臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第441號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳雅明
上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院100 年
度易字第643 號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第1231號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、【公訴意旨】
一、被告乙○○係土地仲介。緣丙○○（業於100年4月18日死亡 ，另案經本院判決公訴不受理確定；係楊國仁所收養之子， 其大姊為楊秀玉、二姊楊秀金、三姊楊秀芳於7年9月15日生 ，業家庭管理，育有1 女楊平瑞、楊平瑞之父不詳、妹妹楊 時鳳28年次、大哥楊思華民國0年0月00日生、同年月30日歿 、二哥楊重建民國0年0月0日生、民國11年5月20日歿、弟楊 煒郎民國00年00月00 日生）之表姊葉張秀芬（長女，民國0 年0 月00日生，父為張金獅，母為張楊波陀，配偶為葉國炘 ，自由業，張楊波陀為丙○○之親姑媽），於36年7月28 日 ，以新臺幣（下同）20萬元向土地共有人吳廈等4 人購得座 落臺南縣永康市○○段000 號土地（土地面積0.8821公頃， 約2764.9坪，先由王蒙恩出面於36年7月7日向吳廈等4 人承 購，再經吳廈等4 人同意過戶與葉張秀芬，買賣過程均委由 不詳姓名之代書代辦，葉張秀芬未在契約書簽名，該地於78 年間因重測分為南工段98 號、99號、99-1號、五王段1號、 仁愛段801號、802號、803號、803-1號8 筆，其中南工段98 號81年被徵收，價款1778萬4054元提存於法院，南工段99號 及仁愛段803號85 年被徵收，價款5403萬4074元提存於法院 ，尚餘土地計4730、35平方公尺，約1千4百多坪土地，原土 地市價包含徵收款計7千181萬元及所餘近5成5土地按徵收價 比例計算，總值超過1億5千萬元），嗣葉張秀芬於37年4 月 29日持戶籍謄本及買賣契約書向臺南縣新豐地政事所送件， 而於37年5月20 日辦妥土地所有權登記，當時葉張秀芬之戶 籍原設在「臺南市本町三丁目二六番地」（即臺南市本段3 小段26號，日據時期基地番號即為建物門牌，該處於民國35 年間有3戶人家設籍，嗣設籍為臺南市○○里00鄰○○○巷 00號，當時地主為楊天爵，即葉張秀芬之舅父、丙○○之叔 父，與丙○○同戶籍）。又丙○○曾於36年11月間委由該前 述同一代書擬1份「異人同名證明呈請書」，內載楊秀芳（
即丙○○之三姐）之別號即為葉張秀芬，葉張秀芬係楊秀芳 之別稱，辦理繳納契稅、申請產權登記時誤以別號葉張秀芬 辦理云云，並由丙○○為連坐負責人，且由鄰長、里長、區 長（載明係依里、鄰長之查報而為證明）具名證明，於不詳 時間向永康地政事務所提出異名同人之更名申請，而為該地 政機關所不採。葉張秀芬在購得上述土地後即委託方明原之 父方子庸代為管理，而於40年離開臺灣，方子庸因住居臺南 市，不便就近管理，乃再行僱用關永幫忙耕作管理，關永找 不著葉張秀芬，又因丙○○之母稱葉張秀芬係其女兒，且同 一戶籍，關永即將租金交與丙○○代為收受，有時關永亦代 繳交田賦代金。