一經起訴，起訴範圍隨之特定， 若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件 ，不僅減損被告的防禦權利，亦有損訴訟迅速的要求，惟若 一概不許追加，則本可利用原來已經進行的刑事訴訟程序一
次解決的相關共犯或刑事案件，均必須另行起訴，亦有違訴 訟經濟的要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴 訟經濟的衡量下，設有上述第265條追加起訴的規定，一方 面承認追加起訴制度，但限於相牽連案件始得為之。而所謂 相牽連之案件，係指刑事訴訟法第7條所列之：（一）一人 犯數罪；（二）數人共犯一罪或數罪；（三）數人同時在同 一處所各別犯罪；（四）犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅 證據、偽證、贓物各罪之案件。斟酌上述刑事訴訟法第265 條之立法意旨，該條第一項所稱與「本案」相牽連案件之「 本案」，自應嚴格解釋限於檢察官最初起訴之案件，而不及 於事後追加起訴之案件，否則若允許檢察官先以數人共犯一 罪或數罪的關係，先行追加起訴其他原「非本案」之被告， 復就該新追加起訴之被告，以一人犯數罪之關係，再行追加 起訴他罪，且再行追加起訴之他罪與檢察官最初始起訴之「 本案」毫無相牽連案件之關係，不僅違背追加起訴制度係為 求訴訟經濟，而准許利用已經進行之刑事訴訟程序一次解決 「相關」紛爭之立法目的無法達成，亦與追加起訴之所以須 設限起訴時間（即限第一審言詞辯論終結前）及限制案件類 型（即限相牽連案件）之規定有悖。再者，追加之新訴，本 即係另一案件，與原訴係各別之二案件，本即應分別審判， 之所以允許在同一訴訟程序中併合審理，純係基於證據共通 原則及避免裁判兩歧之考量，非謂一有「數人」或「數罪」 即需合併審理。是若對檢察官最初起訴之「本案」範圍不加 設限，可以利用追加之方式無限制擴張，不僅不符合訴訟迅 速之要求，亦對其他被告的訴訟權有所妨害。
三、查臺灣雲林地方法院檢察署檢察官先於100年3月23日，起訴 被告林建銘涉犯販賣第一級毒品案件，由臺灣雲林地方法院 以100年度訴字第327號審理中，復於100年6月7日，以被告 林豊益所犯販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等犯行，其中 販賣第一級毒品部分，與臺灣雲林地方法院100年度訴字第3 27號之被告林建銘為數人共犯一罪關係，而就被告林豊益共 犯販賣第一級毒品部分與單獨犯販賣第二級毒品（即如附表 一所示）部分，合併追加起訴。然查，被告林豊益所涉上開 案件，其中販賣第一級毒品部分，為其與被告林建銘所共犯 ，具有數人共犯一罪之相牽連關係，檢察官就此部分追加起 訴，固屬合法，惟並非被追加起訴後即成「本案」之範圍， 且被告林豊益一併被追加起訴之如附表一所示販賣第二級毒 品部分，則係其單獨所為，與檢察官最初起訴之「本案」即 被告林建銘所犯販賣第一級毒品部分，核無刑事訴訟法第7 條所指相牽連案件關係，並非屬於刑事訴訟法第265條第1項
所規定之得追加起訴之案件，故檢察官就被告林豊益單獨犯 販賣第二級毒品此部分，亦為追加起訴之程序顯然違背規定 。原審未查，以上開檢察官對被告林豊益涉犯販賣第二級毒 品此部分所為追加起訴，與本案即100年度訴字第327號被告 林建銘所犯販賣第一級毒品案件有相牽連案件關係，認其追 加起訴程序合法而為實體判決，於法即有違誤。被告林豊益 上訴意旨並未對此部分加以指摘，僅陳稱原審認其有罪為不 當云云，是被告林豊益此部分上訴雖非有理由，惟原審既有 上述不當之處，自應由本院將原判決關於被告林豊益如附表 一所示販賣第二級毒品部分，均撤銷，並自為判決如主文第 二項所示。
貳、駁回上訴（即被告林豊益、林建銘被訴共同販賣第一級毒品 ）部分：
一、公訴及追加起訴意旨略以：被告林豊益、林建銘基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，（一）於99年8月2日18 時12分起至同年9月14日6時0分13秒止，王振忠以00-000000 0號電話撥打被告林豊益持用之門號0000000000號行動電話 ，以「吃飽未」暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定 在被告林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠 接洽，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1次 。