臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度抗字第566號
抗 告 人 黃翁惠英
黃重明
黃彥儒
黃正德
黃玉玲
黃玉心
相 對 人 田進儀
代 理 人 田惠如
上列抗告人與相對人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國101
年10月25日臺灣臺中地方法院101年度執事聲字第114號裁定，提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：(一)臺灣南投地方法院（下稱南投地院）96 年度執德字第4484號債權憑證（原執行名義為臺灣臺中地方 法院【下稱臺中地院】71年度促字第9669號支付命令及確定 證明書）之共同債權人亦包含抗告人黃翁惠英，原裁定誤認 其非共同債權人，係受歷次債權憑證核發時漏載所致。(二) 法院裁判是否合法送達，執行法院僅有形式上審查之權，原 裁定為實質審查，自屬不當。南投地院96年度執德字第4484 號債權憑證，原執行名義為臺中地院71年度促字第9669號支 付命令及確定證明書，又臺中地院96年度執二字第6887號債 權憑證，原執行名義為同院71年度促字第760號支付命令， 上開二件支付命令之卷證均已銷毀，惟原裁定自行審查推論 送達不合法，不生確定效力，實屬不妥。(三)關於南投地院 97年度執謙字第584號債權憑證（原執行名義為臺中地院85 年度訴字第382號、本院87年度上更㈠字第6號判決及確定證 明書)、及臺中地院85年度執菊字第10410號債權憑證（原執 行名義為同院85年度訴字第2229號判決、本院86年度上字第 143號判決）部分，各該判決均經歷審法院調查，確認當時 相對人戶籍設於臺灣、中華民國籍，住所不明，原裁定法院 於20年後就相對人住所之主觀意思及客觀事實，另為實質審 查，判斷各該裁判文書應送達處所為美國之不明地址，均有 不當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定及臺中地院100年度司 執字第116754號民事裁定等語。
二、經查：抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、 黃翁惠英以南投地院96年度執德字第4484號債權憑證（原執
行名義為臺中地院71年度促字第9669號支付命令及確定證明 書），聲請對相對人之財產為強制執行，經臺中地院司法事 務官於民國（下同）101年8月8日以100年度司執字第116754 號裁定以上開支付命令未對相對人合法送達為由，駁回抗告 人此部分強制執行之聲請，固僅有抗告人黃翁惠英於法定期 間內提出異議，未據抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉 玲、黃玉心等人於法定期間內提出異議（本件民事異議狀， 抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心等人均未 列為異議人，亦未載明由何人代理提出異議之旨，無從認其 5人就此部分有提出異議）。惟查；臺中地院71年度促字第9 669號支付命令之債權人為第三人黃景生，業據抗告人提出 支付命令之確定證明書影本為證（見101年11月7日抗告狀所 附之證物一），而黃景生（81年12月19日歿）係抗告人黃翁 惠英之夫及抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉 心之父，抗告人均為黃景生之繼承人，此有臺中地院85年度 訴字第382號判決及卷內所附戶籍謄本及繼承系統表可憑【 見85年度訴字第382號卷13-23頁】，是黃景生死亡後，71年 度促字第9669號支付命令及確定證明書「形式上」所成立之 債權應由全體抗告人共同繼承，雖依71年度促字第9669號支 付命令及確定證明書所換發之臺灣南投地方法院96年度執德 字第4484號債權憑證，未將抗告人黃翁惠英併記載為共同債 權人，應係漏載之緣故，應不影響黃翁惠英「形式上」仍得 依71年促字第9669號支付命令及換發之債權憑證聲請強制執 行之權利（至於該支付命令經本院審查結果不生確定效力， 詳如後述理由），本件抗告人全體既均依系爭執行名義聲請 強制執行（見聲請強制執行狀，附於臺中地院100年度司執 字第116754號執行卷，下稱執行卷，第6頁），而經司法事 務官裁定駁回抗告人此部分強制執行之聲請，抗告人黃翁惠 英於法定期間內所為聲明異議，依強制執行法第30條之1準 用民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其異議之效力應 及全體債權人，原裁定就此執行名義部分，亦應將其餘抗告 人併列為視同異議人，原裁定認抗告人黃翁惠英非上開執行 名義之共同債權人，其異議效力不及於未聲明異議之其餘抗 告人，容有未洽，合先敘明。又抗告人黃重明、黃彥儒、黃 正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠英持南投地院97年執謙字第 584號債權憑證（原執行名義為臺中地院85年度訴字第382 號判決及確定證明書)、臺中地院85年執菊字第10410號債權 憑證（原執行名義為同院85年度訴字第2229號判決、本院86 年度上字第143號判決）聲請強制執行，而經司法事務官駁 回強制執行之聲請部分，雖僅有抗告人黃翁惠英提出異議，
惟依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第56條第1項第1 款前段規定，其異議之效力亦及於全體債權人，抗告人黃重 明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心於原裁定亦應併列為 視同異議人。
