臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第337號
上 訴 人 張陳秀如
張淑娃
張淑華
上列三人共同
訴訟代理人 陳建瑜律師
張人志律師
視同上訴人 張崇藩
張崇濤
被上訴 人 張崇浴
訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師
上列當事人間給付金錢等事件，上訴人對於中華民國101年6月7
日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2882號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於101年12月4日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴 者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由者，其訴訟 標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，自應適用民事 訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判 例意旨參照）。本件被上訴人依民第179條不當得利及繼承 法律關係，起訴主張上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華與原 審共同被告張崇藩、張崇濤，就渠等被繼承人張汝恆之債務 ，依民法第1153條第1項規定負連帶責任，原判決命渠等連 帶給付被上訴人新臺幣（下同）116萬1597.5元及其法定遲 延利息，僅上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華不服而以：被 上訴人帳戶所匯之資金1,393,917元，係被繼承人張汝恆之 家族公司資金，非被上訴人個人所有、張汝恆生前已給付2 千萬元予被上訴人，返還上開款項之債務業已清償、被上訴 人為張汝恆之繼承人之一，張汝恆對其所負之債務因混同而 消滅暨上訴人張淑娃以其對張汝恆生前之借款債權、上訴人 張淑華以其對張汝恆生前之贈與債權主張抵銷等詞，據以提
起本件上訴。衡其等之主張，除抵銷之抗辯外，均非基於個 人關係之抗辯，揆諸首開說明，其等上訴效力及於其他共同 訴訟人，故與上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華同造之共同 訴訟人張崇藩、張崇濤，亦視同上訴，爰併列為上訴人，合 先敘明。
二、次按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟 法第255條第1項第3款所明定。查本件被上訴人於原審起訴 時原聲明請求判決：上訴人應給付被上訴人1,393,917元及 法定遲延利息；嗣訴狀送達上訴人後，於原審審理中之民國 100年12月15日，具狀將其上開聲明中本金部分減縮為1,161 ,598元（見原審卷第39頁）。核此屬不變更訴訟標的而單純 減縮其應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許； 至被上訴人嗣再於101年1月5日具狀表示，其係請求上訴人 應於繼承被繼承人張汝恆遺產範圍內負連帶清償責任（見原 審卷第43頁），核其所為僅係將原來之聲明加以明確化，屬 不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為 訴之變更或追加，依民事訴訟法第256條規定，無庸對造同 意，併予敘明。
