臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第531號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 朱挺明
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院101年
度易字第330號中華民國101年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵緝字第181號，經臺灣花蓮地
方法院101年度易字第47號判決移轉管轄），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱挺明於民國（下同）九十七年四月二 十二日，向黃雪峰借用萬達工程行之名義，與東昇營造有限 公司（下稱東昇營造公司）簽立承攬「花蓮縣九十六年度寬 頻管道建置工程」（下稱系爭工程）契約，約定在花蓮縣花 蓮市、吉安鄉地區施作地下管道、引上、手孔埋設、AC假修 復施作工程，並僱傭林聰明、林茂生、賴俊杰、胡黎、吳明 宗、陸寶珠、劉建忠施作系爭工程。詎朱挺明竟意圖為自己 不法之所有，於九十七年六月間某日，將業務上所持有，應 付與林聰明、林茂生、賴俊杰、胡黎、吳明宗、陸寶珠、劉 建忠（下稱林聰明等人）之薪資共新臺幣（下同）五十一萬 九千一百三十六元（下稱系爭款項）侵占入己（薪資欠款明 細如附表所示），而未交與林聰明等人，而認被告涉有刑法 第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。
二、關於証據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條 第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零 八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無 須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八
０號判決意旨可資參照）。查本院既認檢察官所提出之証據 均不能為被告犯罪之証明，而駁回檢察官之上訴（詳後述） ，則依上開說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據 ，均無須再就該等証據之証據能力予以論述說明，合先敘明 。
三、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所 謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形 之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體；業務侵占罪之 成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合 法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持 有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當，有最高 法院七十一年臺台上字第二三０四號判例、九十年度臺上字 第一一一四號判決意旨可資參照。
四、本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人林聰明 於警詢及偵查中之指述、證人黃雪峰於警詢及偵查中之證述 、證人曾志萍於偵查中之證述，以及郵政國內匯款收據、客 戶歷史交易清單、系爭工程相關契約資料、告訴人等提出之 積欠薪資彙整表、估價單、切結書等為主要論據。訊據被告 固不否認有積欠告訴人林聰明等人如附表之系爭工程薪資， 惟堅詞否認有何公訴意旨所指業務侵占犯行，辯稱：系爭款 項是東昇營造公司支付之工程款，伊有薪資發給工人，但不 夠發放，部分工人有拿到工資等語。
五、經查：
