臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第234號
上 訴 人 周湧廷
被上訴人 郭文憲 住臺中市○區○○○路000巷00號4樓之
訴訟代理人 蔡素惠律師
複代理人 周牧寧
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國101年3月8日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1245號第一審判
決提起上訴，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，玆判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決 除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又 確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係 為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時 ，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否， 有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之 訴（最高法院92年台上字第496號判決參照）。本件被上訴 人起訴聲明求為確認如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權 ）所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之 判決。上訴人於本件訴訟對系爭抵押權所擔保之債權是否存 在，猶有爭執，系爭抵押權倘確實有擔保債權存在，上訴人 即得隨時請求強制執行，並享有優先受償之權利，是以上開 法律關係之存否不明確，已導致被上訴人在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以法院對上訴人所為系爭抵押 權所擔保之債權不存在之確認判決除去。是應認被上訴人就 本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人前因需資金週轉，欲以所有如附表所示房地（下稱
系爭房地）向銀行貸款週轉，經訴外人李志信介紹，由上訴 人代為辦理銀行轉貸，李志信向被上訴人稱，上訴人表示轉 貸需要上訴人先墊款償還銀行的貸款，代墊款程序就同借第 二順位抵押權的程序一樣，必須簽過戶文件、一份假的買賣 契約書及領款收據給上訴人，嗣再配合假的買賣合約書，才 會有所保障，並須簽發本票，連同房地所有權狀、印鑑證明 亦交給上訴人保管，俟銀行核准貸款之後，上訴人再收回代 墊利息，並宣稱不會查封系爭房屋等語。被上訴人因信賴李 志信，而將系爭房地之權狀及印鑑證明交給上訴人，詎料上 訴人竟將系爭房地作為保證李志信之債務，逕於系爭房地設 定新台幣（下同）120萬元普通抵押權。事實上，被上訴人 對上訴人未負有任何債務，亦未承諾將系爭房地設定抵押權 予上訴人。按上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，與系爭 85萬元本票債權乃同一債權，而兩造間前經臺灣臺中地方法 院（下稱臺中地院）99年度訴字第1123號、本院99年度上易 字第366號債務人異議之訴事件（下稱前案）確定判決，確 認上訴人就其持有以被上訴人名義簽發，票面金額85萬元、 發票日民國（下同）98年6月6日、到期日98年11月5日之本 票（下稱系爭85萬元本票），對被上訴人之票據權利不存在 ，且撤銷強制執行在案，即前案確定判決已確認上訴人對被 上訴人系爭85萬元本票債權不存在，依爭點效理論，對此同 一事實，兩造不得於本件再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，上訴人自不得再主張對被上訴人有85萬元債權存 在。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法 第767條第1項規定，請求判命上訴人應將系爭抵押權登記塗 銷。