丙○○自代書處取得土地所有權狀，並代為 繳納該土地每年稅賦，詎丙○○竟起貪念，72年7月13 日母 歿（同年月21日出殯）後，即與自稱為「張麗璧」之菲律賓 籍之女子，共同謀議由「張麗璧」冒充為葉張秀芬，於72年 7月29日自菲律賓移民至大陸廈門，待取得大陸所出具葉張 秀芬之身分證明時，即可將上述土地辦理據為己有，並由丙 ○○先在其母訃文上，記載孝女「麗璧」（適葉），以供日 後冒名為葉張秀芬之用，於民國75年間，關永得知丙○○分 別被臺南縣永康地政事務所、南縣稅捐稽徵處新化分處稅列 為地政事務所之納稅代理人、土地使用人，因恐影響其權益 ，且不滿丙○○向外揚稱：關永及方明原二人竊佔上開土地 云云，乃由關永於民國75年間，具狀向本署告發丙○○涉嫌 偽造文書罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以75年度 偵字第5510號偵查終結，認定葉張秀芬並非楊秀芳，其理由 為：⑴丙○○既稱其三姊楊秀芳自幼送與姑丈張金獅、姑母 張楊波陀夫婦收養，改名為張秀芬，後與葉國炘結婚冠夫姓 為葉秀芬云云，然既係送與他人收養，且與葉國炘結婚，何 以36年7月間之設籍資料，楊秀芳未從養父之姓，其配偶欄 空白，⑵丙○○既稱其大姊係楊宜金（即楊秀金），二姊楊 秀芳云云，何以戶籍資料記載楊秀芳為三女，⑶丙○○另稱 ：抗戰勝利後，楊秀芳携二女葉平津、楊平瑞自菲律賓回大 陸，36年間携女自廈門來臺，38年又攜二女返回廈門云云。 惟何以原始之戶籍登記簿，僅有楊平瑞戶籍（且內載楊平瑞 父不詳），並無葉平津之設籍資料。⑷又「異人同名證明」 係當事人自行書寫，請鄰里長證明後再由區長蓋公印證明之 ，該證明書係作成於36年11月、12月間，當時之區長、里長 均已故逝，僅鄰長鄭中焿健在，惟到庭證稱已不記憶此事， 況該證明書僅係區長依鄰里長查明而蓋證明，並無其他佐證 文件，尚難以一紙證明書即認係正確。⑸依35年10月2 日地 政署公布施行之土地登記規則第26條第1款、第27條第1項第
1 款、第6款、第2項規定：「聲請登記，應提出左列文件： 1、聲請書2 、證明登記原因文件3、土地所有權狀或土地他 項權利證明書4、依法應提出之書據圖式，第27條第1 項第6 款聲請書應記載聲請人之姓名、籍貫、年齡、住所、職業。 同條第2項規定前項第6款之姓名應以戶籍所用之姓名為準（ 75 年間之現行土地登記規則係內政部於69年1月23日修正發 布、第32條33條亦有類似記載），楊秀芳自始既以楊秀芳名 義申報戶籍，而本件土地登記申請，當時新豐地政事務所於 37 年4月29日以豐地字第766號收件，同年5月20日完成登記 ，所附葉張秀芬之記載為長女，民國0年0月00日生，父為張 金獅，母為張楊波陀，配偶為葉國炘，自由業均與楊秀芬不 同。⑹按土地登記時既須附戶籍謄本，何以楊秀芬未附戶籍 謄本而誤以別號葉張秀芬名義即得辦理繳納契稅，有誤辦情 形，況通稱、別號係指另有名字而已，豈有連姓氏也有別稱 等情。綜上所述而認定楊秀芳與葉張秀芬係不同之人，惟因 無法證明該「異人同名證明呈請書」係丙○○所為，且依該 文件記載作成時間在36年11、12月間，亦已逾追訴時效，而 為罪嫌不足之不起訴處分書。惟丙○○仍不放棄，於79年3 月至79年7月間，前往大陸探視設籍於廈門市○○巷○號之「 張麗璧」，並將所保管之土地所有權狀及上手買賣契約原狀 1 份交與「張麗璧」，供其冒充為地主葉張秀芬之憑據。二、被告乙○○與甲○○（另案經本院判決確定）、郭鴻猶（背 後主導買主，已歿）、丙○○（已歿）、「張麗璧」、擔任 「張麗璧」代理人之易紀生（已歿）、土地仲介林一德（已 歿）、李更夫（已歿）均明知上述土地總值超過1億5千萬元 ，而大陸人「張麗璧」假冒為地主葉張秀芬欲以3千338 萬2 千元許（當時匯率24.72元換1美元，見華南銀行賣匯水單） 賤價出售該土地，竟共同基於意圖為自己不法所有及偽造文 書之概括犯意，由郭鴻猶與甲○○分別於81年1月31 日、81 年2月17 日在臺與易紀生交涉簽訂形式上之買賣協意書，以 為向「張麗璧」簽訂買賣契約之依據，第1 次約定所須價金 均應提存法院，俟辦理過戶完成時，「張麗璧」方可提領， 若無法過戶，所提存價款均須返還，最後1 次買賣並將總價 訂為美金135萬元，先交付定金新臺幣500萬元，嗣於81 年6 月30日，由仲介易紀生、林一德、李更夫、被告乙○○陪同 ，郭鴻猶在場，推由甲○○在廈門市公證處，與「張麗璧」 簽訂總價款美金135萬元之上述土地買賣契約，另訂立1個仲 介契約，總仲介費用新臺幣5千萬元，其中留1千萬元供處理 佔有人之價碼，餘款4 千萬元由易紀生、林一德、李更夫、 及被告被告乙○○朋分，簽約後「張麗璧」乃告知郭鴻猶、
