臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻文
選任辯護人 楊惠雯 律師（扶助）
上 訴 人
即 被 告 楊文皓
選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師
上 訴 人
即 被 告 劉家宏
義務辯護人 邱銘峰 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院100年度訴字第1321號中華民國101年3月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第8877、8878、8
879、8893、9065、9951、10504、10664、10677號、100年度少
連偵字第94、106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號1、4至46號罪刑欄所示之罪及定執行刑部分；楊文皓犯如附表二編號2、3、5號罪刑欄所示之罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、4至46號罪刑欄所示之罪，各處如附表一編號1、4至46號罪刑欄所示之刑。
楊文皓犯如附表二編號2、3、5號罪刑欄所示之罪，各處如附表二編號2、3、5號罪刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘淨重24.7529公克）均沒收；未扣案如附表一編號1至40、44、46至47號所示之因販賣毒品所得之財物共計新臺幣貳萬陸仟肆佰元及美金貳拾元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之如附表一編號41、42號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣參仟元，應與少年楊○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；另未扣案之如附表一編號43號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，應與少年楊○、任○宇連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；至未扣案之如附表一編號45號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟參佰元，應與少年李○謙連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
楊文皓撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行
有期徒刑參年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案如附表二編號1至2號所示之因販賣毒品所得之財物共計新臺幣柒佰元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案如附表二編號5號所示之因販賣毒品所得之財物新臺幣參佰元，與少年洪○秝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與少年洪○秝之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號猴子）明知搖頭丸（MDMA）屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其與楊文皓、乙 ○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且愷他命亦 列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，及未 經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥；非經許可，均不得 持有、販賣或轉讓。竟分別為以下之行為：
㈠甲○○為成年人，其於如附表一編號1至47號所示之時間、 地點，先以其所有、供與購毒者聯繫所用之門號為00000000 00號之行動電話1支作為工具（除附表一編號4、46、47部分 外），各基於販賣如附表一編號1至47號所示之第二級毒品 搖頭丸、第三級毒品愷他命營利之不法犯意，於如附表一編 號1至40、44、46至47號所示為獨自起意犯之；於如附表一 編號41、42號所示則係夥同有共同犯意聯絡之少年楊○；於 如附表一編號43號所示則係夥同有共同犯意聯絡之少年楊○ 、任○宇；於如附表一編號45號所示則係夥同有共同犯意聯 絡之少年李○謙協助送交毒品，並以如附表一編號1至47號 所示之價格、方式，各販賣如附表一編號1至47號所示之毒 品予如附表一編號1至47號所示之成年人及少年。 ㈡楊文皓（81年11月4日生，行為時尚非成年人），於如附表 二編號1、2、5號所示之時間、地點，均基於販賣第三級毒 品愷他命牟利之犯意，先以其所有、供與購毒者聯繫所用之 門號為0000000000號之行動電話1支作為工具，於如附表二 編號1、2號所示為獨自起意犯之，於如附表二編號5號所示 則係夥同與其有犯意聯絡之女友即少年洪○秝，以如附表二 編號1、2、5號所示之價格、方式，各販賣第三級毒品予如 附表二編號1、2、5號所示之蔡錦榮、謝政緯，及少年李○ 嵐；楊文皓復另行基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，並以前 揭門號為0000000000號之行動電話聯絡後（附表二編號3部 分除外），再於如附表二編號3、4號所示之時間、地點、方 式，無償轉讓約僅足供施用1次的量之愷他命予少年洪○秝 （如附表二編號3部分）、丙○○、涂嘉鎧（如附表二編號4 部分），其中所為附表二編號2、3、5部分之犯行尚未滿18