（二）於99年9月20日18時30分30秒，王振忠再以上開電 話撥打被告林豊益持用之上開門號行動電話，以「甘蔗載過 去了」為暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告 林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽， 以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1次。（三 ）於99年9月21日11時36分56秒，王振忠又以上開電話撥打 被告林豊益持用之上開門號行動電話，以「你甘吃飽了」、 「我想說那個花生坐颱風也不處理一下」為暗號表示欲購買 第一級毒品海洛因，並約定在被告林建銘上址住處交易，嗣 由被告林建銘出面與王振忠接洽，以1千元之價格，販賣第 一級毒品海洛因予王振忠1次。因認被告林豊益、林建銘共 同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間
接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第31 05號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨 可供參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自 由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯 或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由 ；又毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他 足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言， 雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與 該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 （最高法院30年度上字第482號判例、99年度台上字第3069 號判決意旨可供參照）。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文 。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。查證人王振忠於警詢時之證述，經被告 及其辯護人於本院準備期日均否認其證據能力（見本院101 年度上訴字第539號卷第102頁），依上述規定原則上不得作 為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警 詢時所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要之外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條 之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。 惟不符合傳聞例外之傳聞證據，雖不得以之直接作為認定犯 罪事實存否之證據，但參照刑事訟訟法第166條之1第2項、 第3項第6款、第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述 人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，應得以傳聞 證據作為彈劾證據，用來爭執被告、證人或鑑定人陳述之證 明力，但不可逕以其作為認定犯罪事實之用。準此，前開證 人王振忠於警詢時之證述雖屬傳聞證據，然仍可作為彈劾證 據使用。
四、公訴及追加起訴意旨認被告林豊益、林建銘共同涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，係以證人王振 忠之證述、犯罪嫌疑人指認記錄表、被告林建銘所持用行動 電話之雙向通聯記錄、如附表二所示之通訊監察譯文，及原
