臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第400號
上 訴 人 祭祀公業何合誠季
法定代理人 何金三
訴訟代理人 涂芳田律師
複代理人 何俊龍
被上訴人 何福來 住臺中市○○區○○路00號
被上訴人 何明達 住台中市○○區○○路0段00巷00號
上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於民國101年8月10
日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2409號第一審判決提起上訴，
本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人祭祀公業何合季於本院第二審請求撤回伊部分 之上訴，並經被上訴人何福來、何明達同意在卷（見本院卷 第59頁背面），自生撤回上訴之效力。又被上訴人於原審對 何金三、何財銘、何國平等人提起反訴部分，業經原審駁回 在案，而被上訴人並未上訴，而告確定，合先敍明。二、上訴人主張列何金三、何財銘、何國平為法定代理人，無非 係以其於民國99（下同）年1月22日依祭祀公業條例第16條 第4項之規定，由派下員過半數出具同意書選任何金三、何 財銘、何國平為管理人，並經臺中市西屯區公所以99年1月 29日公所民字第0000000000號函准予備查在案主要為據（見 原審卷第頁35-36）。然查上訴人雖於72年6月28日檢送派下 員系統表、沿革、規約書（查規約部分經原法院95年度訴字 第323號民事判決確認規約無效確定在案，經本院調閱上開 卷宗，審閱無誤，並有判決書附原審卷一第276-278頁）、 派下員全員名冊、不動產清冊、派下員個人戶籍謄本、不動 產土地登記謄本向臺中市西屯區公所申報，經臺中市西屯區 公所核發派下全員證明書，有該所101年1月18日公所民字第 0000000000號函所附之歷來申請備查資料存卷足參（見原審 卷一第230-408頁）。又按祭祀公業條例第21條第2項規定： 「本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已 依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申 請登記為祭祀公業法人」。查臺中市西屯區公所固於上開函 文核發派下全員證明書，然祭祀公業何合誠季尚未依祭祀公 業條例第25條規定，申請登記為祭祀公業「法人」乙節，業 經兩造自認在卷（見本院卷第79頁），則祭祀公業何合誠季
尚無法人資格。又按祭祀公業條例第16條第4項固規定：「 祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或 經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」 。然查祭祀公業何合誠季「規約」，業經原法院95年度訴字 第323號民事判決確認「規約無效」確定在案，已如前述。 又查祭祀公業條例第16條第4項固規定：「祭祀公業管理人 、監察人之選任及解任，．．．．．．，應經派下現員過半 數之同意」，然祭祀公業何合誠季既非具有權利能力之公業 法人，自無從類推適用祭祀公業條例第16條第4項之規定（ 下詳述之）。又查：何金三原為祭祀公業何合誠季之前任主 任委員，又依祭祀公業何合誠季於98年7月7日向臺中市西屯 區公所呈報之派下員最新名冊為395名，而何金三乃於98年 10月25日召開祭祀公業何合誠季派下員大會，選任新任管理 委員，然因故流會後，何金三與支持他續任主任委員之派下 員商議，決意依96年12月12日新公布之祭祀公業條例第32 條第2項規定：「祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未 達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下 現員簽章之同意書為之」、及第33條第1項中段規定「依前 條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之 同意」，而以「同意書」方式辦理管理委員、主任委員之選 任及執行祭祀公業何合季名下西屯區何安段第953、955、 957、958、959地號等5筆土地之處分事務。嗣何金三於98年 11月間委由江懿峯代書製作同意書，江懿峯代書依何金三之 指示，製作同意書（下簡稱系爭同意書）之內容如下：「立 同意書人▁▁▁▁同意下述四點，恐口說無憑，特立此同意 書為證。１、同意處理祭祀公業何合季所有西屯區何安段第 953、955、957、958、959等五筆土地之土地買賣事宜，並 應請二家以上公正鑑價公司鑑價，且以最高鑑定價格作為土 地處分賣價之基準金額。２、土地處分後所得之金額，應先 提撥祖祠興建費用，剩餘價金始得依照39年會員勵年名簿認 定分配。３、同意何金三、何財銘、何國平三位先生為祭祀 公業何合季暨何合誠季之管理人，並由何金三先生為主任委 員。４、同意處理西屯區何安段第953、955、957、958、95 9等五筆土地之買賣所有權移登記，由何金三、何財銘、何 國平三位先生各提出印鑑證明、身份證明文件，於上開土地 管轄地政事務所辦理買賣所有權移轉登記。立同意書人姓名 ：▁▁▁印▁▁。住址：○○縣（市）○○鄉（鎮、市○區 ○○○村里○○路○街○○段○○巷○弄○號○樓。中華民 國○○年○月○日」，嗣何金三收集200份系爭同意書，然 系爭同意書其中派下員何文和、何文隆、何世銘、何萬添等