歲。
㈢乙○○基於販賣第三級毒品愷他命營利之不法犯意，於如附 表三編號1至4所示時間、地點，以其所有之門號0000000000 號之行動電話1支作為販毒之工具，並以如附表三編號1至4 號所示之價格、方式，各販賣第三級毒品予如附表三編號1 至4號所示之少年孫○瀚、邱冠勳、蘇威任、及李○嵐。二、嗣因臺灣臺南地方法院檢察署接獲檢舉，向臺灣臺南地方法 院聲請對甲○○使用之前揭門號實施通訊監察後，並於100 年6月30日持法院核發搜索票前往臺南市○區○○路0段000 巷00弄00號之4楊文皓住處搜索，扣得上開0000000000門號 手機（含SIM卡1張）1支；⑶同日前往臺南市○○區○○○ 路000巷00弄00號乙○○住處搜索並拘獲乙○○，扣得上開 0000000000門號手機（含SIM卡1張）1支。三、案經臺南市政府警察局、臺南憲兵隊分別移請臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、被告甲○○、楊文皓、乙○○3人於警詢、偵查、原審及本 院準備及審理程序中所為之自白供述，均非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得 ，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規 定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應 認為均有證據能力。
二、證人李○嵐於警詢時所為之陳述，因係屬被告乙○○以外之 人於審判外之言詞陳述，經被告乙○○及其辯護人於本院準 備程序中明白表示同意作為證據使用之意思（見本院卷第11 5頁反面），經查並無任何程序違法或有何意思不自由情形 ，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認有證據能力， 併此敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人李○嵐於偵訊時所為之證述（因其於當 時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款，本即不 得令其具結），被告乙○○及其辯護人並未具體指出證人李 ○嵐於偵訊時所為之證述有何顯不可信之情況，且證人李○ 嵐嗣亦經原審傳喚到庭、具結並實施交互詰問後，與其於偵 訊時作證之內容亦大致相符（詳如後述），故應認並無顯不 可信之狀況，自應仍得採為證據。
四、另證人丙○○、涂嘉鎧、洪○秝之警詢筆錄，被告楊文皓及 其辯護人否認有證據能力，此為被告以外之人審判外陳述，
依刑事訟訴法第159條第1項規定原則上自無證據能力。五、除上述經排除之供述證據外，下列本件所引用具傳聞證據性 質之供述證據（含各該證人於警詢、偵訊時之言詞陳述、於 警詢時之指認照片、真實姓名對照表等），因檢察官、被告 及其等辯護人於本案準備程序中，均同意有證據能力，是本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上 開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定規定，認均具有證據能力。
六、至於搜索扣押所得之扣案物品，非屬供述證據，皆無傳聞法 則之適用，且各被告及其等之辯護人均不爭執其證據能力者 ，核與本件復有關聯性，又無任何具體事實顯示係公務員因 違法蒐證所取得之證據，審酌該些物證作成時之情況，認為 均適於作為證據，並經本院於審理時依法逐一踐行調查之程 序後，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認為均 具有證據能力。
七、又下列本件所引用之電話監聽譯文，均係依據原審所核發之 通訊監察書所製作，此有各該通訊監察書在卷可稽，故屬於 依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於審 理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護 人亦均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文 自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字 第3128號判決意旨參照）。
貳、事實認定：
一、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○就附表一編號1至47所示犯行，迭於偵查、 原審及本院審理時自白不諱，並有如附表一編號1至47號所 示之證據可資佐證，足認被告甲○○前揭任意性自白核與事 證相符，應堪採信。
二、被告楊文皓部分：
㈠附表二編號1至3、5號部分：
訊據被告楊文皓於原審及本院審理時均坦承不諱，並有如附 表二編號1至3、5號所示之證據可資佐證，足認被告楊文皓 之自白核與事證相符，應堪採信。
㈡附表二編號4號部分：