審99年度訴字第613號判決等為其主要論據。訊據被告林豊 益、林建銘堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人王振 忠之犯行，被告林豊益辯稱：其認識證人王振義，但不認識 證人王振忠，其並未販賣海洛因給他人等語（見原審100訴5 31卷第38頁反面至第39頁正面）；被告林建銘辯稱：其認識 被告林豊益及證人王振義，但不認識證人王振忠，其並沒有 與被告林豊益共同販賣毒品給證人王振忠，也沒有介紹別人 去向被告林豊益購買毒品等語（見原審100訴327卷二第10頁 正面至第12頁正面）。被告林豊益、林建銘之辯護人則為渠 等辯護如下：
㈠被告林豊益之辯護人辯護稱：針對被告林豊益販賣毒品給證 人王振忠之起訴事實部分，檢察官起訴所依據的證據就是如 附表二之通訊監察譯文內容，及證人王振忠於偵查中之證述 內容，然就如附表二所示之通訊監察譯文的通話對象，經過 審理中勘驗通訊監察錄音光碟之內容後，是否即為證人王振 忠已有疑義而無法確認，再參酌證人王振義於原審當庭勘驗 通訊監察錄音時，自陳如附表二所示之通訊監察譯文內容， 係其與被告林豊益所為之通話，而證人王振忠於當庭勘驗通 訊監察錄音時，亦認為是證人王振義與被告林豊益之通話， 而非其自己之通話內容，證人王振忠之前並未親自聽聞該通 訊監察錄音之通話聲音，僅係看通訊監察譯文之文意內容而 為證述，故證人王振忠於勘驗之前證稱如附表二所示之通訊 監察譯文內容，係其與被告林豊益之通話內容，即非與事實 相符，又本件亦無其他事證足資證明該通話確為證人王振忠 所為，再就證人王振義於原審接受詰問時所為之證述內容， 並參酌如附表二所示之通訊監察譯文內容，堪認證人王振義 與被告林豊益確屬較為熟識之人，故所為之通話均極為自然 簡單，而證人王振忠明白表示其與被告林豊益並不熟識，故 不可能與被告林豊益有如此自然簡單扼要之通話內容，此外 ，依照證人王振忠所述，其稱與被告林豊益聯絡後，即自被 告林建銘處拿取毒品，或是直接至被告林建銘處，被告林建 銘向其拿錢之後再外出拿取毒品，但是其並未親自與被告林 豊益本人接觸，亦未曾親見被告林建銘係向被告林豊益拿取 毒品，更未曾聽聞被告林建銘講過係跟被告林豊益拿取毒品 ，故縱然證人王振忠係向被告林建銘拿取毒品，亦無法證明 該毒品來源係向被告林豊益所取，此外，觀之如附表二所示 之通訊監察譯文時間、次數，其頻率自99年9月20日之後僅 有兩次，但在99年8月2日至同年9月14日間卻有28次之多， 而參諸證人王振忠證稱其有時一日內有拿取兩次毒品之需求 ，足證證人王振忠之毒癮甚深，則證人王振忠當不至於99年
9月20日以後即毒癮下降，而不再日日購買毒品，故而證人 王振忠所述該監聽期間所為之通話，均係其為向被告林豊益 購買毒品所為之通話，即與事實不符，再者，如附表二所示 之通訊監察譯文內容，既無數量及交易地點之約定，則如附 表二所示之通訊監察譯文，亦無法逕以作為認定被告林豊益 有販賣毒品之事證等語（見原審100訴531卷第99頁反面至第 100頁反面、第242頁正反面）。
㈡被告林建銘之辯護人辯護稱：有關林豊益之0000000000電話 與00-0000000的通話譯文，據承辦之警員即證人陳建坤於原 審結證稱「（可分辨出當時持用00-0000000電話之人是誰在 講話嗎？）我沒有辦法確認識他們兄弟的哪一個」，「（譯 文中有關0000000000與00-0000000之通訊監察譯文，你在00 -0000000下方標示王振義？）因為王振義跟王振忠是兄弟， 他們兩個都有施用毒品的前科，也是分局列管人口，都有施 用毒品的傾向，所以我將他們兄弟的其中一個人代表，是到 案之後只有王振忠承認有向他們集團購買過毒品」，「（審 判長提示警卷第22頁，問為什麼要標示王振忠？）他們兩個 兄弟年紀差不多，我沒有辦法確認識哪一個跟他們通話，所 以才以他們二人是購毒的對象」，「（0000000000為什麼要 標示王振忠，而不是王振義？）我有查到幾支，後來才寫王 振忠」，「（有無辦法分辨該電話是誰在使用嗎？）沒有辦 法分辨該電話是誰在使用，這支00-0000000的口氣大部分都 一樣」。依證人上開證述，林豊益之0000000000與00-00000 00之通話究係王振忠或王振義，其尚無法確定，僅因其二人 係兄弟，故列其中一人為代表人。又王振忠雖於警詢及第一 次審理時，承認電話要買海洛因時撥打0000000000號行動電 話，然王振義亦於原審結證警卷內之通話監聽譯文，係其與 林豊益之通話內容，故究係王振忠或王振義與林豊益通話， 而通話內容王振忠警詢稱購毒，王振義否認購毒，尚無法證 明何者為是，又證人王振忠於偵查中所述，其先打電話給林 豊益購買毒品後，才去被告林建銘虎尾鎮芳草里家裡拿，然 就全卷並無林豊益拿毒品給被告、或被告到林豊益家拿毒品 之證據。另觀諸全卷並無林豊益與被告林建銘、或林建銘與 王振忠間販毒之通聯記錄，警方對於林豊益與林建銘、王振 忠三人之電話均有監聽，有通信監察譯文可憑。惟林豊益、 林建銘二人間之電話往來，並無任何資料可資證明，林建銘 與王振忠間亦無任何電話往來之記錄，故起訴書所載王振忠 以電話撥打林豊益行動電話購買第一級毒品，並約定在林建 銘住處交易，嗣由林建銘出面與王振忠接洽，即屬無據。本 件被告否認犯罪，證人之陳述又前後矛盾，實難僅憑證人之
