臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1248號
上 訴 人
即 被 告 翁振義
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院101年度訴字第599號中華民國101年10月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第1139號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；如所提之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，應 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。倘僅泛言原 判決認定事實錯誤、違背法令、採證違法、判決不公、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係 具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式，俾與第二審 上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法 之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上 訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第3267 號判決意旨參照）。
二、上訴意旨謂：被告因犯毒品危害防制條例第10條第1項之施 用第一級毒品遭原審判處有期徒刑8月；又犯同條第2項施用 第二級毒品遭原審判處有期徒刑5月，應執行刑為有期徒刑 11月，被告認為原審判處之刑期過重。
三、原判決略以：
㈠被告翁振義前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以91年 毒聲字第856號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，再以91年毒聲字第1003號裁定令入戒治處所施以強制 戒治1年，嗣因無繼續戒治必要，經該院再以92年度毒聲字 第403號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄92年 12月5日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢
。又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第 1014號分別判處有期徒刑8月、5月，98年度訴字第163號判 處有期徒刑11月，上揭三罪經臺灣嘉義地方法院以98年度聲 字第541號裁定應執行有期徒刑1年9月。再因施用毒品案件 ，經該院於98年7月16日以98年度訴字第467號判決，判處有 期徒刑11月確定，而與上揭有期徒刑1年9月接續執行，於10 0年6月3日假釋出監，並於100年9月1日假釋期滿，所餘刑期 內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔 改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於101年6月20日晚間6時許，在嘉義縣○○鄉○○ 村○○000號，以海洛因稀釋後注射及甲基安非他命放入玻 璃球燒烤方式吸食方式各施用1次。嗣經警於翌日晚間採尿 送驗，而悉上情。上揭事實業據被告翁振義坦承不諱，且被 告警詢後所採之尿液經以氣相層析質譜儀(GC/MS)檢驗結果 ，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應，有正修科 技大學超微量研究科技中心101年7月10日尿液檢驗報告及代 號與真實姓名對照表各1份附卷可稽，足認被告自白與事實 相符，犯行堪以認定
㈡按海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款定有明文。故核被告翁振 義所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一 、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非 他命前非法持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低 度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於98年7月16日以 98年度訴字第467號判處有期徒刑11月確定，於100年6月3日 假釋出監，並於100年9月1日假釋期滿。遽仍不知悔改，其 於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項加重其刑。審酌被告前有違反麻醉藥品管 理條例、竊盜、贓物、毒品危害防制條例等前科，素行不良 ，前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身 體健康，對社會治安可能之危害程度非微之犯罪動機，國中 畢業之智識程度，事後坦承犯行知所悔悟之犯後態度等一切 情狀，量處有期徒刑8月及5月，並定應執行刑為有期徒刑11 月等語。
四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，且未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最 高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。經查，原判
決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定 刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。 被告就本件原審之判決，僅以判刑過重之理由提起上訴，其 上訴未依據卷內既有之訴訟資料指摘或表明原審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由，僅稱准予上訴再為說明云云，難 謂已具體提出上訴理由。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具 體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日