訊據被告楊文皓矢口否認有何附表二編號4之犯行及犯意， 辯稱：100年1月23日9點半左右，丙○○雖確先以涂嘉鎧使 用之0000000000號行動電話與其使用之0000000000號行動電 話聯絡後，其即前往台南市○○路○○○○0000號房內，但 當天丙○○是要向其借錢付住房費用，丙○○沒有叫其帶愷
他命過去供他們施用，但是大概在100年2月左右，其與丙○ ○、涂嘉鎧在亞帝飯店時，丙○○聯絡甲○○送愷他命過來 ，其只是幫忙下去向甲○○拿愷他命上來，那次其並沒有施 用甲○○拿來的愷他命，之後其就離開云云。辯護意旨則以 ：100年1月23日20時12分38秒之譯文內容並無提及愷他命， 僅有丙○○證述被告楊文皓到飯店後請伊和涂嘉鎧吸食愷他 命，故公訴人之舉證尚不足以證明被告楊文皓確有無償提供 愷他命予丙○○、涂嘉鎧之犯行等資為辯護。惟查： ①訊據被告楊文皓對於100年1月23日9點半左右，其確有接到 丙○○以涂嘉鎧持用之0000000000號之行動電話撥打其當時 所持用之0000000000號行動電話，並有如通訊監察譯文所載 之通話內容（即丙○○催促楊文皓快拿東西過去，見偵8877 號卷第199頁），被告楊文皓即前往丙○○當時投宿之臺南 市○○路○○○○0000號房內與丙○○見面，當時涂嘉鎧亦 有在場等情，均不爭執。核與證人丙○○、涂嘉鎧等人分別 於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符，此外，復有通訊 監察譯文1份在卷可稽，是此部分之事實，應堪信為真實， 而可採信。
②再查：⑴證人丙○○於原審審理時證稱：100年1月23日伊用 涂嘉鎧的電話打電話給楊文皓是要向楊文皓借錢，楊文皓後 來有來臺南市○○路○○○○0000號房內，當時伊有抽楊文 皓帶來沾有愷他命的香菸，楊文皓沒有收取費用，楊文皓只 有拿菸出來，因為菸已經有沾愷他命了。當時只有伊一人住 在亞帝飯店1115號房，楊文皓來的時候，涂嘉鎧已經有在場 ，楊文皓拿沾有愷他命的菸出來時，伊不知道涂嘉鎧有無看 到，但伊確定涂嘉鎧有吸等語（見原審卷㈠第171至173頁） 。⑵證人涂嘉鎧亦於原審審理時證稱：100年1月23日伊有去 亞帝飯店，然後手機借丙○○，伊在警詢時供述100年1月23 日楊文皓有到亞帝飯店找丙○○沒錯，但現在時間太久，伊 忘記了，但作筆錄當天警察問伊之內容，伊有照實講，100 年1月23日楊文皓到亞帝飯店後，應該是有拿菸給伊抽，但 是正常的菸還是K菸（即沾有愷他命的菸），伊忘記了，菸 的話是一定有的等語（見原審卷㈡第35至36頁）。惟證人涂 嘉鎧於偵查中證稱，丙○○有2至3次無償提供K他命或K菸給 伊施用，堪認其對於K他命之外觀或施用時之味道感覺，當 非陌生，衡情涂嘉鎧對於所吸食之香菸中，是否摻有K他命 ，理應能正確判斷。是以，涂嘉鎧證稱未能確認楊文皓所提 供之菸是否含有K他命云云，顯係迴護楊文皓之詞。⑶此外 ，證人丙○○與涂嘉鎧與被告楊文皓間並無仇恨，楊文皓尚 且拿錢借丙○○，足見二人交情甚篤，丙○○應無蓄意誣指
構陷被告楊文皓無償轉讓愷他命之動機及理由，是互核證人 丙○○與涂嘉鎧前揭之證詞內容，應可確認案發當日被告楊 文皓前往亞帝飯店1115號房時，除因證人丙○○要向楊文皓 借錢之事外，楊文皓到場後應確有拿出沾有愷他命香菸，無 償提供予證人丙○○與涂嘉鎧施用無誤。被告楊文皓辯稱當 天只是為借錢給丙○○乙事到場，並無提供愷他命予其二人 施用等，應屬與事實不符，難以採信。辯護意旨認本件公訴 人所舉之事證尚有未足，亦有誤會，併此敘明。 ③又被告楊文皓再辯稱當天伊僅是幫忙下去向甲○○拿愷他命 上來云云。然查，證人丙○○於原審審理時證稱：當天伊記 憶中甲○○沒有來，伊之前雖曾叫楊文皓下去樓下跟甲○○ 拿愷他命過，但忘記是拿菸還是粉末狀，也忘記是哪一天等 語（見原審卷㈠第171頁反面及第173頁反面），是被告楊文 皓之前揭辯解亦屬無據，難為憑採。綜據上述，本件被告楊 文皓所為附表二編號4之犯行，事證明確，應堪採認。三、被告乙○○部分：
就附表三編號1至4所示犯罪事實，業據被告乙○○於本院審 理時均坦承不諱，雖其於原審否認有附表二編號4號之犯行 ，然於本院準備程序及審理中均已坦承無訛（見本院卷第11 6頁反面、177頁），此外，並有如附表三編號1至4號所示之 證據可資佐證，足認被告乙○○之自白核與事證相符，應堪 採信。是綜據上述，本件被告乙○○之前揭犯行，事證已臻 明確，足堪認定。
四、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概論之。是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價
賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是 本件被告甲○○、楊文皓、乙○○三人，均曾於如附表一、 二、三所示（除被告楊文皓如附表二編號3、4外）向該些證 人等收取金錢、並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯 行之要件，對被告甲○○、楊文皓、乙○○而言，應極具風 險性，且其等與如附表一、二、三所示（除被告楊文皓如附 表一編號3、4除外）之證人等，復無深刻交情或其他密切關 係，應認被告甲○○、楊文皓、乙○○等人，應有從中獲取 利潤、即賺取價差以為營利之不法意圖無疑。