供述，在無其他補強證據以擔保其供述之真實性，原審依「 罪證有疑，利於被告」之原則，而為被告無罪之諭知，其認 事用法均無違誤（見本院101年度上訴字第539號卷第69至72 頁；第105至107頁）。
五、經查：
㈠證人王振忠於偵查中係具結證稱：我有施用第一級毒品海洛 因，我於99年8月13日至99年9月14日這一段期間有在施用海 落因，我要買海洛因時就撥打0000000000門號行動電話給被 告林豊益，我在電話中會跟被告林豊益問「吃飽沒有」，這 樣被告林豊益就知道，他就會叫被告林建銘把海洛因拿給我 ，我再把錢拿給被告林建銘，至於被告林建銘與被告林豊益 是什麼交易關係我不知道，我的認知是我打電話給被告林豊 益要買海洛因，被告林豊益就會叫被告林建銘拿海洛因來給 我，由被告林建銘向我收錢，我都是這樣向被告林豊益買的 ，我跟被告林豊益交易的習慣都是1千元的海洛因，我不認 識被告林建銘，我與被告林建銘只有拿海洛因的關係，根本 不是朋友，不認識他（見99他983卷第177頁）。是如證人王 振忠於偵查中所陳述之內容為真實，則其購買毒品海洛因之 模式即為：證人王振忠打電話給【被告林豊益】表示要買毒 品海洛因後，就由【被告林建銘】出面交付毒品，並由其向 證人王振忠收錢；且證人王振忠並不認識【被告林建銘】。 惟參諸證人王振忠於警詢時是供稱：「（問：你所施用之毒 品海洛因係向何人所購買？）是向一名叫『健銘』的男子所 購買的」、「（問：你向『健銘』購買毒品海洛因時，是由 何人接聽電話？又是何人將毒品交給你？你將現金交給何人 ？）電話都是『健銘』接聽的並由他親自與我交易的，將毒 品交給我並且向我收取金錢」、「林豐益（綽號『豐哥』） 我不認識，我都是向『健銘』購買的」等語（見警卷第292 頁、第298頁）。是依證人王振忠於警詢中所陳述之購買毒 品交易模式，證人王振忠均是打電話給【被告林建銘】聯絡 交易，且由【被告林建銘】出面交付毒品並收取價錢；另證 人王振忠並不認識【被告林豊益】。是依證人王振忠於偵查 及警詢中所陳述之毒品交易情節，兩者相較顯然矛盾，是證 人王振忠其於偵查中具結證述之內容是否全然可信，本即有 疑。
㈡另證人王振忠於偵查中復具結證稱；（提示0000000000與00 -0000000於99年8月2日18時12分、8月3日12時29分14秒、8 月4日7時43分14秒、8月6日18時29分31秒、8月7日11時14分 28秒、8月7日18時43分37秒、8月9日10時10分29秒通訊監察 譯文）這個是我與【被告林豊益】的對話，我都是先打電話
給被告林豊益問他「吃飽沒有」，他說「有」，我才去虎尾 鎮芳草里被告林建銘的家裡，向被告林建銘拿1千元的海洛 因，我當場1千元給被告林建銘；（提示0000000000與00-00 00000於99年8月13日11時49分24秒、8月14日18時13分7秒、 8月14日21時39分36秒、8月15日19時14分57秒、8月16日7時 3分36秒、8月16日11時52分9秒、8月17日18時22分33秒、8 月17日21時20分29秒、8月18日22時8分37秒、8月19日5時31 分20秒、8月19日11時38分55秒、8月22日18時37分5秒、8 月23日9時4分48秒、8月25日12時1分47秒、8月25日20時51 分32秒、8月27日11時53分23秒、8月27日18時21分34秒、9 月2日12時2分7秒、9月4日9時11分23秒、9月5日7時29分10 秒、9月8日9時28分9秒、9月14日6時0分13秒通訊監察譯文 ）這個是我與【被告林豊益】的對話，問被告林豊益有沒有 海洛因，至於到底是哪一通有拿到海洛因我已經忘了；（提 示0000000000與0000000000於99年9月20日18時30分30秒通 訊監察譯文），這是我與【被告林豊益】的對話，電話中有 提到「甘蔗我要載過去了」意思是要向被告林豊益買海洛因 ，這一次也是與之前一樣，我去被告林建銘虎尾鎮芳草里的 