三、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否 有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名 義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執 行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明 書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確 定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（參照最高法 院81年台抗字第114號判例要旨）；次按未確定之終局判決 不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得 據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請 付與確定證明書者不生該裁判已確定之效力。執行法院就該 裁判已否確定仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。原 法院認執行法院不得就執行名義已否確定，為實質上之審查 。且確定證明書具有公信力，執行法院不得為與之相反之認 定。所持見解，尚有未合（最高法院97年台抗字第810號裁 判意旨亦可參照）。又按依一定之事實，足認以久住之意思 ，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20 條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客 觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上 有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並 不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶 籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定 住所為唯一標準。至戶籍法第21條、第22條固規定：戶籍登 記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫 漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地 為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利 義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所 。復按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依 同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達 之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而 實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、 事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所 為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例、93年度台 抗字第393號裁判參照）。曾受送達之被告變更其送達之處 所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款之情形者，受 訴法院得依職權，命為公示送達，92年9月1日修正施行前民 事訴訟法第149條第3項固有明文。惟所謂曾受送達，當指合
法之送達，如其先前之送達不合法，即無上開依職權公示送 達規定之適用，若逕依職權為公示送達，亦不生送達之效力 。再者，關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定 ，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處 黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應 命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法 通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達 之效力（最高法院75年台抗字第183號判例參照)。又送達之 目的，在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備 如何伸張或防禦其權利。公示送達之本質為擬制性送達，受 送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋 。是應受送達人實際已出境，復無法得知其在國外住居所， 致不能依民事訴訟法第154條規定囑託送達者，雖得按相關 規定為公示送達，惟仍以較易為應受送達人查悉者為當，自 應命聲請公示送達之一造登載於海外版之新聞紙，使應受送 達人有獲知之機會，如僅登載於發行國內之新聞紙，則在國 外之應受送達人將無知悉之機會，應不生公示送達之效力。 經查：
