臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度上易字第418號
聲 請 人 邱森禧
上列聲請人因上訴人邱顯欽與被上訴人邱烋祭祀公業間請求返還
不當得利事件，聲請為被上訴人邱烋祭祀公業選任特別代理人，
本院裁定如下：
主 文
選任律師陳國偉於本件返還不當得利事件，為被上訴人邱烋祭祀公業之特別代理人。
理 由
一、聲請人聲請意旨略以：本件訴訟被上訴人邱烋祭祀公業之原 管理人邱煥火業經法院判決確定其對該公業之管理權不存在 ，而派下員雖已過半出具選任同意書而連署選任包括伊在內 之 5人為管理人，管理人間並互相推選伊為主任管理人，然 ，備查程序遭彰化縣政府、永靖鄉公所數次退件，且上開選 任同意書又記載「第一屆管理人，其任期自主管機關『完成 選任備查』之日起算3年……」，致法院無法為系爭公業已 有管理人合法備查之認定，是伊自得以利害關係人身分，聲 請為系爭公業選任特別管理人，以免該公業權益受損。且伊 既為系爭公業之派下員，並經多數派下員連署選任為新管理 人，自最適宜擔任本件系爭公業之特別代理人。至本件訴訟 之訴外人邱垂湯等人固提起另訴請求確認上開包括伊在內之 5人對系爭公業之管理權不存在（按本件訴訟之上訴人邱顯 欽則於該另訴為邱垂湯等人之共同訴訟代理人），並因備查 程序問題，致臺灣彰化地方法院於民國101年10月9日以101 年度訴字第78號判決為該案原告勝訴之判決，惟，此並不影 響伊聲請選任特別代理人之權利等語。
二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定 有明文。其立法理由為：「查民訴律第68條理由謂無訴訟能 力人，由法定代理人起訴或受訴，法人由代表機關起訴或受 訴，故法律上代理人（法定代理人與代表機關之總稱）若有 死亡、辭任或其他情事，則欲對於無訴訟能力人或法人起訴 者，必待至別選任法律上代理人而後可。然不論何時，均確 守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因 乙無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時 效而喪失，故為預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判 衙門，該審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以 起訴」。又祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依 該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人
者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團 體，亦有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法 院99年度台上字第1643號判決、97年度第2次民事庭會議決 議參照）。是祭祀公業縱未依上開條例向主管機關辦理登記 ，仍不失為非法人團體，而有當事人能力，則若其無管理人 ，或管理人因故不能行使代理權，致令其訴訟能力有所欠缺 時，其利害關係人未免其權利因久延而受損害，自得依首揭 規定聲請法院為該祭祀公業選任特別代理人。經查，邱烋祭 祀公業係於祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，然尚未 依該條例登記為祭祀公業法人；且該公業之原管理人邱煥火 經臺灣彰化地方法院97年度訴字第162號、本院99年度上字 第167號民事判決、最高法院99年度台上字第2257號民事裁 定，確定其對邱烋祭祀公業之管理權不存在；且該公業之派 下員雖已連署過半派下員之同意書，選任邱延俊、邱杏壇、 邱創諒、邱紹然及本件聲請人邱森禧為管理人，管理人間並 互相推選聲請人邱森禧為主任管理人，惟，其管理人備查之 程序，因遭彰化縣政府及永靖鄉公所退件，迄無法完成備查 等情，有聲請人所提多件與該公業相關之裁判影本可稽，揆 諸上開說明，足見本件邱烋祭祀公業於祭祀公業條例施行後 ，仍不失為非法人團體，而有當事人能力，應以其管理人為 法定代理人，而其原管理人業經法院判決確定對其之管理權 不存在，其派下員所選任之上開管理人，於主管機關完成選 任備查之前，任期既尚未開始，亦無從行使管理人之權利， 是邱烋祭祀公業即屬無法定代理人。從而，聲請人既為邱烋 祭祀公業之派下員，自屬利害關係人，其為免該公業在本案 訴訟因無法定代理人，恐致久延訴訟，將使當事人權益受損 害，聲請本院為該公業選任特別代理人，依民事訴訟法第51 條第2項規定，應予准許。至選任何人為祭祀公業之特別代 理人，為本院之職權，不受聲請人指定之拘束，考量陳國偉 律師現為律師，非但具有專業知識及能力，且與本件糾紛無 利害關係，復已於本件返還不當得利事件之一審為邱烋祭祀 公業之訴訟代理人，且於其他多件邱烋祭祀公業為當事人之 訴訟中經法院選任為邱烋祭祀公業之特別代理人，可見陳國 偉律師就邱烋祭祀公業之相關情形較為瞭解，足以勝任本件 被上訴人邱烋祭祀公業之特別代理人之職務，爰選任陳國偉 律師於本件返還不當得利事件，為被上訴人邱烋祭祀公業之 特別代理人。
三、爰依民事訴訟法第51條第2項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。 書記官 曾煜智
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日