被告乙○○等人向在臺之丙○○索取每期田賦代金繳款收據 ，以證明其為葉張秀芬之佐證，並告知會給丙○○200 萬元 ，郭鴻猶乃請被告乙○○向丙○○索取其所持有每年每期田 賦代金繳款收據，丙○○此時確知「張麗璧」已將土地出售 ，惟向被告乙○○說明其曾有因此事件涉有偽造文書之訴訟 ，若將每期田賦代金繳款收據交付，恐將來受偽造文書之累 ，其要以郵寄方式寄與張麗璧，被告乙○○空手而歸將所知 轉知郭鴻猶，郭鴻猶、甲○○始經由被告乙○○向「張麗璧 」之手取得田賦代金繳款收據，後因地政機關認無法證明在 大陸之「張麗璧」即是葉張秀芬，「張麗璧」並交付1份83 年7月11日出具經公證之陳述書，內載：「本人葉張秀芬（ 又名張秀芬、張麗璧）、女、1919年8月15日在廈門出生， 現住廈門市○○巷○號。本人原姓楊，自幼送姑丈張金獅、 姑母楊波陀為養女，命名張雨璧，小名張秀芬。1941年6 月 在菲律賓與葉國炘結婚，隨夫冠葉姓，後夫於1944年12 月 歿，1947年5月首次回廈門看望養母，同年7月間往臺灣探望 生母李只、胞弟丙○○，即時在臺南縣向吳廈購永康鄉網寮 段930果園壹塊，購該地時戶口寄籍於胞弟丙○○戶口上， 戶籍字號南中竹第166號，住址臺南市○區○○里第○鄰第 ○○○○○○巷○○○○○號，當時定我胞弟丙○○為我該 土地的代理人，並請關永看管果園，購此果園地之目的，藉 其收入扶養兩個幼小女兒，我安排好此事後又回菲律賓。為 照顧養母我於1955年由菲回廈門定居。本人購此果園地至今 已47年，我胞弟丙○○代我繳納土地稅四十餘年，現我手握 購買該果園地的上手契約、土地所有權狀、和歷年土地稅繳 納稅單及有關的身份資料，此物證足以證明該土地屬本人所 有，更何況該土地的代理人我胞弟丙○○還健在，且目前臺 南縣永康地政事務所仍定他為我該土地的代理人，現住臺灣 省臺南市開山路35巷1弄31 號，這是最好的人證」云云供甲 ○○等人辦理過戶事宜。惟地政事務所仍以同理由不予受理 過戶登記，其後甲○○為取得系爭土地所有權，即於86年4 月14日，由易紀生以「葉張秀芬」代理人名義，向臺南縣永 康地政事務所提出所有權移轉登予甲○○之申請，因遲遲無 法提出「張麗璧」原登記住址「臺南市本町三丁目二六番地 」之證明，而為永康地政事務所駁回申請。其後甲○○復自 任原告，以葉張秀芬為被告，易紀生為「葉張秀芬」之訴訟 代理人方式，向法院訴請所有權移轉登記之民事訴訟，致臺 灣臺南地方法院不疑，於89年8月24日，以89 年度重訴字第 157 號為甲○○勝訴判決確定，亦即「葉張秀芬」應移轉系 爭土地所有權予甲○○。甲○○即持此確定判決書，向永康
地政事務所申請所有權移轉登記，但亦為永康地政事務所以 同一理由駁回，幾經訴願、行政訴訟，嗣經高雄高等行政法 院以90年度訴字第1764號審理中，丙○○於90年12月4 日， 在高雄高等行政法院，於案情有重要關係事項，到庭具結偽 證稱：「楊秀芳實際上就是葉張秀芬」云云，致高雄高等行 政法院誤信該證詞並為錯誤之判決。認永康地政事務所應就 甲○○依臺灣臺南地方法院89年度重訴字第157號確定判決 所申請之過戶登記，作成准為所有權移轉登記申請之處分， 永康地政事務所不服提起上訴，經最高行政法院以92年度判 字第1907號駁回上訴維持原判決確定。永康地政事務所至此 即始同意甲○○不實之申請為本件土地之過戶登記，並將此 不實事項登載於所掌管之土地登記簿上並發給甲○○本件土 地之所有權狀，足生損害於地政機關所掌土地登地管理之正 確性及葉張秀芬。