㈠萬達工程行於九十七年四月二十二日向東昇營造公司承攬之 花蓮縣九十六年度寬頻管道建置工程，係由被告向萬達工程 行借用牌照而與東昇營造公司簽訂之事實，業據被告供認不 諱，並經證人黃雪峰於警詢中證稱：我沒有僱用朱挺明在萬 達工程行工作，他是以我們公司名義在外面承包工程，有經 過我們同意等語（見警卷第二頁至第七頁）；於偵查中證稱 ：我有簽合約，但實際上承做該工程的是朱挺明，林聰明等 人都是被告找的，被告沒有錢向我的合夥人借錢，我們公司 只有在合約上跟他一起出名，但實際沒有執行業務，被告承 諾每施做一米，就給我們三十元報酬等語（見偵卷第十七頁 至第十八頁）；復於原審審理中證稱：當初被告用我公司萬 達工程行名義去做花蓮縣九十六年度寬頻管道建置工程，會 讓他用我公司名義，是因為我朋友魏晉明支持被告，所以用 我這邊公司來簽約，是被告自己去跟東昇營造談的，現場施 做都是被告負責，工人跟機具都是被告找的，被告在萬達沒 有擔任職務等語（見原審卷第一三六頁背面至第一三九頁背 面）。而證人魏晉明於原審審理中亦證稱：當初被告自己去
承攬花蓮寬頻工程，承攬之後他來拜託我們，因為他沒有牌 照，需要我們幫助，我跟黃雪峰談過這件事，朱挺明包工程 需要牌照，所以我們就借給他等語（見原審卷第一九三頁背 面至第一九四頁）。經核証人黃雪峰、魏晉明就被告借用萬 達工程行名義承作東昇營造公司之上開工程一節，彼此間証 詞尚屬一致，且佐以萬達工程行與東昇營造公司就上開工程 所簽訂之合約書立契約人欄中有關簽約乙方萬達工程行之電 話載明「朱挻明0000000000號」（見偵緝卷第53-61頁）， 足見証人黃雪峰、魏晉明等人之証詞非虛，本件工程應係被 告借用萬達工程行名義，與東昇營造公司簽訂合約，但實際 承攬施作之人應為被告無訛。又告訴人林聰明等人均為被告 所僱用之事實，復據証人即告訴人林聰明、林茂生、賴俊杰 、吳明宗、陸寶珠等人証述在卷，是被告借用萬達工程行承 包該項工程後，確有僱用告訴人林聰明等人進行施工等情， 均堪認定。
㈡再查，東昇營造公司就系爭工程已實際支付萬達工程行九十 八萬九千零八元乙情，有東昇營造工程有限公司一００年十 月十九日函附之萬達結算明細表、臺北富邦銀行匯款委託書 在卷可參（見偵緝卷七十頁至第七十一頁）；而上開款項由 東昇營造公司匯入萬達工程行負責人黃雪峰帳戶後，黃雪峰 再委由魏晉明將扣除被告個人欠款等結算後款項，轉匯入被 告前妻戴春玲帳戶內交與被告，復據証人黃雪峰、魏晉明於 原審證述明確（見原審卷第一三九頁背面至第一四一頁、第 一九四頁至第一九六頁背面），並有中華郵政股份有限公司 一００年十月四日函附之戴春玲客戶歷史交易清單一份存卷 可佐（見偵緝卷第四九頁至第五一頁），復為被告所不爭執 ，是被告確有取得系爭工程之部分工程款無訛。又觀諸卷附 萬達工程行與東昇營造公司簽訂之工程契約內容，其中第二 條Ｂ點約定東昇營造公司與承攬人所約定之契約單價，係包 含「乙方（即承攬人萬達工程行）工資、機具、員工薪資、 膳宿、勞健保、工地安衛、安全措施、吊料費用、運雜費、 稅捐、管理、保險費、風險及利潤等所有相關費用」，第三 條Ｆ點、Ｐ點約定「除其勞安乙級技術士外，乙方需聘請（ 費用由乙方支付）取得合格證照之各單項工程作業主管人員 （包括：現場監工、勞安、檔土支撐、起重吊掛、露天開挖 、急救、缺氧…等），…」、「乙方有義務依規定自負雇用 之勞工安全及一定應負法律之責任。」，有東昇營造工程有 限公司一００年十月十九日函附之工程契約在卷可參（見偵 緝卷第五二頁至第六一頁），是東昇營造公司支付與承攬人 之費用，係包含承攬人施工所需支出之全部成本及利潤，並
未限定款項用途侷限於工人薪資，且因現場施作人員及工程 作業主管人員，均係由被告自行聘請，並非受僱於東昇營造 公司，東昇營造公司對於告訴人林聰明等人，無支付薪資之 義務。又證人黃雪峰於原審亦證稱：朱挺明要請款時，是直 接把資料報給東昇營造公司，我直接跟東昇會計聯絡請款， 東昇那邊也只有說這些是工程款，沒有說撥給萬達工程行的 工程款裡面，哪一些限定要付工資，東昇給萬達工程行的工 程款就是讓下包自己去運用開銷等語（見原審卷第一四一頁 背面至第一四四頁）；證人魏晉明於原審證稱：我匯到戴春 玲帳戶內款項，包含我借給朱挺明的跟花蓮工程款，匯給他 的工程款是要給他的，他要再去結算他工程成本、支出、利 潤，他要自己負責他承包的案子，並沒有指定說哪一筆錢一 定要用在什麼上面，完全由他作主等語（見原審卷第一九五 頁背面至第一九六頁背面）。是依證人黃雪峰、魏晉明上開 證述，證人魏晉明代萬達工程行負責人黃雪峰匯與被告之工 程款，係本於被告為該工程實際承攬人而交付該筆款項，該 筆款項即屬被告承包該項工程應得之工程款，被告本得自行 運用，並非萬達工程行聘僱告訴人林聰明等人進行系爭工程 ，而委託被告將特定款項交與告訴人林聰明等人，該筆款項 性質上非屬「應支付」告訴人林聰明之薪資甚明。是被告為 系爭工程實際承攬人，負責施做工程所需之各項必要費用， 告訴人林聰明等人係由被告所聘僱，與東昇營造公司及萬達 工程行均無實際僱傭關係，東昇營造公司將工程款交與萬達 工程行，再由萬達工程行將工程款轉交與被告後，被告即取 得工程款所有權，告訴人林聰明等人並不因東昇營造公司或 萬達工程行支付工程款之行為，而取得款項之所有權，即被 告並非因業務上持有應支付告訴人林聰明等人之薪資款項， 亦可認定。