三、第按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本案經原審為被 上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其等敗訴部分 提起上訴後，被上訴人於本院審理中之101年9月25日言詞辯 論期日，當庭主張如認上訴人對其不負連帶清償責任，則上 訴人仍應分別於繼承被繼承人張汝恆之遺產範圍內，負給付 責任，乃追加備位聲明求為判決：「上訴人5人在繼承被繼 承人張汝恆的遺產範圍內，應分別給付被上訴人232,319元 ，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」並將原起訴聲明列為先位聲明（見本院卷第72 頁反面、103頁）；核被上訴人所追加之備位聲明與原起訴 之先位聲明均係本於被上訴人所主張上訴人應就自被繼承人 張汝恆所繼承之債務，在遺產之範圍內負給付責任之同一基 礎事實，且上訴人對於被上訴人所為訴之追加，亦均表示同 意，依上開規定，自應予准許。
四、視同上訴人張崇濤經本院合法通知，未於最後言詞辯論期日 到庭，依被上訴人所請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：兩造之被繼承人張汝恆於92年初
提議，由伊及上訴人張崇藩、張崇濤三兄弟共同出資，委由 張汝恆出面，欲購買位於原臺中市○○區○○段0000○0000 ○0○0000地號土地旁之國有水利地（下稱系爭土地）。嗣 伊及上訴人張崇藩、張崇濤等人，分別依張汝恆之指示，將 1,393,917元、1,500,000元、1,393,917元匯入或存入張汝 恆位於台灣銀行之帳戶，以作為委託張汝恆洽談購地之資金 。惟因系爭土地之所有權為台灣省農田水利會，張汝恆無法 順利就系爭土地之買賣事宜達成合意，經張汝恆向伊及上訴 人張崇藩、張崇濤告以上情後，雙方遂決定終止購買系爭土 地之委任契約，張汝恆並因此與上訴人張崇藩、張崇濤確認 還款細節，而分別於92年12月29日及31日將上訴人張崇藩、 張崇濤先前委託之款項退還，伊因於92年11月17日即出國， 至次年1月3日始返國，故未於前揭張汝恆協調還款事宜期間 與其確認還款細節，致張汝恆於92年12月底退還委託買受系 爭土地款項時，無從一併退還予伊。嗣因張汝恆患有攝護腺 癌，伊返國後因體恤張汝恆，欲俟張汝恆病情改善穩定後， 始向張汝恆提出退還款項之要求。孰料，張汝恆病情始終不 樂觀，至99年6月18日張汝恆病故為止，伊遲未向張汝恆請 求退款。茲張恆汝於委任關係終止後仍持有被上訴人於買受 土地委任關係所交付款項，即屬無法律上原因受利益，並致 伊受損害，依民法第179條規定應返還之。又張汝恆業已死 亡，上訴人等5人為其之繼承人，依民法第1148條第1項前段 規定，對於系爭款項自應負清償之責。為此，爰依委任及繼 承之法律關係提起本訴，並聲明求為判命上訴人5人應於繼 承被繼承人張汝恆遺產範圍內，連帶給付伊1,161,598元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計 付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：
⒈查兩造之被繼承人張汝恆於92年初提議，由被上訴人及上訴 人張崇藩、張崇濤三兄弟共同出資，委由張汝恆出面，購買 系爭土地乙節，業經上訴人張崇藩、張崇濤於原審100年12 月15日期日當庭自認在卷可稽，足證其真實性。至上訴人張 淑娃於原審10 1年3月1日期日所提出戶名為達昌軟管工業股 份有限公司（下稱達昌公司）、日期為92年3月3日之台灣銀 行送金簿存根影本，並以其上所載2筆金額分別為695,200元 及650,000元之款項，均為被上訴人自達昌公司頜出，而稱 被上訴人匯入張汝恆帳戶之系爭l,393,917元事實上係達昌 公司之金錢，而非被上訴人自己出資云云。然依台灣銀行大 雅分行函覆原審函文可知，上開送金單所載之2筆款項，包 括自台灣潔齒化上股份有限公司於92年3月3日匯出之650,00
