臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度建上更㈠字第50號
上 訴 人 憲源營造廠股份有限公司
法定代理人 黃錦洲
訴訟代理人 蔡瑞煙律師
複代理人 洪維洲
訴訟代理人 黃呈利律師
被 上訴人 臺中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 林一哲律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國
99年4月8日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第96號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年12月4日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟壹佰柒拾陸萬元及自民國九十七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟零伍拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣參仟壹佰柒拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人發包之「東海橋改建工程」（下稱系 爭工程）於民國96年8月7日決標予伊，兩造於同年9月17 日 簽訂「東海橋改建工程工程合約書」（下稱系爭契約）。系 爭工程於開工前必須先行完成交通維持計畫核定、河川公地 使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可及排除工地上 下之管線、違章建築等施工障礙，伊始能開始施工。但因被 上訴人遲遲無法排除第一階段施工工地之障礙，伊曾先後於 96年11月 2日、同年月21日發函予被上訴人請求排除施工範 圍內之障礙物，嗣表示解除契約及請求返還履約保證書，但 遭被上訴人拒絕。嗣後被上訴人明知第一階段施工工地上之 障礙尚未排除，竟於97年3月18日通知伊於97年3月24日開工 ，惟因障礙尚未排除，伊無法進場施工，此項開工通知顯然 違反誠信原則而無效，被上訴人即無系爭契約第23條第1項 第11款所定之事由，其自不得解除契約。被上訴人卻又於97 年7月9日發函予伊表示解除系爭契約，另於97年10月30日將 系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃 成公司）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道 分行將系爭工程之履約保證金新臺幣 （下同）3,176萬元撥
入其帳戶。然被上訴人所為解除契約之表示應屬無效，且其 將系爭工程重新發包之行為係單方終止與伊之系爭契約關係 ，自應返還系爭履約保證金予伊。伊曾於97年5月14日第3次 催告被上訴人，於５日內解決系爭工程之所有開工障礙，然 被上訴人仍未盡其定作人之協力義務，伊乃於97年５月21日 以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，爰依系爭契約第16 條第２項約定及不當得利法則提起本件訴訟。並聲明：1.被 上訴人應給付上訴人 3,176萬元及加計自97年10月20日起算 法定遲延利息。2.願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依系爭契約第9條第1項關於履約期限之約定 ，上訴人應於伊指定之日期開工，並於期限內完工。且只要 在工程現地實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施 等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工。 上訴人所爭執之施工障礙多係與主體工程之第一階段舊橋打 除作業能否順利施作有關，而與挖土、整地、打樁等前置作 業不生直接阻礙，故伊仍非不得就前置工程作業先為開工之 通知。縱使伊通知開工後，系爭工程因地上物尚未清除殆盡 致生延宕，亦僅生事後工期延展之問題而已。惟上訴人於簽 約後至伊函知解約日止，均未依約提出詳細施工計畫，足見 上訴人並無進場施工之意願。又交通工程原即應儘速完成， 本件重要交通工程因上訴人而停擺將近一年，且逾一年後始 得另行發包，社會及政府損失時間及金錢，伊依系爭契約款 不予發還履約保證金，實合法有據。再上訴人於96年8月7日 得標後，所提出之交通維持計畫欠缺專業性，至97年1 月24 日始獲得主管機關核准備查，且其於此之前未曾進行其餘之 準備工作，足認其並無履約之誠意與專業能力。伊於系爭工 程開工日後３個月，上訴人仍遲遲不願進場施工之情況下， 始依系爭契約第23條第１項第11款約定通知解除契約，已給 予上訴人足夠之寬限時間，則伊依約沒入履約保證金，當屬 合法。又伊向上訴人通知開工之效力至遲於臺電管線臨時遷 移工程完成後亦已發生效力，第上訴人於臺電管線遷移工程 完成後仍未進行任何開工作業；而上訴人所謂之施工障礙， 大多為公共管線，依約應由其處理；且本件關鍵之臺電管線 遷移工程，伊早於97年3月4日繳納相關之工程費用予臺電公 司，已盡定作人應完成之義務。另伊重新發包堃成公司所增 加之工程款數額 113,653,624元，較伊沒收上訴人之履約保 證金 3,176萬元高出一倍以上，故本件無違約金過高之情事 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本 院各自聲明及補充陳述如下：
