臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第577號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳朝琴
輔 佐 人
即被告之姊 陳靜慧
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易
字第472號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署100年度偵字第8500號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳朝琴意圖為自己不法之所有，於民國 100年9月9日凌晨2時許，騎乘其變造車牌號碼後之重型機車 （其涉犯行使變造特種文書部分原審法院另以簡易判決處刑 ），行至王瑞斌位在嘉義縣義竹鄉○○村○○○000號住處 前（按：應係「官順村」之誤），趁無人之際，下車查看王 瑞斌停放住處前方之車牌號碼00-0000號自用小貨車，擬竊 取該車之電瓶，旋遭王瑞斌及適返附近住處之王炎銘發覺， 遭王炎銘上前質問，陳朝琴見狀即騎乘機車逃逸而未得手， 王炎銘亦騎乘機車追趕，並於行經附近統一超商時，向統一 超商前之蘇俊仁及蔡岱融詢問陳朝琴之逃逸車輛行蹤，蘇俊 仁及蔡岱融旋亦分別騎乘機車，與王炎銘一同追趕陳朝琴行 經該統一超商附近之機車，3人追趕至臺南市北門區錦湖里 渡仔頭之錦湖國小附近，因光線昏案而未能繼續追蹤陳朝琴 之車輛。員警獲報後，調閱附近監視器畫面，循線查悉上情 。因認被告涉犯刑法第320條第1項、第3項之竊盜未遂罪嫌 等語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開
傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人及被告陳朝琴對 於證人王炎銘、蔡岱融、蘇俊仁、王瑞斌於警詢及偵查中之 證述及本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案準備程 序不爭執其證據能力及同意作為證據（見本院101年11月13 日準備程序筆錄），本院審酌各該證據作成時之情況，並無 不法取得之情形，且與本案待決事實具有關聯性，認為適合 作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法 院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照 。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立 ，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除。
四、本件檢察官認被告涉犯竊盜未遂罪嫌，無非係以：被告於警 詢、偵查中之供述，證人即車牌號碼00-0000號自用小貨車 所有人王瑞斌、證人王炎銘、蘇俊仁及蔡岱融分別於警詢、 偵查中之證述及搜索扣押筆錄、監視錄影畫面及照片等件為 其主要論據。
五、訊據被告固坦承於100年9月9日凌晨2時許，騎乘其變造車牌 號碼後之重型機車，行至位在嘉義縣義竹鄉官順村芊子寮時
，因上廁所有下車，有經過停放之自用小貨車及被追之事實 ，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊因睡不著，僅係經過 該處看熱鬧上廁所，並無竊取之意圖，被查獲之電瓶是回收 的，而螺帽是在路邊我撿回家云云，經查：
⒈100年9月9日凌晨2時許，被告騎乘其所變造車牌號碼後之重 型機車，行至證人王瑞斌位在嘉義縣義竹鄉○○村○○○00 0號住處前，並在該處遭證人王炎銘上前質問，被告即騎乘 機車離去現場，證人王炎銘亦騎乘機車追趕，並於行經附近 統一超商後，於統一超商前之證人蘇俊仁、蔡岱融亦分別騎 乘機車與證人王炎銘一同追趕被告等情，業據證人王炎銘、 蘇俊仁、蔡岱融於警詢、偵查中及證人王炎銘於原審證述明 確，亦為被告是認在卷，此部分事實堪以認定。被告雖以上 開情詞置辯，惟其前往案發地點時間正值凌晨，夜深人靜， 而現場在嘉義縣義竹鄉官順村芊子寮，距其住居處所台南市 ○○區○○里○○○0號之4亦非咫尺，經過上廁所有何查看 旁人貨車及電池之必要？並在遭證人發覺質問才作罷，被告 其前揭所辯顯有違常理，然本件仍須細究被告於上開時、地 是否業「已著手於犯罪行為之實行」而有竊盜未遂之犯行。 ⒉按刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在 同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點 ，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或 現實危險性，就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不 僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物 色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅 居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接 或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益 ；換言之，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住 宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人 住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而出手為接近財物之 動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。 ⒊證人王瑞斌於原審審理時證稱：伊為車牌號碼00-0000號自 用小貨車所有人，於100年9月9日凌晨2、3時許，伊所有上 開自用小貨車停放在嘉義縣義竹鄉○○村○○○000號居家 旁邊。該處係人車往來之巷弄，但僅有伊村里居民會行經該 處。當日凌晨，伊上廁所準備就寢，忽聞門外有人騎摩托車 駛近伊住家停放車子前，平常此處少有人前來，伊聽了車聲 些許時間，該駕駛人仍未離去，伊即偷偷啟門查看，發覺有 一人自伊車子停放處走向該人自己機車處，伊感覺奇怪，遂 一直注視，該人旋即騎乘機車往前方大約150公尺之處，即 廟前戲台廁所，該處是村里居民停放車子的地方，偶爾會有
人停放車子，該人即蹲下觀看停放在該處的車子，但該處的 車輛不是伊所有的車子。伊開門看到該人時，並未看到該人 靠近伊所有的上開自用小貨車，而是目睹該人離去伊所有的 車子前去別人停放車子的地方等語綦詳（見原審卷第21頁正 、反面）；核與其於警詢中證稱：當日伊在家中睡覺，聽到 住處後方有機車停放的聲音，故開門查看，看見1名男子旁 停有1部銀色機車在伊所有自用小貨車旁徘徊形跡可疑，不 久該名男子就往廟前走去，廟前另停放2部貨車，該人眼光 特別注視貨車電瓶，且蹲下查看該2部貨車電池，我當時打 算等竊賊將電池拔下時再抓他，這時鄰居王炎銘可能也發現 他，騎機車過來盤問他，竊嫌立刻閃到廟後廁所旁，並向王 炎銘說：「我在這裡放尿不行嗎（台語）」，然後他就立即 騎機車從我面前逃逸，我就立即叫說「他可能要偷拔電池（ 台語）」王炎銘就立即騎機車尾隨追去等語大略相符（見偵 查卷第81頁）；復於偵查中具結證稱：那天凌晨2、3時我起 來上廁所，我聽到機車聲，我就在查看，看到一個人在我的 貨車旁行走看我停放的TM-4761白色的貨車，他正要離開騎 機車到50-60公尺旁住戶2-3台貨車前，他正在看，剛好王炎 銘就騎機車上前質問，對方就說他正在上廁所，並騎上機車 要離開，我就告訴王炎銘可能是要竊取電池的嫌犯，王炎銘 於是騎車上前追趕，我因為穿睡衣所以沒有去查看等語相符 （見偵查卷第92頁）；復於本審供稱：被告僅是經過我車子 旁邊，並沒有竊電瓶，被告沒有拿工具等語（見本院卷第38 頁背面）。互參上情，被告縱於上開時、地靠近證人王瑞斌 居家停放該自小貨車及在附近看其他自小貨車，惟並未下手 竊取，而該處所係人車往來之巷弄，業據證人王瑞斌證述明 確，並有嘉義縣警察局布袋分局101年7月30日嘉布警偵字第 0000000000號函檢送之現場照片及現場圖可稽（見原審卷第 16頁至第18頁），核與被害人放置財產而對於動產之支配力 已較為特定或侷限之住宅或有人居住之建築物有異，即令被 告行經該處經過該自用小貨車旁，而有觀看各該自小貨車， 得否逕予推認被告即已開始目光搜尋財物，而屬著手，已非 無疑。
⒋再者，證人王炎銘於原審審理時具結證稱：100年9月9日凌 晨2時許，其駕車回到嘉義縣義竹鄉官順村竿子寮，看見有 部機車停放在武聖廟戲台那邊，且該人有蒙面，後來該人蹲 下來靠近戲台那邊的車子，該處的車子並不是王瑞斌所有的 車子，而是附近住家村民所停放，其上前詢問該人究欲何為 ，該人回答沒有。後來伊高喊「小偷」，該人旋即騎車躲藏 ，其開始在該處巷弄尋人，但遍尋不著，即前去7-11便利商
店詢問2位年輕人有無看見車牌888的機車，適時被告即騎著 該車自其等3人面前經過，其等迅即開始追趕。其並未看見 騎乘車牌888號該人靠近王瑞斌的上開自用小貨車等語明確 （見原審卷第21頁反面至第22頁）。且復於偵查中亦證稱： 100年9月9日凌晨2點多我開車出去宵夜回來，見到一台發動 的機車，機車上的人走到住在對門的貨車旁觀看電瓶的放置 處，但沒有見到他拿任何工具，那台車的電瓶是放在引擎蓋 旁，需要先將引擎蓋打開後，才能將電瓶取出，貨車主人從 屋內出來穿著內褲拿著木棍等賊仔打開車蓋後抓賊，我喊要 抓賊，賊仔就馬上騎該台發動的機車到廟邊，該機車車號00 0號，我隨即騎機車上前追趕，追到官順村武聖廟旁康樂台 ，見他正要找另一台貨車的電瓶，我走過問他要做什麼，他 說他沒有偷東西，騎著888號機車就跑，在追趕途中經過7-1 1遇到蔡岱融及蘇俊仁，我請他們幫忙追，但賊仔跑太快沒 有抓到，我就追丟了等語（見偵查卷第44頁）；是以，互參 上開證人所證，證人王瑞斌開門查看被告時，被告係正在離 去其所有自用小貨車之情狀；另證人王炎銘於原審所證並未 親眼目睹被告接近或以目視搜尋證人王瑞斌所有之上開自用 小貨車，而係親見被告接近證人王瑞斌以外之人所有之財物 ，核與其於偵查中所證有看到被告觀看王瑞斌車子，惟仍證 稱被告未拿任何工具，亦未打開引擎蓋等語，而其後被告僅 蹲下來靠近戲台那邊的車子，似亦未著手，即為證人王炎銘 與證人蘇俊仁、蔡岱融一同追趕被告之事實；復於本審稱： 被告當時還沒有動手只有觀看，我以前有被偷電瓶，但在被 告住處查獲之電瓶不是我的等語（見本院卷第38頁背面）。 佐以，上開證人王瑞斌僅係目睹被告離開該自用小貨車旁， 對於他人財物趨前觀看之歷程，究否被告已開始有搜尋、物 色證人王瑞斌之財物、或為物色財物而接近證人王瑞斌財物 之動作，而對其所有動產之支配力已有加以排除之前置性動 作，尚無從證明。