0元款項，均係存入達昌公司之支票存款帳戶內。至上訴人 張陳秀如、張淑娃、張淑華雖又辯稱：張汝恆已於96年4月 至6月間陸續匯出7,000萬元予被上訴人及上訴人張崇藩、張 崇濤，係用以清理其與3兄弟間之債權債務關係，故張汝恆 與被上訴人間已無債權債務關係云云。惟依被證1明細資料 所示，並無法證明張汝恆係匯款予被上訴人及上訴人張崇藩 、張崇濤3人，更遑論該些款項之用途。顯見，上訴人空言 自被上訴人帳戶所匯出之1,393,917元並非被上訴人所有， 而係張汝恆之家族公司資金云云，並不足採。
⒉退步言之，縱如上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華主所張， 張汝恆於生前即已給予被上訴人及張崇藩、張崇濤7,000萬 元，其積欠被上訴人債務應已消滅云云。然縱其為張汝恆生 前財產之分配，亦無證據足認張汝恆上開財產之分配有抵銷 被上訴人前開債權之意，自難認被上訴人系爭債權業已消滅 ，上訴人此節所辯，即無理由。另本件兩造就被上訴人對張 汝恆之1,393,917元債權所負之連帶債務，依民法第344條前 段、274條規定，固因被上訴人對張汝恆之概括繼承因而混 同致免其責任。然依民法第281條第l項及第1152條第l項之 規定，上訴人等應就系爭張汝恆對被上訴人所負債務其中之 l,16l,598元，負連帶清償責任。據此，原判決認定上訴人 5人應於繼承被繼承人張汝恆遺產範圍內連帶被上訴人1,161 ,597.5元，依民法第1152條第1項規定，洵無違誤。至同條 第2項之規定，係就繼承人內部相互間就被繼承人債務之負 擔方法而言，非可謂為當被繼承人之債權人為繼承人之一時 ，他繼承人即可不負連帶責任。退步言，如認上訴人對被上 訴人不負連帶清償責任者，上訴人5人仍應於繼承被繼承人 張汝恆的遺產範圍內，分別給付被上訴人232,319元。 ⒊另上訴人張淑娃雖復主張其於88年至91年間陸續借款予張汝 恆，並其對張汝恆240萬元借貸債權抵銷被上訴人之請求云 云。然查，上訴人張淑娃雖有多筆款項匯入張汝恆前揭帳戶 內，惟該等存款究係出於清償借款、贈與、扶養，抑或如上 訴人所主張之借貸目的，並無法得知，尚難遽認係張汝恆向 上訴人張淑娃借貸之款項。至證人即上訴人張陳秀如於原審 雖證稱：張汝恆生前有向張淑娃借過錢等語，然其亦證稱： 張汝恆何時借、借多少、有無清償，伊均不清楚；公司有時 也會向上訴人張淑娃借錢，上訴人張淑娃也有幫公司借錢， 伊對資金、張汝恆與兒子、女兒間之資金往來情形伊都不清 楚等語。自難認上訴人張淑娃主張之上開款項，確係張汝恆 向其所借款項。則上訴人張淑娃既不能證明伊對張汝恆存在 借貸債權，伊所為抵銷抗辯之主張，即無理由。又上訴人張
淑華固以其對被繼承人張汝恆亦有1,058,170元之債權，主 張抵銷被上訴人之請求云云。惟其張淑華於原審101年4月12 日僅舉被證4支票7紙，卻未詳敘其來由，直至證人即上訴人 張陳秀如於原審證述過程中，始提及所謂嫁妝云云，其間之 出入已足啟人疑竇。況上開支票之發票日期除乙張為空白外 ，其餘均為73年9月20日，距上訴人張淑華主張抵銷時已經 過17年7月餘，縱認該等支票係張汝恆出於給付張淑華之目 的而開立者，然該等支票非但已逾追索期間，請求權之15年 消滅時效期間亦早已完成，依法上訴人張淑華亦不得再以該 等債權主張抵銷等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⑴其中上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑 華辯稱：購買水利地一坪需要一百多萬元不合理。另被上訴 人支付購買土地的資金是從台灣潔齒化工、達昌軟管公司領 取的，有92年3月3日2張送金簿存根被上訴人領款的筆跡為 證，這些金錢為家族公司所有，非被上訴人私人所有。此外 ，被繼承人張恆汝於96年4月至6月間陸續匯出7,000萬元予 被上訴人、上訴人張崇藩、張崇濤，乃用以清理與該三人間 之債權債務關係，是被繼承人張汝恆與被上訴人間已無債權 債務關係。退步言，被上訴人對被繼承人張汝恆仍有1,393, 719元之債權，然上訴人張淑娃於88年至91年間至少陸續出 借240萬元予被繼承人張汝恆，上訴人張淑華對被繼承人張 汝恆亦有1,058,170元之債權，上訴人張淑娃、張淑華爰依 民法第334條、第335條主張抵銷。