又因本件土地於78年間因重測分為南工段 98號、99號、99-1號、五王段1號、仁愛段801號、802號、8 03號、803-1號等8筆地號，其中南工段98號81年被徵收，價 款1778萬4054元提存於法院，南工段99 號及仁愛段803號85 年被徵收，價款5403萬4074元提存於臺灣臺南地方法院，甲 ○○等人乃於93年4月15日，持同法院92年11月21 日南院鵬 89執實字第18003 號執行命令，至不知情之該法院出納室詐 領上述提存土地徵收款得逞；嗣又於93年8月12 日至該院出 納室詐領上述款項之利息286萬3956元、485萬2698元亦得逞 。又於94年間，持本件詐騙而得不實記載甲○○為所有權人 之所有權狀相關資料，就方明原在本件土地之地上建物，向 同法院民事庭提起拆屋還地之訴，由同法院於95年10月13日 ，以94年重訴字第275 號判決，判決方明原等人在本件土地 之建物應拆除返還土地。丙○○明知「張麗璧」或其姊楊秀 芳與葉張秀芬非同一人，又於95年11月9日下午3時33分許， 在本署第7 偵查庭於案情有重要關係事項偽證稱：葉張秀芬 係其二姊，住在廈門暗迷巷5 號（意即本件大陸之張麗璧係 其二姊葉張秀芬），其二姊（指張麗璧）36年7 月到臺灣， 經家人介紹而買受本件土地。檢察官因而認被告涉犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪嫌、第216條、第214條行使使公務員 登載不實文書罪嫌。
貳、【法則】
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又按刑事 訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足
以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例可資參 照。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被 告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不 成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除。
叁、【爭點】
一、檢察官認被告乙○○涉有上開犯嫌，無非以： ㈠被告乙○○之供述；
㈡證人甲○○之供述；
㈢證人丙○○之供述；
㈣證人方明原之證述（97年3月7日具結）； ㈤郭鴻猶81年1月31日、甲○○81年2月17日在臺與易金生交涉 簽訂形式上之買賣協意書各1份（見證物袋）； ㈥被告甲○○、陳基隆於81年6 月24日華南銀行之賣匯水單美 金90萬元各1 份及甲○○之父吳石定之銀行往來明細1份； ㈦臺南縣政府函1份、提存書及國庫存款收款書各2份及臺灣臺 南地方法院96年10月8日函（見95偵16935號卷）； ㈧林一德繼承人林若昕等人在大陸向法院提起民事起訴狀； ㈨臺灣臺南地方法院94年重訴字第275號判決書； ㈩海基會96年1月8日函、98年1月20日函、海協會函（見95偵1 6935號卷）；
臺灣臺南地方法院96年10月8日函（見95偵16935號卷）； 本件土地原地主吳廈於昭和15年9 月21日向前手鄭旺購買土 地之賣渡證原本1 份（即土地買賣契約書）、王蒙思與吳廈
等人36年7月7日土賣買契約書、葉張秀芬與吳廈等人於36年 7月28日所立之賣契字原本2份、葉張秀芬與吳廈等人於36年 7月30日所立之覺書（即同意書）原本1份、異名同人證明呈 請書1份（見75年偵字第5510號卷內第110頁）； 臺南市中區銀同里○○○○巷○號之1、臺南市竹翠里第3 鄰民 族4巷11號之戶籍謄本1份（見本署75年偵字第5510號卷內第 96頁、111頁）；
臺南市本町三丁目二十六番地戶籍謄本1 份（見本署75年偵 字第5510號卷內第92頁）；