⒌至於證人蔡岱融、蘇俊仁係在7-11超商前聊天時，因證人王 炎銘騎機車過來停下來問我們是否見到一位戴安全帽及口罩 ，騎888機車經過，說該名機車騎士偷電瓶沒有偷到逃掉， 剛講完就見到888機車從我們面前騎過去，王炎銘告知就是 這台，我們三人各騎三台車上前追趕，惟並未追到，業據證 人蔡岱融、蘇俊仁於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第18、 23頁，偵查卷第44、45頁）。依二人所證僅係聽證人王炎銘 所述而追逐，實際並未見被告有著手竊取之行為甚明，自不 足為被告不利之證據。
⒍又按刑法第25條第1項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之
事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得 謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（參考最高法院21年非字 第97號、25年非字第164號、30年上字第684號判例），可知 所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，前 開判例意旨，已揭示甚明。查上開證人所證過程，均係被告 於上開時、地，單純「用眼睛進行搜尋」非被害人財物，或 「張開眼睛觀看」財物，應尚難謂為已達於對於竊盜罪構成 犯罪之事實開始實行。縱被告於上開時、地已然萌生不法所 有意圖，然其行經證人王瑞斌門外而趨近財物時，原係竊盜 之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何 種罪責。依據前開證人王瑞斌、王炎銘所陳並遍觀全案卷證 ，尚無證據證明被告在為警查獲前曾靠近證人王瑞斌停放在 住處前之該自用小貨車或其他自用小貨車，而已動手搜尋物 色財物，亦不能證明因遭證人發覺才作罷，從而即難認被告 已達著手於竊盜犯罪構成要件之實行甚明。
六、檢察官上訴意旨以「嗣經警在臺南市○○區○○里0鄰○○ ○0號之4被告住處，起出車用電瓶2顆及車用電瓶正負極螺 帽「128」組，被告有竊取車用電池之犯意及已著手竊盜行 為，昭然若揭，原審未審酌及此，誤認被告於本件尚未著手 ，乃重大違反經驗法則及論理法則甚明」云云。然查在被告 住處取出之車用電瓶2顆及車用電瓶正負極螺帽「128」組， 係嘉義縣警察局布袋分局於100年9月22日上午7時許，在台 19線道台南往佳里方向，發現被告騎乘變造車牌號碼000-00 0號機車，在機車腳踏板放置車用電瓶1顆，於同日晚上六、 七點詢問證人蔡岱融、蘇俊仁證述被告係於100年9月9日確 係騎乘該車無訛，該分局乃於100年9月23日，向臺灣嘉義地 方法院聲請就被告住所台南市○○區○○里○○○0號之4處 所實施搜索，經臺灣嘉義地方法院核發搜索票，於100年9月 26日6、7時在被告住處實施搜索，因而扣得車用電瓶2顆及 車用電瓶正負極螺帽「128」組，有照片4張、證人蔡岱融、 蘇俊仁警詢調查筆錄、及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷可稽（見警卷第17-19、22-24、31-35、51、52 頁）。被告被查獲有竊取而扣得車用電瓶2顆及車用電瓶正 負極螺帽「128」組，經警方通知被害人王炎銘指認，其稱 該車用電瓶及車用電瓶正負極螺帽均非其所有，亦有其調查 筆錄在卷可佐（見偵卷第100-101頁）。足見上開扣案之車 用電瓶2顆及車用電瓶正負極螺帽「128」組，並非本案竊取 扣得之物，檢察官上訴意旨據以認定被告有竊取車用電池之 犯意及已著手竊盜行為云云，顯有誤會，自不足為被告不利 之證據。
七、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉 證義務。本件檢察官既不能舉證證明被告於100年9月9日凌 晨靠近證人王瑞斌住處時，有何已達著手於竊盜犯罪構成要 件之實行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本件依罪 疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院 復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之 上開竊盜罪行，揆諸上開判例說明，自難以竊盜未遂罪相繩 。
八、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯縱全然非可信，然亦無 其他積極證據，足證被告有何竊盜未遂犯行，因此原審以不 能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴 意旨，仍執前詞指摘原原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳連發
法 官 楊明章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日