⑵上訴人張崇藩辯以：被 上訴人請求的這筆錢不是借貸關係，是伊三兄弟自願撥付給 父親購買水利地，這筆錢父親花在哪裡，有無還錢伊也不知 道，當初也沒有寫借據。父親存摺中超過50萬元以上被提領 的錢均由小妹帶母親提領後交由母親保管，有無還給被上訴 人，伊也不清楚。⑶上訴人張崇濤則辯以：伊對於整件事情 的來龍去脈都不清楚，是被上訴人在辦，應該是被上訴人比 較清楚。當初伊的存簿是由上訴人張陳秀如保管，1,393,91 7元應該是伊匯款的，但後來為何父親匯還1,390,400元，伊 不清楚等語。並均聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。上 訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華並均陳明如受不利判決，願 供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人張陳秀如、張淑娃、張淑華於本院補充抗辯： ⒈被上訴人所匯款項乃家族公司資金，且被上訴人未就該款項 屬其所有舉證，不得要求返還。
⑴本件購買水利地之事發生於92年，至今已距8年，當初之當 事人為張汝恆與被上訴人，並非上訴人，但被上訴人卻在張
汝恆生前從未主張返還款項，反而等到8年後於張汝恆過世 後，始向其他繼承人請求退款，顯見其所主張者為非常態事 實，自應由被上訴人證明款項為其個人所有；況上訴人當初 並無參與該過程，帳戶資料也非上訴人持有，加上時間已久 遠，要求單純繼承之上訴人必須對以往事實負舉證責任，對 上訴人顯失公平。反之，被上訴人亦是張汝恆之繼承人，匯 款帳戶明細又係其持有，依民事訴訟法第277條但書規定， 相較於其他繼承人，被上訴人實應就本件匯款為其個人所有 ，而非家族公司所有乙節，負舉證責任，較符公平原則。迺 原審認定應由上訴人負舉證責任，原判決就此實有舉證責任 分配不當之適用法律錯誤。
⑵實則，被上訴人本件帳戶內或上訴人張崇藩、張崇濤帳戶內 之資金，均由張汝恆管控，屬家族公司所有之資金，非兄弟 個人所有，此由原證二張汝恆帳戶存摺內，被上訴人或上訴 人張崇藩、張崇濤之匯款紀錄上，曾親手註明「達昌」，可 明其等兄弟帳戶內之款項，乃家族公司資金；且上訴人張崇 藩於原審亦稱：「當初我的存簿是由我母親保管」等語，益 徵其等帳戶並非被上訴人或其等兄弟所有。再審諸張汝恆如 要兄弟三人共同出資購買水利地，為何三人出資的金額不一 致？甚至退款金額也不一致？如以兄弟資金委託張汝恆購買 水利地，為求兄弟間公平，避免產生紛爭，理當兄弟三人出 資金額一致，退還金額亦應一致才是；且佐以如被上訴人匯 款屬個人資金，為何當初水利地購買不成後，只退還其他二 人，卻不退還被上訴人？而130多萬元並非小數目，其他人 均有收到，唯獨被上訴人未收到退款，伊豈會等閒視之？但 被上訴人卻於92年3月4日匯款後至100年起訴長達8年期間， 均無要求退還，尤其張汝恆在世時（99年6月18日過世）， 多達7年時間被上訴人從未主張，反而是刻意等到張汝恆過 世後，方對其他繼承人請求等情；復參諸由原審調閱之張汝 恆臺灣銀行帳戶資料可知，被上訴人與上訴人張崇藩、張崇 濤於92年3月4日匯款後，張汝恆便陸續以現金提領出來，甚 至到92年10月時提領至帳戶內只剩263元，可見張汝恆並非 將該等款項作為購買水利地之用，而是另做他用一節。在在 足證，該等款項並非被上訴人或其等兄弟個人所有，而係全 由張汝恆控制支配之家族公司資金，張汝恆方能決定是否退 回帳戶及如何使用。被上訴人至今均未就本件匯款屬被上訴 人所有而非家族公司所有乙節，提出任何證據，足見其主張 並非可採，自不得要求返還。
⒉退而言之，系爭退還款項之債務，於張汝恆生前因給付高達 2千萬元予被上訴人，而已清償完畢，或於張汝恆死亡、繼
承發生時，因混同而消滅。