臺南市濱町一丁目百二十二番地戶籍謄本2 份（見本署75年 偵字第5510號卷內第37頁）；
被告丙○○、甲○○之入出境資料；
75年偵字第75年度偵字第5510號不起訴處分書； 高雄高等行政法院以90年度訴字第1764號判決書、具結文及 筆錄；
臺南市濱町一丁目百二十二番地戶籍謄本2份； 「張麗壁」於90年6 月14日委任被告乙○○為本件土地代理 人之委託書等為主要依據。
二、檢察官於上訴時，另補充論告如下：
㈠依據戶籍資料，楊秀芬係7年9月15日生，葉張秀芬是8年8月 15日生，「楊秀芬」與「葉張秀芬」顯非同一人； ㈡本案買賣協議所載之買賣金額為美金135 萬元，且簽約時已 付款美金20萬元，惟依被告所提出之華南銀行賣匯水單記載 ，匯款金額合計為180 萬元，匯款地為美國，用途為償還國 外借款本金，顯與本案買賣內容不符，且被告亦未提出匯款 至大陸地區予張麗璧之資料，該匯款資料，難採為本案土地 買賣之價金；
㈢葉平綏、葉平津於大陸地區之詢問筆錄，乃證人於審判外之 陳述，並無證據能力，原審未依公訴檢察官之聲請傳喚其等 到庭作證，亦未說明證人葉平綏、葉平津之詢問筆錄有何傳 聞例外之情事，可認有證據能力，而得採為判決之基礎； ㈣原審判決書第29頁②記載「況經『本院』透過法務部囑託大 陸地區最高人民法院協助查詢乃調取張麗璧或其子女脫氧糖 核酸DNA ，經法務部函覆檢送大陸地區最高人民法院含略以 ：…」，然遍查全卷，原審並無透過法務部囑託上述調查， 應係本院透過法務部囑託調查，原審判決書上述記載，亦有 不當。
三、被告乙○○於原審答辯要旨略以：
㈠被告否認檢察官所指犯行。
㈡「張麗璧」原委任被告為買賣代理人，因被告不懂法令，改
由易紀生為代理人，甲○○等人自國內出發經香港至大陸與 張麗璧簽約，買賣係由郭鴻猶主導。
㈢在大陸簽約後，「張麗璧」有說在臺灣有弟弟丙○○，可向 丙○○索取其保管之每期田賦代金繳款收據，以供佐證，並 告知會給丙○○200萬元，甲○○並答應給仲介費5千萬元與 被告、易紀生、李更夫、林一德等4人朋分。
㈣郭鴻猶有請其向丙○○索取其所持有每年每期田賦代金繳款 收據，丙○○得知「張麗璧」已將土地出售，惟向其說明丙 ○○曾有因此行為涉有偽造文書之訴訟，若將每期田賦代金 繳款收據交付與其，恐將來受偽造文書之累，其要以郵寄方 式寄與「張麗璧」，致其空手而歸，嗣將所聞轉知郭鴻猶， 郭鴻猶、甲○○始經由「張麗璧」之手取得田賦代金繳款收 據，嗣郭鴻猶病歿後，由甲○○接手繼續辦理。 ㈤被告在大陸做生意，往返兩案十多年，與林一德是多年好友 ，林一德介紹本案仲介，並介紹葉張秀芬是本案地主，其僅 負責在中間傳話，並非買賣當事人。但其認為葉張秀芬就是 張秀芬。大家都是看繳稅單、所有權狀等文件判斷。 ㈥被告僅與葉張秀芬吃過一次飯，買賣雙方在統戰部簽約時， 其並不在場。
㈦本案土地買賣辦理過戶時，永康戶政事務所告知易紀生要經 過海基會、海協會之身分、文書認證，易紀生告知被告，被 告轉告林一德，林一德通知葉張秀芬，葉張秀芬再去廈門法 院申請身分證明及海協會證明，廈門公證處驗證後送福建省 政府，福建省政府再送海協會，海協會驗證後再將文書送海 基會，海基會確認後，再發函給易紀生領公文辦理過戶，但 永康地政事務所也不敢讓易紀生辦理過戶，後來才去打行政 訴訟，甲○○勝訴，2005年5 月份過戶時，被告並不知情。 ㈧關於地政事務所辦理過戶所需身分證明文件，均是易紀生告 知伊後，伊通知林一德他們去申請，申請過程其不能參與， 兩岸驗證文書之真偽與否，其不知情，無從過問。四、被告於本院亦否認有檢察官所指犯行，除援用原審之答辯外 ，另辯稱如下：
㈠葉張秀芬與林一德均是廈門民意代表，據林一德告知，葉張 秀芬表示臺灣有人要購買本案土地，林一德才委託伊接洽土 地過戶事宜，其後被告認為裡面有文書驗證問題，林一德才 又找上紀易生處理，並要被告協助紀易生。需要驗證的文書 是永康地政事務所開立清單，其交給林一德他們去處理。被 告僅負責在臺灣接送紀易生，在中間傳遞訊息，陪甲○○過 去大陸。被告是在大陸開工廠，並非從事土地代書業務。 ㈡被告在大陸接觸到的地主名為葉張秀芬，是易紀生要過戶時