家裡交易，這一次是買1千元的海洛因；（提示0000000000 與00-0000000於99年9月21日11時36分56秒通訊監察譯文） 這是我與【被告林豊益】的對話，也是要向他買1千元的海 洛因，也是我去被告林建銘家向他拿海洛因，裡面有提到「 我想說那個花生，作風颱也不處裡一下」，這是要買海洛因 的代號，我這樣他就知道我要買海洛因；0000000000這一支 【被告林豊益】的電話是朋友給我的，他跟我說被告林豊益 那邊有海洛因，如果要買可以打這一支電話，而被告林建銘 家裡的地址是被告林建銘自己告訴我的等語（見99他983卷 第177至179頁），是依證人王振忠於偵查中之陳述可知，上 開遭監聽之通話譯文內容，均是其要向【被告林豊益】購買 毒品海洛因之對話內容。惟參諸前揭同樣時間之監聽譯文內 容，證人王振忠於警詢中卻陳稱：上開通話內容均是其與「 健銘」間之對話，且使用之暗語都是「健銘」教的，其並指 認相片編號3之該位「健銘」男子，即【被告林健銘】等語 （見警卷第293至299頁）。是證人王振忠就同一份監聽譯文 究係其與何人之對話，竟可於警詢及偵查中為相反之陳述， 足見證人王振忠於偵查中所為之陳述，其證據憑信性之薄弱 可見一斑，顯難遽予採信。
㈢又證人王振忠於100年8月30日原審審理時，先係到庭證述： 我買毒品都是直接打電話給被告林豊益，是被告林建銘叫我 打電話給被告林豊益，然後去被告林建銘虎尾的家中拿毒品
，我的認知是要向被告林豊益買海洛因，而被告林豊益會叫 被告林建銘拿海洛因給我，然後由被告林建銘收錢，我知道 被告林建銘住在哪裡，我與被告林建銘是朋友，我不認識被 告林豊益，如附表二所示之通訊監察譯文內容，大部分都是 我打電話給被告林豊益之通話內容，而於通話後10至20分鐘 ，再去被告林建銘家中拿毒品，0000000000這支行動電話號 碼是被告林建銘跟我說的，是我要買毒品時，被告林建銘叫 我打這支行動電話的，我沒有與被告林豊益接觸過，只有電 話往來，毒品都是跟被告林建銘所拿，被告林建銘沒有跟我 講過毒品是向被告林豊益拿的，就我的認知，我是向被告林 建銘購買毒品，我無法確認被告林建銘的毒品是否係來自於 被告林豊益等語，惟又證述稱：我是先認識被告林豊益後， 才認識被告林建銘，即我本來不認識被告林建銘，是因為被 告林豊益叫被告林建銘拿毒品給我，我才知道那個人叫做林 建銘等語，嗣再改證述稱：我先認識被告林建銘，事實上我 不認識被告林豊益等語（見原審100訴327卷一第189頁正面 至第203頁正面；原審100訴531卷第78頁正面至第92頁正面 ）；於100年9月19日原審審理時，卻又在庭證稱：如附表二 所示之99年9月20日及21日的通訊監察譯文內容，是我弟弟 王振義的對話，我都是先打電話給被告林豊益，問他吃飽沒 ，若是他說吃飽了，我再過去找被告林建銘，我們拿毒品的 模式都是這樣，（這個模式是有人跟你講一定要這樣嗎？） 我不知道，就是這樣拿的，（被告林建銘有無跟你講過一定 要這樣才可以嗎？）沒有，（若是沒有人告訴你一定要這樣 做的話，你為什麼都會先打電話之後，才去找被告林建銘？ ）沒為什麼等語（見原審100訴327卷二第17頁反面至第33頁 正面；原審100訴531卷第144頁反面至第160頁正面），觀之 證人王振忠於原審審理時交互詰問過程中之證述內容，關於 其究係先認識被告林豊益，還是先認識被告林建銘，及如何 認識被告二人之情，前後證述反覆不一，又關於其所證述與 被告二人交易海洛因之模式（先打電話給被告林豊益，再向 被告林建銘拿取海洛因），究竟是如何形成的，亦無法清楚 說明，是證人王振忠之證述內容，既有前後情節反覆不一及 無法提出合理說明之處，則單憑證人王振忠之證述，能否據 以作為認定被告林豊益、林建銘確有上開公訴意旨所指之販 賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，即非無疑。
㈣再者，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可 指，並有其他補強證據佐證，始足以擔保其供述之真實性。 且所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明 指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。而查，證人王