⑴查張汝恆於94年3月1日出售改制前台中縣大雅鄉○○段0000 ○000000號土地，售價為723,828,802元，且價款分別於94. 3.1匯入416萬8,934元、94.3.1匯入833萬7,868元、94.4.19 匯入1,987萬6,000元、94.4.19匯入2000萬元、94.4.19匯入 2000萬元至張汝恆臺灣銀行大雅分行000000000000帳戶。而 張汝恆得到上開款項後，便將其中7200萬元轉至其澳洲之銀 行帳戶，有原審向臺灣銀行大雅分行調取之張汝恆帳戶交易 往來明細可證。嗣張汝恆便將上開轉至其澳洲之銀行其中之 6千萬元給付被上訴人及上訴人張崇藩、張崇濤三兄弟各2千 萬元。是張汝恆既已於生前給付被上訴人張崇裕高達2千萬 元之款項，其意思當已扣抵本件款項債務，豈可再要求張汝 恆繼續負擔該債務，否則不啻債務人已給付2千萬元給債權 人後，卻還需要償還130萬元給債權人之荒謬現象？況被上 訴人於張汝恆生前從未請求該債務，益徵該債務已由2千萬 元之給付中清償，被上訴人自不得重複請求。迺原審卻認為 無證據認定張汝恆該2千萬元之給付無抵銷被上訴人前開債 權之意，實與事實不符，亦與經驗法則有違。
⑵又即便張汝恆對被上訴人負有給付前開款項之債務，但因張 汝恆過世時，被上訴人亦為繼承人之一，自應承受張汝恆之 債權債務關係。則依民法第344條規定，該債之關係因混同 而消滅。且依民法第274條規定，其他繼承人亦同免其責任 。至民法281條第1項之規定，僅是規定得向其他繼承人各別 請求償還各自應分擔之部分，而非得請求其他繼承人負連帶 給付責任。原審卻仍判決其他繼承人應於繼承財產範圍內對 被上訴人負連帶給付責任，顯未審酌混同情事，與法未合。 ⒊上訴人張淑娃、張淑華所為抵銷抗辯之主張，均有理由。 ⑴由原審被證2、3匯款記錄可知，上訴人張淑娃於88年至91年 間陸續出借並匯款240萬元予張汝恆，而證人張陳秀如於原 審亦證稱：「（法官問：妳先生在世時有無向子女借錢？） 答：張淑娃，沒有向其他子女借錢。（法官問：為何要向張 淑娃借錢？）答：我先生在世愛賭博。（法官問：何時向張 淑娃借錢？）答：經常有在借，我也沒想理那麼多。」等語 ，可證上訴人張淑娃確有借款240萬元予張汝恆。但原審卻 忽視張陳秀如之證詞，僅以匯款不足作為借貸證明云云，駁 回上訴人張淑娃抵銷抗辯之主張，實有違誤。
⑵又查張汝恆於在世時亦承諾給付上訴人張淑娃嫁妝，履行其 作為父親道德上之義務，並開立被證4支票為證，證人張陳 秀如於原審亦證稱：「我女兒要出嫁時公司沒有錢，我先生 在73年有開立支票給女兒當嫁妝，我先生要過世時有對我說
要將嫁妝的錢還給女兒。」等語，足證上訴人張淑華主張為 真。但原審卻僅以支票過期逾越請求權時效作為判決依據， 而未考慮上訴人張淑華之贈與債權作為抵銷依據，率爾駁回 上訴人張淑華請求抵銷之主張，亦殊有不當等語。㈢、上訴人張崇藩於本院補充抗辯：伊對於上訴人張陳秀如、張 淑娃、張淑華之上訴沒有意見。伊等都是用自己的錢付給爸 爸。被上訴人的請求沒有理由等語。
㈣、上訴人張崇濤於本院補充抗辯：伊對於上訴人張陳秀如、張 淑娃、張淑華之上訴沒有意見。當時伊等是共同出資買地， 後來沒買成就退還給伊等等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於 委任及繼承之法律關係，請求上訴人及視同上訴人等連帶給 付1,161,597.5元請求自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部 分則無理由，應予駁回。並就被上訴人勝訴部分，依兩造（ 上訴人張崇藩、張崇濤除外）之聲請，分別為附條件之假執 行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決結果聲明 不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄 。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。另被 上訴人並於本院追加備位聲明：上訴人在繼承被繼承人張汝 恆的遺產範圍內，應分別給付被上訴人232,319元，及自起 訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。上訴人就被上訴人追加備位聲明部分，答辯聲明：被上訴 人追加之訴駁回。