發生問題，才知道她叫張麗璧，他們當時講張麗璧與葉張秀 芬是同一人。買賣雙方簽約價額及佣金是聽林一德說的，簽 約時其並不在場，因為不是當事人，大陸方面公證處不讓其 進入參與。被告僅見過葉張秀芬兩次，一次是簽約時在公證 處碰面，另一次是在文書驗證時，也是在公證處。 ㈢被告並不知道葉張秀芬或張麗璧不是地主，就被告所看的資 料，其認為葉張秀芬即為地主，被告僅負責傳遞訊息、接送 紀易生辦理過戶事宜，且本案經過兩岸相關機關的文書驗證 ，均認葉張秀芬就是本案地主，被告實不可能有本事操縱兩 岸文書驗證事宜，其主觀上自無詐欺、行使登載不實文件之 犯意，客觀上亦無犯行。
㈣甲○○在過戶後，告方明原拆屋還地之事，被告2、3年後才 知道。本案到現在其均未拿到仲介費用。
㈤檢察官指楊秀芬與葉張秀芬之戶籍資料生日不同，但被告並 未看過該份資料。檢察官另指匯款水單180 萬元與買賣金額 135 萬元不符，且亦無匯款給張麗璧的資料一事，因其並未 經手資金，匯款水單是甲○○父親拿出來的，因土地原本是 甲○○父親與郭鴻猶共同購買，甲○○父親過世後，甲○○ 才承接下來，至於價金付款方式被告並不知情，也沒看過付 款單據。
五、從而，本案之主要爭點，在於被告主觀上是否知悉葉張秀芬 （或張麗璧）並非楊秀芬，即非本案土地地主，致買賣內容 均為虛偽，而與甲○○、郭鴻猶、易紀生、丙○○、林一德 、李更夫具詐欺、行使偽造私文書之犯意聯絡、行為分擔。 而首要釐清者，乃葉張秀芬（或張麗璧）是否為楊秀芬，若 其是否楊秀芬容有合理懷疑，客觀上不能使一般人確信葉張 秀芬（或張麗璧）與楊秀芬並非同一人，則被告主觀上認定 葉張秀芬（或張麗璧）為楊秀芬即本案地主，即難謂無客觀 依據。又葉張秀芬（或張麗璧）是否為楊秀芬之主要關鍵事 證，均源自於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度偵字 第16935 號偵查案件對被告甲○○、丙○○2 人提起公訴（ 以下簡稱前案），經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第1250 號刑事案件受理（以下簡稱前案原審），審理後諭知被告甲 ○○、丙○○均無罪，檢察官上訴，本院以99年度上訴字第 920 號受理在案（以下簡稱本院前案），審理後撤銷被告丙 ○○部分，因丙○○死亡，改判公訴不受理，被告甲○○部 分，則維持原審無罪之諭知，駁回檢察官上訴。是本案之審 理，即有必要調取並參酌前案之證據及論述而為認定。肆、【證據能力】
一、按無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據
，刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。又被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有 規定。由上述規定可見，傳聞證據，除非有例外規定之適用 ，否則應無證據能力，不得作為判斷認定事實之依據。然若 據以為彈劾其他證據憑信性之使用，而非作為認定事實之基 礎，要非法所不許（最高法院101年度臺上字第3870 號判決 參照）。
二、檢察官認本院99 年度上訴字第920號函請法務部囑託大陸地 區最高人民法院協助查詢及調取張麗璧及其子女脫氧糖核酸 DNA，經法務部以101年3月5 日法外決字第00000000000號函 附「大陸地區最高人民法院（2012）法助臺請（調）復字第 21號函暨附件」內，關於葉平津、葉平綏之詢問筆錄，為被 告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且無傳聞例外之 適用，應無證據能力，不得作為判斷之基礎，固屬讜論。然 依上說明，該等資料於本案作為彈劾張麗璧並非楊秀芬之論 據，尚為法所允許。