(二)本件兩造並未合意要設定系爭抵押權擔保訴外人李志信對上 訴人之借款債務。且上訴人於原審無論是言詞或書狀，均辯 稱系爭抵押權係為擔保被上訴人向其借款85萬元，而於上訴 第二審後，始主張系爭抵押權係為擔保李志信向其二次借款 各85萬元、35萬元，共120萬元云云。又抵押權設定需雙方 合意，由上訴人所陳述「本來認為被上訴人不會用自己的不 動產來擔保別人更多的債務，以為被上訴人應該是擔保自己 要向上訴人借錢，所以誤會85萬元是被上訴人要借的」等語 ，可知兩造並未合意要設定系爭抵押權擔保李志信對上訴人 的借款債務，上訴人嗣經被上訴人質疑又翻異前詞，其前後 主張不一，顯然不實。
(三)並聲明：①確認上訴人就如附表所示抵押權所擔保之債權不 存在。②上訴人應將如附表所示之抵押權登記塗銷。二、上訴人抗辯：
(一)於原審陳述：
⒈本件借款及二次辦理抵押權設定經過略以：上訴人係透過李 志信介紹認識被上訴人，李志信係京鑽有限公司（下稱京鑽 公司）之實際負責人，被上訴人係幕後股東。98年1月中旬 ，李志信稱京鑽公司有資金需求，被上訴人願以系爭房地設 定抵押作為擔保向上訴人借款120萬元，惟經上訴人評估系 爭房屋實際殘餘價值僅約85萬元，雙方當時未達成借貸合意 。迄98年3月底，李志信稱被上訴人願以系爭房地設定抵押 權外，另願以買賣移轉予上訴人之方式，作為借款擔保，上 訴人同意借款，兩造約定於98年3月30日在京鑽公司見面， 上訴人當場交付現金85萬元給被上訴人，被上訴人亦開立領 款收據及交付部分土地登記文件給上訴人。98年4月上訴人 取得系爭房地之買賣移轉及抵押權設定等應備證明文件後， 即交由訴外人柯銘賢代書處理，惟因被上訴人無力負擔買賣 移轉之契稅、土地增值稅，上訴人亦不願增加成本，延至98 年7月僅辦理抵押權設定登記（下稱第一次抵押權設定登記 ）。迄98年8月，李志信稱被上訴人申請玉山銀行轉貸，已 獲初期核准，惟需上訴人塗銷抵押權設定登記，玉山銀行始 能核貸，上訴人同意配合塗銷，惟要求被上訴人需開立面額 85萬元之本票作為債權憑證，並預先交付辦理第二次抵押權 設定登記時所需證明文件，被上訴人乃交付系爭85萬元本票 及登記所需證明文件，惟玉山銀行最後並未核貸，被上訴人 就還款日期亦無明確答案，上訴人乃以上開證明文件，委由 柯銘賢代書依98年8月間被上訴人允諾之條件辦理第二次抵 押權（即系爭抵押權）設定登記。
⒉由兩造間前案確定判決及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）99年度偵字第14791、15558號及100年度偵字第 1400號檢察官不起訴處分書內容可知，被上訴人與李志信有 共同借錢之動機，且被上訴人確實向上訴人借款85萬元，至 於其借款如何使用，上訴人並不知情。李志信另向上訴人調 現35萬元，交付星照科技有限公司（下稱星照公司）之客票 （支票面額35萬元、發票日98年9月30日、支票號碼AB00000 00），該支票亦遭退票。是以被上訴人與李志信共同向上訴 人借款120萬元，設定系爭抵押權為擔保，上訴人迄未受償 ，自無塗銷系爭抵押權之理。
⒊被上訴人主張遭上訴人欺騙始先後交付85萬元領款收據、系 爭85萬元本票及辦理抵押權設定登記所需文件云云，惟由前 述借款及二次辦理抵押權設定過程觀之，以被上訴人從事公 職30年，且在臺北、臺中均有置產，豈可能一再受騙，其主 張顯不符論理及經驗法則。前開檢察官不起訴處分書亦認被
上訴人、李志信就前述85萬元借款部分所稱未由被上訴人提 供擔保以向上訴人借款乙節，尚難憑採（參該處分書第8頁 ）。
(二)於本院陳述：
⒈上訴人前係錯認法律關係，誤認借出之85萬元由被上訴人經 手即係被上訴人借款，現事實已明確，系爭抵押權所擔保者 ，實係訴外人李志信向上訴人借款120萬元（即98年3月30 日借款85萬元、98年4月20日調現35萬元）之債權債務關係 。且查李志信自96年1月與上訴人開始有金錢借貸往來，而 設定抵押權以供擔保之不動產，無一屬李志信所有，此有臺 灣臺北地方法院100年度訴字第3162號判決可參，可明瞭設 定系爭抵押權旨在擔保李志信對上訴人之債務，系爭抵押權 設定契約書所記載擔保內容雖為被上訴人對於上訴人之債務 ，仍應探究當事人真意。