五、綜上，本件事證明確，被告三人上開犯行均洵堪認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥， 有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函可 參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理， 而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射 1種。經查，本案被告楊文皓轉讓予丙○○、涂嘉鎧之愷他 命均屬粉末狀等情，業據前揭證人丙○○供明在卷，並非注 射製劑，自非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。 又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（ 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號 結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。另 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第 一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二 、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法院暨 所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2號結論，最高 法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397號、 、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。二、以下茲就三被告之罪名及加重減輕事由分述之： ㈠被告甲○○部分：
①論罪：核被告甲○○於⑴如附表一編號2、3、44所為，各係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；⑵其 於如附表一編號1、4至7、9至29、31至43、45至47號所為， 各係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；⑶至其於如 附表一編號8、30所為，則各係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其 各以一行為觸犯前揭二罪名，應依刑法第55條前段想像競合 犯之規定，以一罪論，並各從一重之販賣第二級毒品罪處斷 。又被告甲○○所犯如附表編號1至47號所示各罪，因犯意 個別、犯罪時間不同，應予分論併罰。
②加重減輕：
⑴被告甲○○與少年楊○、任○宇、李○謙（於如附表一編 號41至43、45）共同販賣第三級毒品愷他命，渠等間有犯 意聯絡及行為分擔，自各應論以共同正犯。又依被告甲○ ○行為時之兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟被告 甲○○行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日修 正公布施行，將法規名稱修正為「兒童及少年福利與權益 保障法」，並將原兒童及少年福利法第70條第1項前段之 規定移至新法之第112條第1項前段，然觀諸先後條文內容 並未修正，自無何新舊法適用比較之可言。本件被告甲○ ○係成年人，與少年楊○、任○宇、李○謙共同犯如附表 一編號41至43、45之販賣第三級毒品罪部分，應逕予適用 裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定，加重其刑。至起訴意旨認被告甲○○販賣毒品予 未成年之少年洪○秝、蕭○謙、張○寧、黃○綺、王○元 、陳○仲、吳○緯、林○億、王○運等人部分，亦應依前 揭規定加重其刑云云。然因成年人對未成年人犯毒品危害 防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重 刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑 度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範內，足見販賣毒 品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。更何況，販毒 者與購毒者係屬「對向犯罪」之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利法第70條第1項前 段加重其刑規定之適用（最高法院98年度台上字第3932號 、95年度台上字第4670號判決參照、臺灣高等法院臺中分 院98年度上更㈠字第124號、97年度上訴字第3086號判決
均同此見解），故被告甲○○此部分尚無從依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟應 仍得作為量刑時之審酌依據，併此敘明。
⑵又被告甲○○犯本件毒品危害防制條例第4條之罪，並業 於偵查中供出其第二級及第三級毒品之來源，並因而查獲 其他正犯即少年吳○樺等情，有臺南地檢100他字第3295 號100年9月15日簽呈、及吳○樺少年事件移送書各1份在 卷可稽（見原審卷㈡第102至106頁），是就其所犯本件如 附表編號1至47號所示各罪，均依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，各減輕其刑。