三、至本判決所引用之其餘證據，被告同意作為證據使用，檢察 官亦未於言詞辯論終結前，對於不得為證據之傳聞證據聲明 異議，則應視為同意作為證據使用，本院再審酌該等證據作 成時之情況，認為適當，依上述規定，認具證據能力。伍、【證明力】
一、葉張秀芬於36年7月28日，以20萬元向土地共有人吳廈等4人 購得系爭土地，並先由王蒙恩出面於36年7月7日向吳廈等4 人承購，再經吳廈等4 人同意過戶與葉張秀芬，買賣過程均 委由不詳姓名之代書代辦，葉張秀芬未在契約書簽名，系爭 土地於78年間因重測分為南工段98號、99號、99-1號、五王 段1號、仁愛段801號、802號、803號、803-1號8筆，其中南 工段98號81年被徵收，價款1778萬4054元提存於法院，南工 段99號及仁愛段803號85 年被徵收，價款5403萬4074元提存 於法院，尚餘土地計4730、35平方公尺，約1千4百多坪土地 。葉張秀芬於37年4月29 日持戶籍謄本及買賣契約書向當時 臺南縣新豐地政事所送件，而於37年5月20 日辦妥土地所有 權登記，當時葉張秀芬之戶籍原設在「臺南市本町3丁目26
番地」（即臺南市本段3小段26 號，日據時期基地番號即為 建物門牌，該處於民國35年間有3 戶人家設籍，嗣設籍為臺 南市竹翠里第3鄰民族4巷11號，當時地主為楊天爵，即葉張 秀芬之舅父、丙○○之叔父，與丙○○同戶籍）。其後，葉 張秀芬離開臺灣後，系爭土地即由方明原之父方子庸使用， 方子庸復僱用關永幫忙耕作管理，關永並將租金交予丙○○ 代為收受。丙○○則自代書處取得系爭土地所有權狀，並代 為繳納該土地每年稅賦。
二、於81年間，大陸人士張麗璧表示其即為系爭土地所有人葉張 秀芬，而欲將系爭土地售予被告甲○○，其買賣經過如下： ㈠被告甲○○與郭鴻猶（已歿）分別於81年1月31日、81年2月 17日，先在臺灣與易紀生（已歿）交涉簽訂形式上之買賣協 議書，並約定先將價金提存法院，俟辦理過戶完成時，張麗 璧方可提領價金，若無法過戶，所提存價款均須返還，最後 1次買賣並將總價訂為美金135萬元（當時1 美元對新臺幣匯 率22.248元，約3千337萬2千元許），先交付定金500萬元。 ㈡於81年6 月30日，被告甲○○在仲介易紀生、林一德、李更 夫、乙○○及郭鴻猶陪同下，在大陸地區廈門市公證處，與 張麗璧簽訂總價款美金135 萬元之系爭土地買賣契約，另訂 立仲介契約約定總仲介費用5 千萬元，其中1 千萬元供處理 占有人之費用，餘款4 千萬元扣除辦理買賣過戶之手續費用 後，歸易紀生、林一德、李更夫、乙○○朋分。 ㈢嗣因地政機關認無法證明在大陸之張麗璧即是葉張秀芬，張 麗璧乃提出經公證內載：「本人葉張秀芬（又名張秀芬、張 麗璧）、女、1919年8 月15日在廈門出生，現住廈門市○○ 巷○號。本人原姓楊，自幼送姑丈張金獅、姑母楊波陀為養 女，命名張雨璧，小名張秀芬。1941年6 月在菲律賓與葉國 炘結婚，隨夫冠葉姓，後夫於1944年12月歿，1947年5 月首 次回廈門看望養母，同年7 月間往臺灣探望生母李只、胞弟 丙○○，即時在（改制前）臺南縣向吳廈購永康鄉網寮段93 0 果園壹塊，購該地時戶口寄籍於胞弟丙○○戶口上，戶籍 字號南中竹第166 號，住址臺南市○區○○里○○鄰○○○ ○○○○巷○○○○○號，當時定我胞弟丙○○為我該土地 的代理人，並請關永看管果園，購此果園地之目的，藉其收 入扶養兩個幼小女兒，我安排好此事後又回菲律賓。為照顧 養母我於1955年由菲回廈門定居。本人購此果園地至今已47 年，我胞弟丙○○代我繳納土地稅40餘年，現我手握購買該 果園地的上手契約、土地所有權狀、和歷年土地稅繳納稅單 及有關的身份資料，此物證足以證明該土地屬本人所有，更 何況該土地的代理人我胞弟丙○○還健在，且目前臺南縣永