㈢綜上，被告取得系爭款項，係本於承攬東昇營造公司此項工 程而取得之工程款，非屬被告業務上持有應支付告訴人林聰 明等人之薪資款項，已如上述，是縱被告取得系爭款項後未 支付告訴人林聰明等人之薪資，亦非侵占業務上持有之「他 人之物」，難認已該當刑法第三百三十六條第二項業務侵占 罪之構成要件，公訴意旨認被告所為係犯業務侵占罪嫌，顯 有誤會。
㈣另按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪 ，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持 有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺 罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐 術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人
犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社 會基本事實難謂具有同一性。檢察官僅就詐欺事實提起公訴 ，原審審理結果既認為被告之行為不成立詐欺罪，自應就起 訴之詐欺部分為無罪之判決；被告之行為如涉有侵占罪嫌， 應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原審逕就未經 起訴之侵占部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條 ，論處被告侵占罪刑，揆諸上開說明，自有未受請求之事項 予以判決之違背法令，最高法院八十六年度臺非字第三四三 號判決意旨可參。查被告積欠告訴人林聰明等人如附表所載 之薪資，固據證人即告訴人林聰明、林茂生、賴俊杰、吳明 宗、陸寶珠等人於原審審理中證述明確，並有積欠薪資明細 表以及告訴人胡黎提出之估價單、林茂生提出之請款單、林 聰明提出之估價單、賴俊杰提出之工作記載、吳明宗提出之 估價單等在卷可參。然被告於聘僱告訴人林聰明等人之初， 是否即無意支付告訴人林聰明等人之薪資，而本於意圖為自 己不法所有，施行詐術向告訴人詐得免費工程施做或使用機 具之不法利益，有無刑法第三百三十九條第二項詐欺得利犯 嫌，核與檢察官起訴之犯罪事實係指稱被告於「九十七年六 月間某日」，將所持有之工程款「現金五十一萬九千一百三 十六元」，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，二者 在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪之時間已有差異（起訴 書認業務侵占罪之犯罪時間為九十七年六月間某日，詐欺得 利部分若構成犯罪，則應係被告聘僱告訴人之初即九十七年 四月至五月間，依各告訴人受聘僱之時間而異）；且就犯罪 方法而言，起訴書主張之犯罪方式係被告將原所持有之告訴 人林聰明等人之薪資，以變易持有為所有之意思予以侵占， 與詐欺得利罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所 有，施用詐術手段使人陷於錯誤，而提供勞務或使用機具之 利益，犯罪方法顯有不同；另就犯罪所得而言，起訴書主張 之業務侵占所得為「現金」五十一萬九千一百三十六元，若 係構成詐欺得利罪，被告之犯罪所得則為「免費施做工程及 使用機具之利益」，二者亦有不同。是依檢察官起訴之犯罪 事實，核與被告有無涉嫌刑法第三百三十九條第二項詐欺得 利罪之犯罪事實，二者並無社會基本事實之同一性。故此部 分非檢察官起訴及本案審理之範圍，被告是否另涉有詐欺得 利罪嫌，應由檢察官另為適法之處理，依法本件尚無庸變更 檢察官起訴法條，改論處被告詐欺取財或詐欺得利罪之必要 。
六、綜上所述，被告取得系爭款項，並非其業務上持有應支付告 訴人林聰明等人之薪資，被告取得該筆款項後雖未支付告訴
人林聰明等人薪資，核與刑法第三百三十六條第二項業務侵 占罪之構成要件。本院依檢察官提出之証據，均不足為被告 有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證； 此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之 業務侵占犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告 犯罪。