振忠於偵查及審判中雖曾具結證稱有向被告二人購買過毒品 海洛因，已如前述，惟其供述是否可信之真實性擔保，僅有 前揭如附表二監聽譯文該補強證據而已，換言之，證人王振 忠之證述是否可採，前提要件必需是如附表二之監聽譯文內 容確係其與被告間之對話，始得據以判斷其供述之真假。惟 查，證人王振忠於100年9月19日原審審理時，已具結陳稱： 「（問：請通譯播放99年9月20日18時30分30秒，000000000 0與0000000000之監聽錄音及99年9月21日11時36分56秒0000 000000號與000000000號之監聽錄音，99年9月20日的電話是 否是你的對話？）這個不是我」、「（問：該電話是什麼人 講的？）可能是我弟弟王振義的樣子」、「（問：99年9月2 0日是王振義的對話？）對」、「（問：99年9月21日的電話 是否是你的對話？）不是」、「（問：該電話是何人講的？ ）我弟弟講的」、「（問：可否確定？）對」「（問：你說 的弟弟就是王振義？）對」等語（見原審100年度訴字第327 號卷二第30頁反面至31頁），已否認如附表二編號⒋⒌之監 聽譯文內容為其與被告間對話；且證人王振義於原審審理時 ，亦到庭具結證稱如附表二所示之通訊監察譯文內容，均為 其與被告林豊益之對話內容（見原審100訴327卷二第52頁正 面至第55頁正面；原審100訴531卷第175頁正面至第178頁正 面），又經原審當庭勘驗如附表二所示之通訊監察錄音內容 ，並讓具有兄弟關係之證人王振忠與王振義當庭聆聽確認如 附表二所示之對話內容，與被告林豊益之通話對象究係何人 ，除99年8月11日13時1分44秒係為簡訊內容，及同日13時3 分50秒與被告林豊益之通話對象係為一女性之聲音外，其餘 通話內容渠等均稱係證人王振義與被告林豊益之對話（見10 0訴327卷二第65頁反面至第69頁正面；100訴531 卷第188頁 反面至第192頁正面），而為求以科學之方法釐清確認如附 表二所示之通訊監察譯文內容，與被告林豊益通話之對象究 係何人，經原審於100年10月4日以雲院恭刑行決100訴531字 第10169號函，將如附表二所示之通訊監察錄音內容，送請 法務部調查局進行聲紋鑑定之結果，該局於100 年12月16日 ，以調科參字第00000000000號函回覆稱：「本局受理聲音 鑑定（Speaker Identification），送鑑錄音光碟之待鑑對 象談話內容，至少須有不同40個字以上，每字均應具備清晰 、可辨識，且可供『聲紋圖譜特徵』分析比對用的語音，而 本案待鑑定錄音電話計7通，經初步聆聽檢驗結果，因監聽 電話錄音內容所錄通話者之談話內容，可供比對語句字數不 足40個字，不符和聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析」 （見原審100訴327卷二第100、101頁；原審100訴531卷第20
3、214頁），故如附表二所示之通訊監察錄音內容，因客觀 上不符合聲紋鑑定之基本條件要求，而無法進行聲紋鑑定確 認與被告林豊益之通話對象，則依上開原審針對如附表二所 示之通訊監察錄音勘驗結果，及證人王振忠與王振義於原審 之結證內容，與被告林豊益之通話對象是否即為證人王振忠 已有疑問，另證人即承辦本案之員警陳建坤，於原審審理時 係到庭證稱：如附表二所示之通訊監察譯文內容，是我所監 聽並製作的，我在監聽時，沒有辦法確認當時使用00-00000 00電話與被告林豊益持用之0000000000電話通話之人是誰等 語（見原審100訴327卷二第116頁反面至第118頁正面；原審 100訴531卷第223頁反面至第225頁正面），另證人即製作證 人王振忠警詢筆錄之員警柯武宏，於原審審理時亦到庭證稱 ：警詢訊問證人王振忠時，沒有播放如附表二所示之通訊監 察譯文錄音，只有讓證人王振忠看如附表二所示之通訊監察 譯文回答而已等語（見原審100訴327卷二第120 頁反面；原 審100訴531卷第227頁反面），是如附表二之監聽譯文內容 既無法確定係證人王振忠與被告二人間之對話，則據此無法 確定何者為真之監聽譯文內容，進而所演繹出來之證人王振 忠前揭證述內容，其之不可信，至為顯然。此外，依卷內被 告林建銘所持用行動電話之通聯紀錄，僅能證明被告林建銘 與何門號電話有通聯之情形，而原審法院99年度訴字第613 號判決書所示之內容，亦僅能證明證人王振忠有施用第一級 毒品海洛因之犯行，該等證據資料均尚難作為被告林豊益、 林建銘確有販賣第一級毒品海洛因予證人王振忠之佐證，又 如附表二所示之通訊監察譯文內容本身，亦難明顯認定即為 毒品交易之通話，則尚非得單憑被告林豊益如附表二所示之 通訊監察譯文內容，即據為認定被告林豊益、林建銘確有公 訴及追加起訴意旨所述之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行 。