四人已死亡，此經本院調閱何金三刑事偽造文書案件有關台 灣台中地方法院檢察署99年度偵續字第413號偵查卷（含99 年度他字第2760號卷；下簡稱偵查卷、或他字卷）、台灣台 中地方法院100年度訴字第2061號及本院101年度上訴字第 1660號刑案卷宗（下簡稱刑一審卷、刑二審卷），及刑一審 判決書附卷（見本院卷第28-42頁），核閱無誤（查何文和 個人基本資料附刑一審卷二第76頁、何文隆個人基本資料附 刑一審卷二第75頁、何世銘個人基本資料附他字卷第4頁、 何萬添個人基本資料附刑一審卷二第77頁）。查祭祀公業何 合誠季派下員名冊派下員合計為398名，其半數為199名，然 系爭同意書200份，其中既有四人死亡而無效，則餘196份（ 計算式：200-4=196），尚不足祭祀公業何合誠季之半數即 199名，足證該次選任何金三、何財銘、何國平為祭祀公業 何合誠季之管理人，未達派下員半數，而於法不合，自不生 効力。
三、又按祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約 （最高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照），管理人 職務之執行有其繼續性。而祭祀公業管理人對外代表祭祀公 業行使職權，並負責召集主持派下員大會，其性質與股份有 限公司之董事相似，故公司法第195條第2項前段所規定：「 董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就 任時為止」，自得作為法理而類推適用。即祭祀公業管理人 之任期雖已屆滿而未改選新管理人，原管理人仍得繼續執行 其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅。查祭祀公業 何合誠季於原管理人任期屆滿後，所選任之新任管理人何金 三、何財銘、何國平等三人，既於法不合，如前所述，自應 以原任管理人繼續執行其職務。再據臺中市西屯區公所以99 年1月29日公所民字第0000000000號函文說明欄謂：祭祀公 業何合誠季之前任管理人為何金三、何肅格、何富源、何言 添、何財銘等五人，且何金三為主任委員，有該函文在卷可 考（見原審卷第32頁），則本件訴訟應以何金三為祭祀公業 何合誠季之法定代理人，始屬合法。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人起訴主張：緣於96年10月間，上訴人將如附表所示之 臺灣紙業、臺灣工礦、臺灣農林、臺灣水泥等四家公司股票 （下簡稱系爭股票）及附件所示其中祭祀公業何合誠季之印 鑑章（下簡稱系爭印鑑章）交由何金三及被上訴人二人保管 。近日因上訴人管理人改選，且公業所有之土地欠稅，主任 管理人何金三遂於99年9月21日以臺中何厝郵局第001072號 存證信函請求被上訴人會同上訴人開啟銀行保險箱，清點股
票數量，並將系爭股票及系爭印鑑章交付與上訴人之新任管 理人，以便籌措稅款，詎被上訴人均置之不理。為此，爰依 民法第597條之規定，及類推適用祭祀公業條例第36條規定 ，請求被上訴人交付系爭股票及印鑑章。又上訴人祭祀公業 何合誠季，並無原始規約及新訂立之規約（查72年間訂定之 規約經法院判決無效，被上訴人所提86年之管理章程，未依 祭祀公業土地清理要點第14點第1項規定，由全體派下員通 過，亦不具法律效力）。再參照臺灣民事習慣調查報告，祭 祀公業未訂定管理章程時，由祭祀公業之管理人對外代表祭 祀公業，其對公業之財產有保存、利用或改良之權限，上訴 人之主任委員自得行使管理人之保全行為，是請求被上訴人 返還系爭股票及股票印鑑章等寄託物等情。並求為判決：㈠ 原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人何福來、何明達應 將附表所示之股票及如附件所示「祭祀公業何合誠季」印文 之印鑑章交付上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：查上訴人於98年10月25日召開派下員大會時 ，派下員有395人，然出席人數僅120餘名，並未達到過半數 出席、過半數決議選任之規定，事後卻檢送200份系爭同意 書向臺中市西屯區公所申請備查。