(一)相對人戶籍原設於臺中市○區○○路000號（以下簡稱力行 路戶址），有戶籍登記簿附卷可憑（附於臺中地院101年度 執事聲字第114號卷，下稱原裁定卷，第26頁），嗣相對人 以我國護照於70年12月12日出境，迄100年9月16日再持我國 護照入境，此有內政部入出國及移民署101年8月30日移署資 處寰字第0000000000號函送入出國日期紀錄表在卷可憑（附 於原裁定卷第14-15頁）。相對人在上開近30年之期間內， 除曾持美國護照分別於97年7月12日入境；同年8月7日再出 境；98年7月1日入境；同年7月21日再出境、99年2月16日入 境；同年3月26日再出境、100年7月10日入境；同年8月8日 再出境外，別無其他入出境紀錄，亦有入出境資訊連結作業 查詢結果附卷可按（見同前卷第16-18頁），足見相對人自 70年12月12日出境後，迄97年7月12日始再入境，其間並未 居住在國內。又相對人於70年12月間，因詐欺案件經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺中地院71年度易字 第262號刑事案件受理在案，因相對人逃匿而發布通緝，迄 89年3月8日，由臺中地院89年度易緝字第203號，以時效已 完成為由，判決免訴確定，並於90年5月11日撤銷通緝等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告全國 通緝紀錄表存卷足佐（見同前卷第19-24頁），顯見相對人 於70年12月12日出境，即意在長期避居國外，以逃避相關刑 事罪責或民事債務責任，對其國內住址，主觀上已有放棄久
住之意思，客觀上復無住於該地之事實，雖其戶籍登記尚未 遷移，亦難認該戶址為其住居所、事務所或營業所而為應受 送達之處所，自不得再向該處所為送達，縱有對國內戶址所 為之補充送達、寄存送達，亦均不生送達之效力。(二)抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠 英以南投地院97年度執謙字第584號債權憑證為執行名義部 分：上開執行名義之原始執行名義為臺中地院85年度訴字第 382號民事判決及確定證明書（見執行卷72-73、342-347頁 、361-363頁），經本院調取該案歷審卷宗審查結果： ⒈臺中地院85年7月19日第一審判決命相對人及共同被告許木 濱、羅世傑、曹賜銘應連帶給付新臺幣（下同）519萬元本 息後，經其他共同被告提起上訴，由本院於86年2月14日以 85年度上字第500號判決駁回上訴，案經上訴最高法院於86 年11月20日以86年度台上字第3460號判決廢棄發回，再由本 院於88年4月20日以87年度上更㈠字第6號判決駁回上訴，案 經其他共同被告上訴最高法院於90年4月13日以90年度台上 字第644號判決駁回上訴，並由臺中地院核發確定證明書。 ⒉相對人於上開歷審之訴訟程序均未委任訴訟代理人，亦未曾 具狀表示意見，且法院之準備、言詞辯論等程序亦從未到庭 ，復均未對判決提起上訴，僅因其他共同被告上訴，經本院 85年度上字第500號、最高法院86年度台上字第3460號、本 院87年度上更㈠字第6號等判決依民事訴訟法第56條第1項第 2款之規定，認上訴之效力及於未上訴之債務人，乃併列相 對人為上訴人。
⒊最高法院90年度台上字第644號判決並未併列相對人為上訴 人，則上開民事訴訟事件關於相對人部分，其「形式上」之 確定判決應為本院87年度上更㈠字第6號，該判決書對相對 人之送達係併為寄存送達及依職權公示送達。
⒋臺中地院85年度訴字第382號第一審訴訟程序，曾對相對人 當時力行路戶址為寄存送達，嗣因無法送達，乃依抗告人之 聲請，對相對人為公示送達，然僅刊登於國內之新聞紙，惟 相對人自70年12月12日出境至97年7月12日入境之在國外期 間，對其為公示送達，應將公示送達登載於海外版之新聞紙 ，使其有獲知之機會，始生公示送達之效力。故上開訴訟程 序，未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有獲知 之機會，揆諸前揭說明，應均不生寄存送達及公示送達之效 力。本院85年度上字第500號第二審訴訟程序，乃逕依職權 為公示送達，惟僅於法院之牌示處黏貼公告及送臺中市東區 區公所揭示公告，並未將公示送達登載於海外版之新聞紙， 使相對人有獲知之機會，亦未生公示送達之效力。本院87
年度上更㈠字第6號第二審訴訟程序，曾對相對人當時力行 路戶址為寄存送達，嗣因無法送達，乃逕依職權為公示送達 ，惟僅於法院之牌示處黏貼公告，並送臺中市東區區公所揭 示公告，未將公示送達登載於海外版之新聞紙，使相對人有 獲知之機會，揆諸前揭說明，亦均不生寄存送達及公示送達 之效力。
⒌綜上，本院87年度上更㈠字第6號民事判決書，對相對人所 為之寄存送達及依職權公示送達，既皆未經合法送達，此部 分即不生確定之效力。是臺中地院85年7月19日85年度訴字 第382號民事判決，因其第二審之本院88年4月20日87年度上 更㈠字第6號民事判決，未經合法送達於相對人，自非確定 之判決，不得作為對相對人強制執行之執行名義，其據以換 發之南投地院97年度執謙字第584號債權憑證，就相對人部 分，亦非有效成立之執行名義，自不得據以對相對人為強制 執行。
(三)抗告人黃重明、黃彥儒、黃正德、黃玉玲、黃玉心、黃翁惠 英以91年12月27日核發之臺中地院85年度執菊字第10410號 債權憑證為執行名義部分：上開執行名義之原始執行名義為 臺中地院85年度訴字第2229號民事判決、本院86年度上字第 143號民事判決（見執行卷第74-75頁），經本院調取該案歷 審卷宗審查結果：