聲明部分：
㈠上訴人方面：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人3,17 6萬元及法定遲延利息。3.願供擔保請准宣告假執行。 ㈡被上訴人方面：1.上訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
補充陳述部分：
㈠上訴人方面：
1.縱認系爭工程之開工日期係由被上訴人決定，並自開工之日 起算工期。但本件工程被上訴人之承辦單位為建設處土木工 程科，96年11月22日第四次管線協調會議由科長林清中主持 並決定：「臺灣電力公司管線臨時遷移為第一階段施工前需 辦理事項」，97年3月5日第九次工務會議由科長陳大田主持 並決定：「待臺電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」 ，即兩造已合意以臺電公司管線遷移完成為工程開工之條件 ，並列為會議結論，自應受其拘束。
2.被上訴人至遲在第四次管線協調會議前，即已知悉系爭東海 橋改建工程毗鄰及穿越高鐵部分，應事先取得交通部高速鐵 路工程局之施工許可，並應於進場施工前將自動監測系統建 置完成，以及應辦理變更設計。系爭工程在被上訴人97 年3 月18日通知上訴人於同年月24日開工時，被上訴人就系爭工 程毗鄰及穿越高鐵部分，亦尚未進行變更設計，及未取得施 工許可，更遑論有將進場施工前應建置之自動監測系統完成 ，乃竟通知上訴人於97年３月24日開工，自有違反誠信原則 。
3.被上訴人負有交付土地及排除施工障礙之義務，兩造並已將 該被上訴人之協力行為約定為契約義務。且系爭東海橋第一 階段施工橋面下之電力管線遷移工程，臺電公司係於97年 6 月７日斷電，並於同年月11日始完成電纜抽離，臺灣電力公 司沒有同意兩造施作等情，亦為兩造所不爭執。被上訴人辯 稱兩造工程契約已明定管線由上訴人負責排除云云，與事實 不符。
4.上訴人96年11月2日及11月21日兩次發函催告，至97年5月14 日通知限期於文到５日內解決，應認已有相當之催告期限， 被上訴人97年５月21日收受解除契約函後，已發生解除契約 之效力。退萬步而言，縱認為前開通知函催告期限不相當， 但被上訴人並未履行，甚至已另行發包交由第三人承作系爭 工程，亦應認自催告後經過相當期間，已發生契約解除權。 5.被上訴人重新發包給堃成公司施作，增加之工程款係因重新 發包工程單價調高所致，乃系爭契約解除後所生之損害，並 不在違約金是否過高斟酌之列。況且該重新發包增加給付之
工程款差價損失，係因原物料上漲之物價波動所致，被上訴 人解除契約時所受之損失，至多僅為應由上訴人負擔之物價 指數漲幅百分之五部分，即1,588萬元。
6.造成系爭契約解除而重新發包時，被上訴人受有調高工程價 款之損失，係屬可歸責於被上訴人之事由所致，自應核減違 約金。
㈡被上訴人方面：
1.開工作業與主體工程施工係屬二事，如開工前置作業未完成 時，縱使系爭土地已達於淨空之程度，上訴人依約仍不得施 工。上訴人自知有進行開工作業之義務，故渠於被上訴人通 知後，即於98年６月18日提送營造綜合保險單予被上訴人， 而被上訴人於98年4月28日亦曾發函要求上訴人提送各項施 工期成表，惟上訴人並未依約提送各分項計畫、且亦未向中 區勞檢所申辦危險性工作場所評估計畫、設置工務所…等等 依約應履行之工作，故顯見上訴人係未依契約規定履約。 2.被上訴人係於收到上訴人97年３月17日解除契約之函件後， 始基於契約程序上之要求，而於97年３月18日函知上訴人系 爭工程預定於97年３月24日開工，詎上訴人卻於預定開工日 前之97年３月20日再次發函向被上訴人表示解除系爭工程契 約，此益見上訴人於97年３月17日時業已拒絕履行契約。被 上訴人要求開工，自無違反誠信原則可言。
3.依系爭工程契約約定與台電、自來水公司等管線單位聯繫、 接洽施工改線之作業，本係承包商即上訴人依約所應負擔之 責任，依約應由上訴人處理，詎上訴人反要求被上訴人需依 約辦理遷移管線以排除工程障礙云云，顯係顛倒是非。 4.按兩造合約書約定，被上訴人遇有變更設計之需求時，上訴 人有提出相關文件之義務，被上訴人於97年1月4日年召開系 爭工程鄰高鐵限建範圍內施工檢討說明書協商相關事宜會議 ，本即欲就鄰高鐵部分變更設計，以因應系爭工程之需求， 詎上訴人卻罔顧前開契約規定，反於97年１月21日發函向被 上訴人表示非其公司之專業領域，請委由專業廠商另案處理 云云，顯然無意履行渠配合變更設計之義務，臨訟辯稱被上 訴人未辦妥變更設計即開工有違誠信云云，顯無可採。 5.本件價金尚包括剩餘資源及土方販售，而該二部分係屬上訴 人得出售獲利之部分，縱使物價上漲，則上訴人自該二部分 所取得之利益亦增加，益證本件顯無違約金過高之情事。四、兩造經本院前審整理及簡化爭點，兩造不爭執事項如下： 1.被上訴人所發包之系爭工程於96年8月7日決標，由上訴人得 標。兩造並於96年9月17日簽訂系爭契約。 2.系爭工程分為三階段施工，各施工階段係屬循序漸進，並非