是依前揭說明，當積極證據不足證明被告之犯行時，被告 之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告林豊益、林建銘 確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，依上開法條規定及 判例意旨，應認被告2人此部分之犯罪尚屬不能證明。原審 為被告2人就此部分均無罪之諭知，認事用法，並無不合。 檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測 之詞，並無法證明被告2人此部分之犯行，其此部分上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
附表一（即被告林豊益被追加起訴販賣第二級毒品）部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。駁回上訴部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制) 書記官 李佩珊
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事妥速審判法第九條規定上訴
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。附表一（被告林豊益被追加起訴販賣第二級毒品部分）┌──┬────┬────┬──┬────┬─────┬────┬──────┐
│編號│購買人 │購買時間│次數│購買地點│ 購買價格 │購買毒品│販賣模式 │
├──┼────┼────┼──┼────┼─────┼────┼──────┤
│ 1 │劉國榮 │99年7月 │1次 │林豊益於│1000元 │甲基安非│劉國榮於前開│
│ │ │28日22時│ │雲林縣土│ │他命 │時、地以門號│
│ │ │38分12秒│ │庫鎮馬光│ │ │0000000000號│
│ │ │通話結束│ │之住處 │ │ │行動電話撥打│
│ │ │後某時 │ │ │ │ │林豊益之門號│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │ │ │ │行動電話聯絡│
│ │ │ │ │ │ │ │購毒事宜後，│
│ │ │ │ │ │ │ │嗣林豊益在其│
│ │ │ │ │ │ │ │前開住處販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲│
│ │ │ │ │ │ │ │基安非他命予│
│ │ │ │ │ │ │ │劉國榮。 │
├──┼────┼────┼──┼────┼─────┼────┼──────┤
│ 2 │劉國榮 │99年8月 │1次 │林豊益於│1000元 │甲基安非│劉國榮於前開│
│ │ │9日3時26│ │雲林縣土│ │他命 │時、地以門號│
│ │ │分2秒通 │ │庫鎮馬光│ │ │0000000000號│
│ │ │話結束後│ │之住處 │ │ │行動電話撥打│
│ │ │某時 │ │ │ │ │林豊益之門號│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000號│
│ │ │ │ │ │ │ │行動電話聯絡│
│ │ │ │ │ │ │ │購毒事宜後，│
│ │ │ │ │ │ │ │嗣林豊益在其│
│ │ │ │ │ │ │ │前開住處販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲│
│ │ │ │ │ │ │ │基安非他命予│
│ │ │ │ │ │ │ │劉國榮。 │
├──┼────┼────┼──┼────┼─────┼────┼──────┤
│ 3 │劉國榮 │99年8月 │1次 │林豊益於│1000元 │甲基安非│劉國榮於前開│
│ │ │29日22時│ │雲林縣土│ │他命 │時、地以門號│
│ │ │52分33秒│ │庫鎮馬光│ │ │0000000000號│
│ │ │通話結束│ │之住處 │ │ │行動電話撥打│
│ │ │後某時 │ │ │ │ │林豊益之門號│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000000號│