四、經原審整理兩造不爭執之事項如下（見原審卷第48頁）：㈠、被上訴人於92年3月4日匯款1,393,917元、視同上訴人張崇 藩於同日匯款1,500,000元、視同上訴人張崇濤於同日匯款 1,393,917元至訴外人即渠父親張汝恆臺灣銀行帳號000000 000000號帳戶內，欲作為買賣水利地款項，嗣因故未能買成 。而該帳戶於92年12月29日匯款1,500,000元予視同上訴人 張崇藩、於同年12月31日提領現金1,390,400元予視同上訴 人張崇藩。
㈡、張汝恆於99年6月18日去逝。
㈢、上訴人張陳秀如為張汝恆之配偶、被上訴人及其餘四名上訴 人、視同上訴人為張汝恆之子女，均為張汝恆第一順位之繼 承人，且兩造均未有拋棄繼承之聲請。
㈣、被上訴人及視同上訴人張崇藩、視同上訴人張崇濤上開匯款 至張汝恆帳戶內作為買賣水利地之用之行為，為委任契約。
五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人起訴主張：被繼承人張汝恆前邀約被上訴人及視同 上訴人張崇藩、張崇濤共同出資購買水利地，被上訴人乃與 其餘兩名兄弟共同委託其父處理購買水地利之事，其中被上 訴人出資1,393,917元、視同上訴人張崇藩、張崇濤各1,500 ,000元、1,393,917元，嗣因故未買成，雙方決定終止購地 之委託關係，張汝恆並已退款予張崇藩、張崇濤，惟獨被上 訴人，因被上訴人當時人在澳洲，無法與張汝恆協調還款事 宜並確認還款明細，嗣又因張汝恆身體罹癌，使被上訴人遲 無法請求退還出資，而張汝恆於委任關係終止後仍持有被上 訴人前開出資款，核屬無法律上原因受有利益，張汝恆於99 年6月18日去世，前開不當得利應由全體繼承人負連帶返還 責任，扣除被上訴人按應繼分應負擔之232,319元後，其餘 1,161,598.5元應由其餘繼承人負連帶清償責任，爰依不當 當得利之法律關係，提起本件先位之訴。被上訴人嗣於於本 院最後言詞辯論期間又追加備位之訴，求為命上訴人及視同 上訴人於繼承被繼承人張汝恆遺產範圍內各給付被上訴人 232, 319元。上訴人則以被上訴人所匯之資金，實際上係張 汝恆之家族公司資金，並非被上訴人所有，被上訴人不得向 其等請求返還。視同上訴人張崇藩、張崇濤則一致辯稱： 本件債務應先由遺產中扣除。
㈡、經查，被上訴人主張前開匯款係其個人之出資，並委託其父 購買水利地之用，且前開出資係匯至張汝恆位於台灣銀行第 000000000000號帳戶，嗣因故無法購地，委任關係業經終止 ，張汝恆乃於92年12月29日匯款150萬元予張崇藩、於92年 2月31日提領139萬零400元予張崇濤，伊出資部分則迄未返 還等情，已據其提出張汝恆前揭帳戶往來明細、繼承系統表 各1份為證，證人即上訴人張陳秀如於原審亦證稱：確有欲 購買水利地，嗣因故未購買一事，上訴人於原審固又以：被 上訴人之資金係於92年3月3日分兩筆自達昌公司及潔齒公司 所領出，其中自達昌公司領取695,200元，自潔齒公司領取 650,000元，據以主張被上訴人於92年3月4日匯入張汝恆帳 戶之系爭1,393,917元，事實上係前開自達昌公司及潔齒公 司領出的錢，並非被上訴人自己之資金，並提出台灣銀行送 金簿、送金簿存根等影本為證（原審卷第85-88頁）；然被 上訴人及其餘兩名兄弟即視同上訴人所匯之資金均係渠等私 人的錢，此業據視同上訴人二人於原審自認無誤（原審卷第 48頁），再查，原審就達昌公司92年3月3日前開兩筆票款係 由何人兌領函詢台灣銀行，另其中台灣潔齒公司65萬元係轉 至何人帳戶，已經台灣銀行大雅分行函覆稱：達昌公司於92