康地政事務所仍定他為我該土地的代理人，現住臺灣省臺南 市○○路○○巷○弄00號，這是最好的人證」等字，供被告 甲○○等人辦理過戶事宜，然因臺南縣永康地政事務所仍以 同前理由不予受理過戶登記。被告甲○○乃向臺南地院訴請 所有權移轉登記，經該院於89年8月24日以89年度重訴字第 15 7號為甲○○勝訴判決確定後，被告甲○○始持前開確定 判決書，向永康地政申請所有權移轉登記。惟臺南縣永康地 政事務所仍以同一理由駁回，經被告甲○○提起訴願、行政 訴訟後，經高雄高等行政法院以90年度訴字第1764號判決： 「撤銷訴願決定及原處分，臺南縣永康地政事務所應就被告 甲○○申請以中華民國93年3月15日永一字第049580號收件 之土地登記申請事件，依臺灣臺南地方法院89年度重訴字第 15 7號確定判決，作成准原告為所有權移轉登記申請之處分 」
，經最高行政法院以92年度判字第1907號駁回上訴而確定。 永康地政乃同意被告甲○○辦理系爭土地之過戶登記，並發 給被告甲○○本件土地之所有權狀。
㈣被告甲○○復於93年4 月15日，持臺南地院92年11月21日南 院鵬89執實字第18003 號執行命令，向該法院領取系爭土地 前開提存之徵收款；另於93年8 月12日向該法院領取前開徵 收款利息286萬3956元、485萬2698元。 ㈤被告甲○○另於94年間，對占有系爭土地之告訴人方明原， 向臺南地院民事庭提起拆屋還地之訴，經該院於95年10月13 日以94年重訴字第275 號判決方明原等人在本件土地之建物 應拆除返還土地。
三、以上各情，為甲○○、丙○○、方明原等人於前案供證甚明 ，被告於前案及本案亦為相同之供證。另有郭鴻猶於81年1 月31日、甲○○於81年2 月17日在臺與易紀生交涉簽訂之買 賣協議書；甲○○、陳基隆於81年6 月24日華南銀行之賣匯 水單美金90萬元各1 份、甲○○之父吳石定之銀行往來明細 、臺南縣政府函文、提存書及國庫存款收款書各2 份、臺灣 臺南地方法院96年10月8 日函文、林一德繼承人林若昕等人 在大陸向法院提起民事起訴狀、臺灣臺南地方法院94年重訴 字第275號判決書、財團法人海峽交流基金會96年1月8 日海 隆（法）字第0000000000號函文、本案土地原地主吳廈於昭 和15年9月21 日向前手鄭旺購買系爭土地之賣渡證（即土地 買賣契約書）、王蒙思與吳廈等人36年7月7日土地賣買契約 書、葉張秀芬與吳廈等人於36年7月28 日所立之賣契字、葉 張秀芬與吳廈等人於36年7月30 日所立之覺書（即同意書） 、異名同人證明呈請書、臺南市中區銀同里開山里11巷6 號
之1戶籍謄本、臺南市竹翠里第3鄰民族4巷11 號戶籍謄本、 臺南市本町三丁目二十六番地戶籍謄本、臺南市濱町一丁目 百二十二番地戶籍謄本、丙○○、甲○○之入出境資料、臺 南地方法院檢察署檢察官75年度偵字第5510號不起訴處分書 、高等行政法院90年度訴字第1764號判決書及最高行政法院 92年度判字第1907號判決書等在卷可參，並經本院調取前案 卷宗核閱屬實。
四、丙○○於前案偵審始終供稱楊秀芳與葉張秀芬、張麗璧為同 一人。其主要供述內容如下：
㈠丙○○於前案偵訊供稱：「我姊姊楊秀芳從小過繼給我姑姑 楊波陀，我姑丈叫張金獅，並且替她改名為張秀芬，後來她 嫁給葉國炘，冠夫姓以後名叫葉張秀芳，我姊姊從菲律賓持 葉張秀芳之護照到廈門，然後再輾轉臺灣，她是想在臺南定 居，所以把戶籍遷到我那裡，並且於36年間在永康鄉以葉張 秀芳名義購買系爭土地，因與她本名不符，後來代書又開張 異名同人證明書給她，而我於36年時是設籍在臺南市中區竹 翠里」（75偵5510卷第23頁反面、第58頁反面）；「我姊姊 在廈門唸書時，那時我也在廈門，她就改名為張麗璧，現在 她在大陸還用此一名字」（95偵16935 號卷第32頁）；「我 姐姐有三個名字，一個是楊秀芳，從小過戶給我的姑母姓張