七、因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合 ，檢察官上訴，引用最高法院九十七年度台非字第三七五號 判決意旨，以原判決未變更起訴法條，改論以刑法三百三十 九條第二項之詐欺得利罪等情，指摘原判決不當。然查，依 最高法院九十七年度台非字第三七五號判決意旨，係以：「 檢察官起訴書指被告鄭文雄邀請王精宗至中國大陸投資設立 『溫州華甌有機肥製造有限公司』（下稱華甌公司），王精 宗應允後，依約先後匯款二萬元美金、三萬元美金予被告， 作為投資華甌公司所需資金。詎華甌公司在中國大陸完成設 立登記後，被告因個人財務狀況不佳，萌生為自己不法所有 之意圖，基於詐欺取財之概括犯意，先後於九十二年五月、 八月，向王精宗佯稱華甌公司尚需資金，請王精宗再匯款投 資，致使王精宗陷於錯誤，復於同年五月六日匯美金一萬四 千元、一萬二千元，同年八月十一日匯美金一萬四千三百元 、九千七百元予被告。嗣因華甌公司召開股東會，於會中確 認各股東之出資額，王精宗遂發現被告並未將前述所匯之十 萬元美金作為投資之用，向被告質問，被告表示王精宗僅投 資五萬元美金，王精宗始知遭被告詐騙五萬元美金等情，因 認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。原審經審 理結果認被告有上開起訴書所指邀請王精宗投資華甌公司， 王精宗應允後，先後匯款五萬元美金予被告作為投資華甌公 司所需資金，嗣於華甌公司設立後，被告佯以華甌公司需資 金週轉為由，王精宗先後再匯五萬元美金予被告。詎被告於 收受王精宗總共匯入之美金十萬元後，竟意圖為自己不法之 所有，僅將其中美金二萬八千四百十元入股華甌公司，而將 其餘之美金侵占入己等情，乃認被告所為係犯刑法第三百三 十五條第一項之侵占罪」等情，認定該案原判決變更起訴法 條，並無「未受請求之事項予以判決之違法」。是最高法院 上開判決意旨，係針對該案告訴人「先後匯款美金五萬元」 ，該案被告僅將其中美金二萬八千四百十元依約入股華甌公 司，其餘款項均未入股華甌公司，被告該行為究該當詐欺取 財罪或侵占罪之構成要件，僅係法律適用之不明，其社會基 本事實則屬同一，是原判決變更檢察官起訴之詐欺取財法條 ，改論以刑法第三百三十五條第一項侵占罪，並無違法之處
。核與本件檢察官起訴被告業務侵占系爭款項，經審理結果 不該當業務侵占之構成要件，至於被告有無「自始基於不法 所有之意圖，詐騙告訴人林聰明等人，而取得不法利益」， 二者社會基本事實不同，無從變更法條，本件與最高法院九 十七年度台非字第三七五號判決所認定之事實不同，自無比 附援引變更檢察官之起訴法條，檢察官以此上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
附表：
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│編號│告訴人姓名│遭侵占薪資金額│
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│一 │林聰明 │56,000元 │
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│二 │林茂生 │98,000元 │
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│三 │賴俊杰 │120,500元 │
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│四 │胡 黎 │77,636元 │
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│五 │吳明宗 │113,700元 │
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│六 │陸寶珠 │19,200元 │
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│七 │劉建忠 │34,100元 │
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│ │合 計 │519,136元 │
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