同步進行，只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業 ，則工程即可順利開工。
3.上訴人製作之系爭工程施工計畫書等10套計畫書，於96年10 月24日至同年12月10日間，已經由被上訴人審核完成。系爭 施工計畫書於96年11月12日經監造單位杜風公司審查核定。 4.上訴人於96年11月２日檢送系爭工程工地之「施工區域障礙 物清冊」予被上訴人，請求被上訴人辦理清除及遷移以利施 工，復於96年11月21日再次發函予被上訴人，請求全案工程 所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物之拆遷事 宜。
5.上訴人於97年１月21日向被上訴人表示：「關於東海橋改建 工程臨高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響 評估等作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工 項，為避免耽誤工進，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。 6.被上訴人於97年3月5日第９次工務會議時表示，待臺電管線 臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年３月20 日，請上訴人積極準備開工事宜。
7.被上訴人於97年3月18日函知上訴人，系爭工程預定於97年3 月24日開工，經上訴人於97年3月20日收文。 8.上訴人於97年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決 系爭工程之所有開工障礙，否則將依民法第507條第2項之規 定解除契約，被上訴人於同日收受函文。上訴人復於97 年5 月21日以存證信函，通知被上訴人解除系爭契約，並請求被 上訴人返還４張銀行履約保證金連帶保證書，被上訴人於同 日收受該存證信函。
9.被上訴人於97年7月9日以上訴人未履行開工義務為由，通知 上訴人解除系爭契約，不補償因此所衍生之損失，且上訴人 繳納之履約保證金將不予發還，系爭工程將重新辦理公開招 標事宜，其所衍生之工程預算成本增加部分，被上訴人日後 將依規定向上訴人提出索賠，上訴人於97年７月10日收受前 揭函文。
⒑被上訴人於97年9月9日函請合作金庫商業銀行衛道分行將系 爭工程之履約保證金 3,176萬元撥入被上訴人市庫，該銀行 已於97年10月20日將上開款項撥入市庫。 ⒒系爭工程開工所應排除之施工障礙有：「用地之取得」「設 計之確定」「管線之遷移」「交通之維持」。
⒓被上訴人重新發包系爭工程，由堃成公司於97年10月30日得 標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工，於99 年8月6日完工。
五、查兩造於97年3月5日舉行之工務會議，其參加開會之雙方代
表人各有代表權，為兩造所不爭執（本院更㈠卷第96頁背面 ）。系爭工程97年3月5日第九次工務會議由科長陳大田主持 ，作成：「……四、待臺電管線臨時遷移工程完成後立即辦 理開工，預定日期為97年３月20日，請承包商憲源營造廠積 極準備開工事宜……」之結論；被上訴人所為上開會議之裁 示要屬意思表示，且證人陳一貴（被上訴人承辦人員）、余 錦芳（臺電公司人員）亦分別證述在卷（見原審卷㈡第 351 、 354頁）。足見顧慮全部客觀情勢，臺電管線確屬存在之 障礙，於衡平考量下，應待臺電管線遷移，再為開工，並列 為會議結論，然被上訴人又提前於台電管線尚未遷移前即於 97年3月18日通知上訴人應於97年3月24日開工，上訴人主張 被上訴人有違誠信等語，經查：
㈠系爭契約除第9條第1項以開工日為工期起算日之約定外，並 無有關開工定義之約定，而依內政部63年12月３日臺內營字 第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起 造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機 關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁 從事安全措施等」等內容，既須動工開挖、整地、打樁及其 他安全措施等作為，倘工程主體所阻擾之障礙未先加以排除 ，工程仍無法依計畫推進。又依系爭契約所示，上訴人所承 攬之工程內容分為「主體工程」及「代辦堤防工程」（見原 審卷㈠第 103頁），再依上訴人提送被上訴人審核通過之施 工計畫書中，上訴人自行擬定之預訂進度表所示（見原審卷 ㈠第161、162頁），系爭工程總工期為540工作日，其中開 工為「0工作日」，而主體工程第一階段工程預定自97年1月 15日開始施作，與此第一階段施工施作前，預定應施作之工 程有「施工測量放樣，15工作日」、「建物調查，10工作日 」、「橋樑工程之施工便道，10工作日」、「鋼橋工程之鋼 板進度與加工，90工作日」及「第一階段交通維持工程， 2 工作日」等工程，故上訴人主張被上訴人先排除第一階段之 施工障礙後，讓上訴人以連續施工，上訴人始有開工義務等 語，應足採信。