又系爭同意書內容涵蓋同 意處分土地一節，依上訴人管理章程第24條規定，應依土地 法第34條之1規定，經派下員過半數出席同意後，授權管理 委員會依照派下員大會決議辦理。惟系爭同意書200份同意 書其中何文卿、何宋、何清鴻、何志忠、何仁銓、何世銘、 何國樑、何進村、何國和、何新民、何國勝、何如川等12人 未簽署同意書，不生效力。再何清照、何崑崙、何樹成、何 萬、何德權、何智偉、何志義、何志成、何朝欽、何榕庭、 何榮雄、何森田、何國華、何明欣、何明憲、何圳、何慶生 、何國田、何鍠祥、何炯銘、何明鎮、何明機、何明察、何 曉光、何澤枝、何安一等26人，已依民法第92條規定撤銷意 思表示，則200份同意書扣除38份後為162份，並未超過上訴 人祭祀公業派下員395人之半數，顯不合法。甚且，系爭同 意書其中派下員何文和、何文隆、何世銘、何萬添等四人已 死亡，扣除該四人派下員後，亦超過上訴人祭祀公業派下員 395人之半數。再者，何金三亦因系爭同意書乙節，經台灣 台中地方法院100年度訴字第2061號刑事判決偽造文書罪在 案。又上訴人於95年7月30日經管理委員會過半數之決議， 將系爭股票及印鑑章交由被上訴人及何金三共同保管，系爭 股票再存放在新光銀行西屯分行保險箱內。系爭印鑑章現由 被上訴人何明達占有中。然領取系爭股票及印鑑章時，需要 何金三、何福來、何明達等三人印章及祭祀公業何合誠季管
理委員會開會過半數，始能領取。茲上訴人未經上開程序即 要求被上訴人二人應交付系爭股票及印鑑章，為無理由等語 ，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、得心證之理由：
一、經查如附表所示之系爭股票及附件所示系爭印鑑章於95年7 月30日經祭祀公業何合誠季管理委員會決議交由何金三與被 上訴人二人共同保管，系爭股票並存放於新光銀行保險箱， 系爭印鑑章則現由何明達占有中等情，有祭祀公業何合誠季 （股票）96年10月20日新光保管箱報告明細表、祭祀公業何 合季、何合誠季管理委員會借款歸還臨時會議會議紀錄附卷 可稽（見原審卷一第10至11頁、第105、106頁），復為兩造 所不爭執，堪信為真正。
二、又上訴人主張：查系爭股票及印鑑章屬祭祀公業何合誠季之 財產，而管理人行使該祭祀公業之財產之管理行為，自得類 推適用祭祀公業條例第36條規定，及民法第597條之規定， 請求被上訴人返還之云云，然為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。是以本件次應審究者厥為：上訴人請求被上訴人二人 將系爭股票及印鑑章返還與上訴人，是否有理由？茲分述如 下：
㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、 法律行為或習慣定之。又民法第820條、第821條及第826條 之1規定，於公同共有準用之。又公同共有物之處分及其他 之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828條第1、2、3項定有明文。又按共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人 數不予計算，民法第820條第1項亦有明定。查本件上訴人為 未經法人登記之祭祀公業，其本身並無權利能力，如前所述 ，則上訴人非具權利能力，其財產應為祭祀公業派下員公同 共有。又關於公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由 成立之法律、法律行為或習慣定之外，公同共有物之管理， 應得公同共有人過半數過半數同意行之。查上訴人請求被上 訴人二人返還受託保管之系爭股票及印鑑章，核其所為係就 公同共有物之保存所為之管理行為，自應依上開規定行使權 利。惟上訴人於上開時地所收取之系爭同意書，並未取得派 下員過半數同意，如前所述，而系爭股票及印鑑章既經祭祀 公業何合誠季決議交由何金三及被上訴人等三人共同保管， 上訴人在未徵得祭祀公業何合誠季全體派下員過半數同意前 ，自不得依民法第597條規定，向被上訴人二人請求返還。 ㈡上訴人雖抗辯依祭祀公業條例第36條規定：「管理人就祭祀