⑶另被告甲○○就其所犯本件如附表一編號1至47號所示毒 品危害防制條例第4條各罪，均已於偵查及審判中自白犯 行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕 其刑，並依法遞減之。另就如附表一編號41至43、45部分 ，則均依法先加而後遞減之。
㈡被告楊文皓部分：
①論罪：核被告楊文皓於如附表二編號1、2、5所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於犯如 附表編號3、4所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓 第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，又此二 者係屬法條競合關係，應從一重各論以一藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。被告楊文皓如附表二編號1至5所示各 罪，因犯意個別、行為時間不同，應予分論併罰。又其於附 表二編號5所示之罪，與少年洪○秝間，因有犯意聯絡及行 為分擔，自應論以共同正犯。又被告楊文皓於如附表二編號 4係以一行為同時轉讓予丙○○、涂嘉鎧二人，為同種想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，以一罪論並從一重處斷。 ②加重減輕：
⑴被告楊文皓於如附表二編號1、2、5所犯毒品危害防制條 例第4條第3款之販賣第三級毒品罪，因其於偵查及審判中 業已自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 各減輕其刑。至其如附表二編號3所為，被告楊文皓雖亦 已於偵查及審判中自白犯行，然因此部分依法條競合原理 ，已從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷， 因法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用，是此部分自無再依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號判決參 照）。又因被告楊文皓尚未滿20歲，並非成年人，故其於 如附表二編號3所示之罪，雖係對未成年人即少年洪○秝 犯之，然仍無從依毒品危害防制條例第9條之規定加重其
刑。
⑵按「14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑」，刑法第 18條第2項定有明文。查被告楊文皓係81年11月4日出生， 故於99年11月3日始年滿18歲，而須負完全刑事責任。附 表二編號2、5之犯罪時間，均在99年11月4日之前；而附 表二編號3之犯罪時間，起訴書僅概略記載99年11月間某 日，而無法確定犯罪時間，依據罪疑唯輕原則，自應以對 被告楊文皓有利之原則為認定，即犯罪時間在年滿18歲之 前。是以對於附表二編號2、3、5所載之犯行，依刑法第 18條第2項之規定予以減刑。
⑶次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告楊文皓於偵 查中供出毒品來源者「凌朝偉」，經本院函查結果，因尚 在通緝中，無法查獲之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署 101年7月27日函文1件在卷可稽（見本院卷第162頁），是 附表二編號1、2、5部分難認有毒品危害防制條例第17條 第1項減刑之適用，併此敘明。
㈢被告乙○○部分：
①論罪：核被告乙○○於如附表三編號1至4所為，各係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又其所前揭 各罪，因犯意個別、行為時間有異，均應分論併罰之。 ②加重減輕：
⑴被告乙○○於如附表三編號1至3所犯毒品危害防制條例第 4條第3款之販賣第三級毒品罪，因均已於偵查及審判中自 白，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑。
⑵至被告乙○○於如附表三編號4所為，雖係販賣毒品予未 成年之少年李○嵐部分，又被告乙○○行為時之兒童及少 年福利法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至二分之一」，被告乙○○行為後，兒童及 少年福利法已於100年11月30日修正公布施行，將法規名 稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並將原兒童 及少年福利法第70條第1項前段之規定移至新法之第112條 第1項前段，然觀諸先後條文內容並未修正，自無何新舊 法適用比較之可言。至起訴意旨認被告乙○○販賣毒品予 未成年之少年李○嵐部分，亦應依前揭規定加重其刑云云 ，然因成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條