⒈臺中地院於85年12月10日第一審判決命相對人及其他共同被 告許木濱、羅世傑、曹賜銘應連帶給付519萬元本息後，經 其他共同被告提起上訴，由本院於86年12月8日以86年度上 字第143號判決廢棄命相對人等連帶給付逾3,735,517.5元部 分，該廢棄部分，抗告人在第一審之訴駁回，其餘上訴駁回 ，案經抗告人就其敗訴部分上訴，最高法院於87年10月15日 以87年度台上字第2379號裁定駁回上訴；相對人對該第二審 判決並未提起上訴。
⒉相對人於上開歷審之訴訟程序均未委任訴訟代理人，亦未曾 具狀表示意見，且法院之準備、言詞辯論等程序亦從未到庭 ，復均未對判決提起上訴，僅因其他共同被告上訴，經本院 86年度上字第143號判決依民事訴訟法第56條第1項第2款之 規定，認上訴之效力及於未上訴之相對人，乃併列相對人為 上訴人。
⒊上開民事訴訟關於相對人部分，其「形式上」之確定判決應 為本院86年度上字第143號，該判決書對相對人之送達係併 為寄存送達及依職權公示送達。
⒋臺中地院85年度訴字第2229號第一審訴訟程序，對相對人力 行路戶址無法送達，乃依抗告人之聲請，對相對人為公示送
達，然僅刊登於國內之新聞紙，未將公示送達登載於海外版 之新聞紙，使相對人有獲知之機會，揆諸前揭說明，應不生 公示送達之效力。本院86年度上字第143號第二審訴訟程序 ，乃逕依職權為公示送達，惟僅於法院之牌示處黏貼公告及 送臺中市東區區公所揭示公告，並未將公示送達登載於海外 版之新聞紙，使相對人有獲知之機會，均未生公示送達之效 力；其判決書雖併向相對人當時力行路戶址為寄存送達，惟 揆諸前揭說明，亦不生寄存送達之效力。
⒌綜上，本院86年12月8日86年度上字第143號民事判決書，對 相對人所為之寄存送達及依職權公示送達，既未經合法送達 ，此部分即不生確定之效力，自非確定之判決，當不得作為 對相對人強制執行之執行名義，其據以換發之臺中地院85年 執菊字第10410號債權憑證(所載債務人應給付金額及利息與 上開本院86年度上字第143號民事判決主文不合，併此敘明) ，就相對人部分，亦非有效成立之執行名義，自不得據以對 相對人為強制執行。
(四)抗告人以南投地院96年度執德字第4484號債權憑證（原始債 權金額100萬元部分，下稱第4484號債權憑證）、及抗告人 黃翁惠英以臺中地院96年度執二字第6887號債權憑證（下稱 第6887號債權憑證）為執行名義部分：
⒈查第4484號債權憑證（原始債權金額100萬元部分）之原始 執行名義為臺中地院71年度促字第9669號支付命令及確定證 明書（見執行卷第9頁），該支付命令卷宗業於87年10月30 日經臺灣高等法院仁資審字第14855號函覆准予銷毀（見執 行卷第315-318頁），此有臺中地院院內查詢單在卷可憑（ 見執行卷第404頁），致無從調卷審查系爭支付命令有無合 法送達於相對人。
⒉第6887號債權憑證所記載該執行名義第一次換發債權憑證之 內容，為臺中地院78年度執五字第7389號債權憑證（見執行 卷76-77頁），惟該執行卷宗，業於96年1月11日經臺灣高等 法院函覆准予銷毀，此有臺中地院檔案銷毀目錄、臺灣高等 法院函在卷可憑（見執行卷305-307頁）。嗣經抗告人提出 系爭債權憑證影本，該債權憑證記載原始執行名義為臺中地 院71年度促字第760號支付命令（原始債權金額1,318,800元 ，78年度執五字第7389號債權憑證所載債權人均為案外人黃 雄輝，抗告人黃翁惠英主張其自黃雄輝受讓該支付命令債權 ，見執行卷388-399頁），由此可知，第6887號債權憑證之 原始執行名義即為同院71年度促字第760號支付命令及其確 定證明書。惟該支付命令卷宗，亦於87年1月7日經臺灣高等 法院院仁資審字第176號函覆准予銷毀，此有臺中地院院內
查詢單在卷可憑（見執行卷第401頁），致亦無從調卷審查 該支付命令有無合法送達於相對人。
⒊系爭二件支付命令，縱使因卷宗銷毀而無從調卷審查當初送 達情形，惟上開二件支付命令既分別經編定案號為臺中地院 71年促字第9669號，及71年促字第760號，且經臺中地院核 發確定證明書，則該二件支付命令形式上應係於71年或72年 間對相對人國內之地址送達而成立。然按支付命令之送達， 應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之，民事訴訟 法第509條定有明文。即支付命令如須對國外債務人送達或 為公示送達，均不得為之。查相對人於70年12月12日出境， 迄97年7月12日始再入境，主觀上已有放棄在國內久住之意 思，客觀上復無住於國內之事實，堪認其在國內已無住居所 ，已詳如前述，自難對國內為合法之補充送達、寄存送達， 即無從在國內對所謂相對人住址為合法送達，更不可能違反 民事訴訟法第509條而對外國送達或為公示送達，當不生確 定之效力，自無法作為對相對人強制執行之執行名義，其據 以分別換發之4484號、第6887號債權憑證，均非有效成立之 執行名義，自不得據以對相對人為強制執行。
四、綜上所述，抗告人對相對人聲請本件強制執行所執之上開各 債權憑證，均非有效成立之執行名義，臺中地院司法事務官 於101年8月8日以裁定駁回抗告人此部分強制執行聲請之處 分，即屬有據。抗告人對該司法事務官之處分聲明異議，求 為撤銷上開原處分，為無理由，應予駁回。原裁定駁回抗告 人之聲明異議，理由固有部分不同，惟結論並無二致，仍應 予維持。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明應予廢棄 ，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之l、 民事訴訟法第495條之l第l項、第449條第l項、第2項、第95 條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣1,000元整，並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日