㈡另依系爭工程契約第11條施工管理第項、第12條監工作業 第㈤項固約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供， 其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負 責；其地上（下）物之清除，除法令或契約另有規定外，由 機關負責處理」、「機關工地主任代表機關處理下列非廠商 責任之有關契約之協調事項：…2工程範圍內地上（下）物 拆遷作業協調事項」。顯見被上訴人有負責協調排除地上（ 下）物所有障礙，俾使上訴人進行施工。惟被上訴人於通知
97 年3月24日開工，系爭工程因土地範圍內之地上物尚未清 除或遷移殆盡致生延宕，工期必將延展。被上訴人應負提供 土地予廠商使用及排除地上物障礙，既為被上訴人之協力義 務，且未排除前通知開工與先前會議結論不合，在前揭障礙 物排除之前，被上訴人所為通知開工，自有違反誠信原則。 ㈢被上訴人主張於通知開工前雖尚未排除前揭不爭執事項⒒施 工障礙，然該障礙僅會影響主體工程中第一階段舊橋打除工 程（見原審卷㈠第 161頁識別碼15），並無妨礙上訴人履行 前揭所述第一階段舊橋打除工程前之開工義務及前置作業工 程云云。惟查工程施作後即應依施工計畫一貫進行，上訴人 如何預期進行施作至有妨礙區域土地，臺電必將如期遷移管 線，排除障礙而使上訴人得接續順利施作，既與一般工程慣 例不合，亦有違經驗法則，是上訴人主張系爭工程於被上訴 人通知開工時，前揭施工障礙因未排除，上訴人並無開工義 務等語，即為可採。
㈣又系爭契約第23條第10項雖約定：「因非可歸責於廠商之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而 增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執 行期間累計逾六個月（機關得於招標時載明其他期間）者， 廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」，系爭工程 延宕期間逾六個月未得以進行施工，故上訴人引用前揭約定 主張系爭工程於96年8月7日訂約，被上訴人自簽約起逾6 個 月未開工，上訴人即有解除契約權限，自得採信。從而，被 上訴人遲未排除台電管線遷移，其通知開工自有違誠信原則 ，上訴人業於台電管線遷移前解除系爭契約，於法有據。 ㈤兩造於96年９月17日簽訂系爭契約起，上訴人即進行提送相 關計畫書給監造單位杜風公司審查，且兩造自96年9月7日起 至97年3月5日就「開工前管線埋設及桿管線遷移」作業，曾 召開多次協調會，至97年3月5日前揭會議，做成前揭會議結 論，本院審酌前揭簽約後之前揭協調過程，被上訴人有排除 施工障礙之義務，卻未排除，上訴人始於97年３月17日發函 被上訴人以前揭事由解除系爭契約（上訴人於本院前審已撤 回該次解除契約之主張），嗣上訴人主張被上訴人通知開工 違反誠信原則，再於97年５月14日發函催告，並於同年月21 日以存證信函解除系爭契約，難謂其解除為不合法。六、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第 507條雖定有明文。上訴人於97 年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決系爭工程之
所有開工障礙，復於97年５月21日以存證信函，通知被上訴 人以被上訴人未排除開工障礙為由，解除系爭工程契約等情 ，有上訴人提出之函文及存證信函在卷足參（見原審卷㈠第 251至256頁），其解除系爭工程契約既為合法，被上訴人未 履行前揭協力義務進而主張解除契約，其解除契約自無理由 。從而上訴人主張依系爭契約約定請求發還履約保證金，即 非無據。被上訴人嗣將系爭工程於97年10月30日重新發包予 堃成公司施作之損害，亦屬其可歸責之事由。
七、綜上所述，上訴人依據依系爭契約第16條第２項約定及不當 得利法則，請求被上訴人返還系爭工程之履約保證金 3,176 萬本息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔請准宣告假 執行及免為假執行，爰分別酌定擔保金額准許之。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改 判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃禎祥
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網