規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒 品未在該條所定規範內，足見販賣毒品與兒童或少年並無 加重其刑之適用可言，惟應仍得作為量刑時之審酌依據。 ⑶另被告雖於偵查中供出其第三級毒品來源為林笠祥，惟因 其真實身分尚待查證，尚未因此而查獲等情，此有臺灣臺 南地方法院檢察署函文1件在卷可稽（見本院卷第135頁） ，是如附表三編號1至4部分，亦均無從依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，均併此敘明。三、原審以被告甲○○、楊文皓罪證明確，依法論罪科刑固非無 見，惟就其所犯部分罪刑尚有可議。
被告甲○○部分：
㈠按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情 形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕 其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合 憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢 及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判 中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決要旨）。 又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨）。 ㈡查被告甲○○就附表一編號32、33、41、44號所犯罪刑是否 有自白部分。
①附表一編號32、33販毒予鄭創全部分：
⑴被告甲○○於100年6月30日警詢中供稱：「譯文內容與音 檔相符，是我與鄭創全的對談聲音，通話內容是鄭創全要 向我買兩包1公克價值1千元的K他命，因鄭創全住比較遠 ，我送到那邊會花比較多時間，所以會賣得比較貴。」（ 見警卷㈠A第7至8頁）。
⑵承上，被告甲○○對於附表一編號32、33販賣K他命與鄭 創全部分之犯罪事實，應有自白。
②附表一編號41與少年楊○共同販賣K他命部分：
⑴被告甲○○於100年6月30日警詢中供稱：「（問：專案組 因調查販毒案現提示監察門號0000000000民國100年3月16 日17時8分27秒通訊監察譯文並播放音檔及提示譯文內容 ，為何人對談聲音？內容談論何意？）譯文與音檔相符。 是我與廖彥智的對談聲音，內容是我叫楊○幫忙運送毒品 k他命給廖彥智，廖彥智要欠但是我不給他欠。其中談到 穿崑山的衣服就是指楊○，因為當時楊○是崑山中學的學 生。」「我有在販賣二、三級毒品搖頭丸及K他命。」「 編號58就是向我買毒品的廖彥智。」（見警卷㈠A第3、10 頁）。
⑵又於100年6月30日偵訊中供稱：「（問：本件涉嫌販賣二 、三級毒品是否認罪？）我都認罪。」（見偵卷㈣A第75 頁）。
⑶另於100年9月8日偵訊中供稱：「（問：編號1至47為你交 易毒品成功之清單，有無意見？）沒有，我都承認。」（ 見偵卷㈣A第135至136頁）。
⑷承上，依交易時間、交易價格、與楊○共犯之犯罪情節以 觀，被告甲○○所自白之上開犯罪事實，即係附表一編號 41所載之犯罪事實，甲○○既已於警詢中自白犯行，亦於 偵訊中對於檢察官偵辦之犯罪事實全部概括自白，原審判 決交易對象記載為不詳，應更正為廖彥智，而認甲○○確 有自白。
③附表一編號44販毒予王○運部分：
原審認定被告甲○○於100年3月18日23時3分確有販賣搖頭 丸1顆500元，由李○謙交給王○運之犯罪事實，甲○○固始 終坦承不諱，但該部分係王○運拜託李○謙向甲○○購買搖 頭丸1顆，由李○謙打電話給甲○○幫王○運表達購買毒品 之意，並非甲○○指示李○謙出面，共同以500元之價格販 售搖頭丸1顆給王○運。
⑴被告甲○○與王志瑋100年3月18日23時3分25秒通訊監察 譯文：「王：你那邊有檳榔嗎？陳：你要幾包？王：要1 包。陳：1包500。王：人家叫我幫他買檳榔啦，1包就好 啦。陳：500喔。」（見警卷㈠A第124頁）。 ⑵李○謙於警詢中供稱：「當時電話中是王○運叫我聯絡甲 ○○說他要買檳榔，所以我當時是拿王志瑋的手機打給甲 ○○，檳榔是搖頭丸的暗號，也就是買1顆搖頭丸，1顆要 500元。」「王○運與甲○○原本認識，到後來不知道什 麼原因，他們兩人相處不好，所以王○運才透過我向甲○ ○購買搖頭丸，從中我沒有獲得任何好處，只是我跟王○ 運很好，有時一起出去他都會請我，所以我會幫他忙。」
（見警卷㈠A第114、115頁）。
⑶王志瑋於警詢中供稱：「（問：100年3月18日23時3分25 秒，你持用0000000000號行動電話撥打給甲○○持用0000 000000號行動電話通話音檔，音檔內是你與誰對談的聲音 ？是否譯文內容與播放音檔內容相符？）音檔與譯文內容 相符，前半段是我與甲○○對話，後半段是我後甲國中學 長李○謙與甲○○的對話。該次通話目的係李○謙要向甲 ○○購買K他命」（見偵卷㈣D第225頁）。 ⑷李○謙於偵訊中供稱：「100年3月18日23時3分25秒甲○ ○持用之0000000000跟0000000000號行動電話有通訊，當 時有使用王志瑋電話跟甲○○聯絡，內容是談到檳榔1包 就是搖頭丸1顆的意思，搖頭丸就是我幫王○運買的，是 在東安路娛樂園網咖樓下交易，是甲○○親自拿過來，我 交500元給甲○○，我再將搖頭丸拿去後甲圓環附近給王 ○運。」（見偵卷㈣B第106頁）。
⑸由上，應足認被告甲○○於100年3月18日23時3分在東安 路娛樂園網咖樓下以500元販賣搖頭丸1顆予未成年人李○ 謙，上開犯行，甲○○係單獨犯之，並未與未成年人共犯 之。
④綜上，本件應認被告甲○○就附表一編號32、33、41、44部