公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以 利用或改良為目的之行為」，何金三、何財銘、何國平經過 半之有效系爭同意書選任為管理人，自得類推適用該條規定 ，由管理人為祭祀公業財產之管理云云。然查祭祀公業何合 誠季派下員系爭同意書並未過全體派下員半數，是經系爭同 意書選任之管理人何金三、何財銘、何國平等三人，並不合 法，已如前述。又查祭祀公業條例第36條規定，係以祭祀公 業法人為規範對象，上訴人既未經辦理法人登記，即無上開 規定之適用（最高法院99年度台上字第1986號裁判及台灣高 等法院98年度上字第1210號判決參照）。再者，所謂類推適 用，係本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為法 律漏洞之補充方法之一，若欲類推適用法律，必須就某種事 項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定 者始可。而未經法人登記之祭祀公業管理公業財產既有民法 第828條第2項準用同法第821條第1項規定可資遵循，此部分 即非法律漏洞，要無類推適用祭祀公業管理條例第36條規定 （含上開第16條規定）之餘地。是上訴人類推適用祭祀公業 條例第36條規定，請求被上訴人返還系爭股票及印鑑章，顯 屬無據。
肆、綜上所述，本件上訴人主張依民法第597條寄託之法律關係 ，及類推適用祭祀公業條例第36條規定，請求被上訴人交付 系爭股票及印鑑章予上訴人，為不足採，被上訴人抗辯，尚 屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
附表:
股票明細表
台灣紙業股票戶號:000000
0000-00-ND0000000號:1.000股。1902-92-NX-0000000號:217股計:2張 1,217股。
台灣工礦股票戶號:0000
0000-00-ND-0000000號:1.000股。2914-88-ND-0000000號:1.000股。
2914-88-ND-0000000號:1.000股。9901-82-NX-081808號:132股計:4張3,3132股。
台灣農林股票戶號:00000
0000-00-ND-028335號:1.000股2913-94-ND-028336號:1.000股。2913-94-ND-028337號:1.000股2913-94-ND-028338號:1.000股。2913-94-ND-028339號:1.000股2913-94-ND-028340號:1.000股。2913-94-ND-028341號:1.000股2913-94-ND-028346號:742股。計8張7,742股。
台灣水泥股票戶號:00000000
0000-00-ND-007365號:1.000股 1101-70-ND-007366號:1.000股1101-70-ND-007367號:1.000股 1101-70-ND-007368號:1.000股1101-70-ND-007369號:1.000股 1101-70-ND-007370號:1.000股1101-79-ND-0000000號1.000股 1101-79-ND-0000000號1.000股1101-80-ND-0000000號1.000股 1101-81-ND-0000000號1.000股1101-81-ND-0000000號1.000股 1101-82-ND-0000000號1.000股1101-83-ND-0000000號1.000股 1101-83-ND-0000000號1.000股1101-84-ND-0000000號1.000股 1101-84-ND-0000000號1.000股1101-85-ND-0000000號1.000股 1101-85-ND-0000000號1.000股1101-86-ND-0000000號1.000股 1101-86-ND-0000000號1.000股1101-87-ND-0000000號1.000股 1101-87-ND-0000000號1.000股1101-88-ND-0000000號1.000股 1101-88-ND-0000000號1.000股1101-89-ND-0000000號1.000股 1101-89-ND-0000000號1.000股計:26張26,000股。
台灣水泥股票戶號:00000000
0000-00-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股計:2張2,000股。
台灣水泥股票戶號:00000000
0000-00-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股1101-94-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股1101-94-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股1101-94-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股1101-94-ND-0000000號:1.000股 1101-94-ND-0000000號1.000股1101-94-NX-00000000號:555股 計:11張10,555股合計53張共50,646股。