年3月3日2筆票款，自92年3月3日至31日止共分53筆兌付， 另潔齒公司65萬元係轉入達昌公司635736帳戶；此有大雅分 行100年10月21日大雅營字第00000000000號函文可參（參原 審卷第95～101頁），可見潔齒公司之65萬元與另一筆695 ,200元，合計共1,345,200元，於轉入達昌公司00000000000 0號帳戶後已分作53筆兌領使用，顯非供被上訴人本件出資 之用，上訴人前開抗辯，洵無可採。
㈢、上訴人雖又辯稱：張汝恆於96年4月至6月間陸續匯7000萬元 予被上訴人及張崇藩、張崇濤三兄弟，用以清理其與上訴人 及其他兩名兄弟之債權債務關係，並提出被證1之存摺歷史 明細表為證（原審卷第115頁）；然已為被上訴人所否認， 且張汝恆與其兒子間縱有總數達7千萬元之資金往來，亦不 能證明各該款項係供清理債權債務之用及其用途為何，是上 訴人此部分之抗辯，因證據不足，已難採信。至上訴人於本 院固又抗辯：張汝恆於94年3月1日因出售大雅上楓段1166、 11 66-6號土地得款723,828,802元，嗣張汝恆將其中7,2 00 萬元轉至澳洲後，並將其中6千萬元分給被上訴人及視同上 訴人兄弟三人，每人各2千萬元，足證系爭債務已由前開2千 萬元給付清償，被上訴人已不得再請求本件不當得利之返還 。然無論係7千萬元或2千萬元之分配款即令非虛，亦均屬張 汝恆對其財產之贈與及處分，並無證據顯示張汝恆有藉此抵 銷被上訴人系爭債權之意，上訴人空言系爭債務應已消滅云 云，並無可採。上訴人雖又一再爭執，被上訴人之出資款， 非其自有之資金，而屬公司所有，然被上訴人之出資係由其 個人之合作金庫昌平分行第0000-000-000000號帳戶提領匯 付，已經被上訴人陳明於卷，衡情被上訴人與視同上訴人之 出資，若均屬公司之資金，則張汝恆大可由公司帳戶調度處 理，又何須由被上訴人及視同上訴人分別匯款至張汝恆之帳 戶，以示資金之來源？且出資款若屬家族公司所有，則為求 公允起見，按理張汝恆應會將出資款平分為三份，又何有獨 厚張崇藩，致張崇藩部分高於其他兩名兄弟之必要？再查， 本件既由被上訴人與視同上訴人共同集資購地，衡情當由其 三人各自出資，張汝恆亦無獨厚被上訴人並為其出資之可能 ？上訴人雖稱三兄弟之出資均為家族公司所支付，果爾，張 汝恆於購買水利地不成後，又何有將出資款返還予張崇藩、 張崇濤之可能？況上訴人張陳秀如就公司與其女兒、兒子的 存摺帳戶有無調撥資金？亦證稱：張汝恆的簿子有，其他兒 女的部分應該沒有（原審卷第130頁反面），可見張汝恆為 避免混淆起見，已將供家族公司用及兒、女個人使用之帳戶 各自區分獨立，視同上訴人二人於原審亦一致供稱：我們三
兄弟存簿裡面的錢都是我們自己的錢（原審卷第48頁）；本 件被上訴人之出資額既以其在合作金庫昌平分行之帳戶所支 付，基本上即與家族公司之資金無涉。上訴人空言公司與被 上訴人、視同上訴人之帳戶互相流通，且被上訴人及視同上 訴人帳戶內的錢都是屬於家族公司所有，非屬兄弟個人之財 產，所以他們三個人匯之金額及退的金額均不一，尚難採信 。
㈣、又查，上訴人張陳秀如於原審已自承：伊未經手生意之事， 也不清楚每一筆資金之往來情形（原審卷第131頁反面）， 上訴人張淑娃亦稱：完全不清楚被上訴人所提購地之事，張 淑華並稱：張汝恆所有之事均由被上訴人等三兄弟在處理， 伊完全不清楚（原審卷第30頁），是其等既未參與本件購地 之事，則其等稱購買水利地之資金來源均來自於家族公司， 應係渠等推測之詞，更難採信。上訴人於本院雖又請求調閱 被上訴人所有合作金庫昌平分行第0000-000-000000帳戶於 92年3月4日以前所有資金往來明細，包含各筆匯入、轉入之 單據、紀錄。然被上訴人上開帳號，縱有從家族公司之帳戶 匯入者，但其匯款原因為何，因張汝恆已死亡，已無從查證 ，故不能單因有匯款及資金之往來，即謂被上訴人個人帳戶 之資金均歸家族公司或張汝恆所有。被上訴人此部分之證據 調查，因無法證明待證事實，自無必要。被上訴人主張：伊 係因購買水利地之緣故，故匯系爭出資款予其父張汝恆代為 處理購地之事，嗣因購地不成委任關係已消滅，伊自得請求 前開出資款之返還，核屬可採。
