臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第326號
上 訴 人 蕭碧妃
訴訟代理人 胡宗智律師
被上訴人 黃雪紅 住台北市○○區○○路00巷00號七樓之
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 陳育仁律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
101年5月21日台灣彰化地方法院100年度訴字第873號第一審判決
提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人蕭錫富均為系爭坐落彰化縣社頭鄉 ○○段000地號土地、地目田、面積1007.4平方公尺（下稱 系爭土地）應有部份3分之1之所有權人蕭炭之繼承人，蕭錫 富擅自將前開權利範圍登記為其個人所有，並於民國91年間 提供前開土地應有部分供被上訴人設定本金最高限額新臺幣 （下同）60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），其未經全體 公同共有人同意，係屬無權處分他人之物，該抵押權之存在 已對上訴人及其他繼承人之所有權構成妨害，被上訴人並因 此取得登記之利益，為此依民法第767條第1項中段、第820 條、第828條、第179條之規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵 押權登記之判決。
二、被上訴人則以：蕭錫富前於91年5月9日向被上訴人借款50萬 元，並持其所有之系爭土地應有部分3分之1，設定系爭抵押 權予被上訴人，而依辦理登記時之土地登記謄本所載，蕭錫 富係於88年6月28日因分割繼承而登記取得前開土地應有部 分3分之1，是依土地法第43條之規定，被上訴人因善意信賴 該不動產登記而同意設定抵押，應受法律之保護，上訴人請 求排除侵害，自無理由；且被上訴人取得系爭抵押權亦非無 法律上原因，而與不當得利之要件不符等語資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭抵押權登 記予以塗銷；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、得心證之理由：
㈠按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年
度臺上字第2041號判決意旨參照）。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照），是上訴人 主張前開抵押權因被上訴人與訴外人蕭錫富間消費借貸關係 不存在而不成立，為被上訴人所否認，被上訴人即應就其與 蕭錫富間消費借貸關係存在負舉證責任。而被上訴人此部分 主張，業據證人蕭錫富於原審具結證稱：伊與被上訴人之夫 為朋友，之前因為生意需要曾向被上訴人借了50萬元，沒有 計算利息，也沒有約定何時償還，借款50萬元是被上訴人領 錢回來拿給伊的，但當時另外有設定抵押及簽立本票，抵押 權是伊將相關資料交給被上訴人，2人一同至代書處辦理， 而卷內本票及借據上的字跡都是伊所親自書寫，但因時間過 於久遠，關於填載內容、為何如此填載、是否由代書指導填 載內容等情，伊都已經忘記了等語明確（參原審卷第119至 120頁），上訴人雖辯稱證人蕭錫富與被上訴人所述交付借 款時間、地點不一等語，惟前開借款及設定抵押權之時間距 今已超過10年，2人對於借款交付細節記憶縱有出入，亦屬 常情，尚難以此遽認證人蕭錫富所述有何不可採之處。上訴 人復以其字跡不同，借據未書明向何人所借等情，認為不實 云云，惟抵押權設定契約書、借據均為代書助理所書寫經證 人即承辦代書謝伶莎於原審結證在卷，難認與常情不合，且 其兩造訴訟結果並無利害關係，其證詞自屬可採；至於借據 法律並無明文規定需具備何種格式，不以借據書明貸與人為 必要，是上訴人主張要難為取。此外，復有前開抵押權設定 申請書及後附資料、他項權利證明書、借據、本票等件可資 為憑（參原審卷第46至53、70至71、73頁），被上訴人主張 其與蕭錫富間先有消費借貸關係存在再設定系爭抵押權，應 堪採信。
㈡次按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高 ，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公 信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759 條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利 人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取 得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取 得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記 有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實 負其舉證責任（最高法院99年度臺上字第592號判決意旨參 照）。被上訴人與蕭錫富間既有消費借貸關係存在，上訴人 主張被上訴人於借款當時明知蕭錫富非系爭土地所有權人， 為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人非善意第三人
負舉證責任。而於本件借款當時，系爭土地權利範圍係登記 為蕭錫富所有，亦有91年5月9日所列印之土地登記謄本在卷 可稽（參原審卷第69頁），是依土地法第43條之規定，該登 記即有絕對效力，而具公信力，被上訴人依該登記而取得之 抵押權，即應受信賴登記之保護。上訴人既未舉證證明被上 訴人有何非善意取得情事，其主張不生抵押權設定之效力， 自不足採，被上訴人亦無不當得利之情事。
五、從而，上訴人依民法第767條第1項中段、第820條、第828條 、第179條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為 無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不 合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理 由，應予以駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日