㈤、至上訴人張淑娃於原審雖抗辯：伊自88年至91年間至少陸續 出借240萬元予張汝恆，並提出張汝恆前揭帳戶之存摺存款 歷史明細查詢及匯款紀錄為證（原審卷第118-11 9頁），然 為被上訴人所否認，且張淑娃雖有多筆款項匯入張汝恆之前 揭帳戶內，然其原因有多端，尚難遽認各該款項係基於借貸 而生。證人張陳秀如於原審固曾證稱：張汝恆生前有向張淑 娃借過錢等語，然亦證稱：張汝恆何時借、借多少、有無清 償伊均不清楚；公司有時也會向張淑娃借錢，張淑娃也有幫 公司借錢，伊對公司資金、張汝恆與兒子、女兒間之資金往 來情形伊都不清楚等語明確（原審卷第131頁反面、第132頁 反面），上訴人張淑娃主張張汝恆有向其借款項，並為抵銷 之主張，自無理由。雖上訴人張淑華亦抗辯伊對被繼承人張 汝恆亦有1,05 8,170元之債權可供抵銷，並提出被證4之支 票影本為證（原審卷第120-122頁），然亦為被上訴人所否 認，並提出已罹時效之抗辯。經核，支票具無因性，故不足 證明原因關係之存在，上訴人張淑華復無法提出任何借據或
付息之憑證以為借貸之證據，且前開票據上載發票日係73 年9月20日，早逾支票1年之請求權時效，況縱認上訴人張淑 華前開支票係為借款而簽發，其借款請求權亦已逾15年之請 求權時效（參民法第125條前段、第128條前段、第144條第1 項），而本件被繼承人張汝恆係99年間死亡，業如前述，顯 示在張汝恆死亡之前，張淑華所稱之借款債務縱為真，亦已 罹於一般請求權之15年時效，不符民法第336條第1項但書所 定得抵銷之特別規定，從而張淑華所主張之上開債權，即認 確存在，依上開規定，亦已罹於時效，被上訴人復已為出時 效完成之抗辯，上訴人張淑華自無從主張以前開債權與系爭 債務互為抵銷。
㈥、按「繼承人對被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負 連帶清償責任；繼承人相互間對被繼承人之債務，除法律另 有規定或別有約定外，按應繼分比例負擔。」民法第1153條 第定有明文。經查，本件被上訴人於購買水利地不成後，原 即得請求張汝恆返還其所交付之前揭款項，於張汝恆死亡後 ，自應由其全體繼承人即兩造共六人，在渠等繼承遺產範圍 內負擔連帶清償責任。但因兩造就系爭債務並無約定各人應 分擔之比例，是被上訴人於繼承人內部間，基於繼承人之身 分即應按應繼分比例負擔系爭債務之清償，但因被上訴人亦 為債權人，故其應分擔之232,319.5元，即因債權、債務混 同而消滅。至其餘之1,161,597.5元（計算式：1,393,917 ×5/6=1,16 1,597.5），在上訴人、視同上訴人等5人內部 間，固有按應繼分比例分擔之問題，但對被上訴人而言，渠 等5人仍屬連帶債務人，是被上訴人請求上訴人及視同上訴 人於繼承張汝恆遺產範圍內，負連帶清償責任，自屬有理由 ，應予准許，又本件先位之訴既有理由，就備位之訴即無審 酌之必要。再本件係屬未定期限之給付，應自催告時起始負 遲延之責，再起訴狀繕本之送達具有催告履行之意，本件被 上訴人之起訴狀係於100年11月14日送達予上訴人張陳秀如 、張淑娃及張淑華，100年11月16日因寄存送達予視同上訴 人張崇藩、張崇濤（參原審院卷第20-23頁），寄存期間為 10天，於100年11月26日發生送達之效力，原審因認被上訴 人依繼承之法律關係，請求上訴人及視同上訴人應連帶給付 1, 161, 597.5元及上訴人3人自100年11月15日起至清償日 止，視同上訴人自100年11月27日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審因之就前開部 分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別諭知「准」 、「免」假執行宣告之供擔保金額，自屬有據，上訴意旨仍 執前詞指摘原審不利於己之判決失當，求予廢棄改判，洵無
理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日