⒉被上訴人自始就有以系爭房地所有權或抵押權供擔保李志信 公司資金周轉用途，兩造對此前後有4次合意：①98年3月30 日被上訴人同意以系爭房地所有權移轉予上訴人以供借款擔 保，交付領款收據及權利證件等，為第1次合意。②因稅賦 問題暫緩移轉系爭房地所有權後，以李志信98年3月30日借 款85萬元、98年4月20日調現35萬元，設定第一次抵押權， 為第二次合意。③98年8月12日上訴人同意配合被上訴人申 貸塗銷抵押權，被上訴人依上訴人要求先在另一份設定抵押 權契約書用印，並提供印鑑證明、開立85萬元本票，為第三 次合意。④98年10月7日前，李志信仍無法還款，上訴人以 電話通知被上訴人及李志信應依第三次合意塗銷條件之原旨 設定系爭抵押權，均經同意，為第四次合意。
⒊兩造間前案證人之證述不能還原被上訴人提供系爭房地擔保 李志信向上訴人借款之真意。被上訴人及訴外人李志信、陳 俊匡向臺北地檢署告發上訴人詐欺與重利罪嫌，其三人於刑 事警詢、具狀、偵訊時之陳述及該案證據資料，已達能推翻 兩造間前案確定判決所為判斷之情事，有臺北地檢署99年度 偵字第14791、15558號及100年度偵字第1400號、100年度偵 續字第907號檢察官不起訴處分書可稽，如認要調卷才能認 定其等之陳述，請求調閱上開案卷，以還原本案真相。三、原審判決：①確認上訴人就如附表所示之抵押權所擔保之債 權不存在。②上訴人應將如附表所示之抵押權登記塗銷。上 訴人上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確認系
爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定 請求判命上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。本件首應查明者 ，為系爭抵押權所擔保之債權內容為何？按普通抵押權係從 屬物權，且基於普通抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債 權必須特定，此亦為不動產物權變動公示原則之基本需求， 如未特定，在抵押權即無從實現物權內容完全公示之目的。 而抵押權所擔保債權之特定，關於債權之種類、金額與債務 人乃為特定債權之基本要素，而構成抵押權內容之一部分， 均屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效 力（最高法院84年台上字第1967號判例要旨可參）。是抵押 權所擔保之債權內容必須特定，且應以登記為準。查系爭抵 押權登記之義務人及債務人均係被上訴人，為兩造所不爭執 ，並有系爭房地登記謄本附卷可憑（見原審卷3- 6頁）。是 系爭抵押權所擔保之債權內容，已依登記特定為被上訴人對 上訴人所負之債務。上訴人於本院雖主張系爭抵押權所擔保 之債權內容，應係訴外人李志信向上訴人借款120萬元（即 98年3月30日借款85萬元、98年4月20日調現35萬元）之債權 債務關係，惟此項債權與系爭抵押權登記所擔保之債權內容 不符，上訴人所主張其對李志信之120萬元債權，未經登記 為系爭抵押權擔保之內容，系爭抵押權自無從發生擔保上訴 人對李志信之120萬元債權之效力。是上訴人主張李志信向 上訴人借款120萬元（即98年3月30日借款85萬元、98年4月2 0日調現35萬元）之債權債務關係，是否存在，即與本件訴 訟之結果無涉，並無審究之必要，合先敘明。
(二)系爭抵押權依登記生效之內容，已特定所擔保之債權內容， 係被上訴人對上訴人所負之債務，惟被上訴人否認其對上訴 人負有債務，是應查明上訴人對被上訴人之債權是否存在。 而上訴人雖於原審主張被上訴人向上訴人借款85萬元，或主 張被上訴人與李志信共同向其借款120萬元云云，惟於本院 已更正其陳述，表示其前係錯認法律關係，誤認借出之85萬 元由被上訴人經手即係被上訴人借款，現事實已明確，實係 訴外人李志信向上訴人借款120萬元（即98年3月30日借款85 萬元、98年4月20日調現35萬元）等語，則上訴人既已更正 主張向其借款120萬元之人應為李志信，並非被上訴人，則 上訴人之陳述，自應依於本院更正後之內容為準，是被上訴 人主張其對上訴人未負債務之事實，業經上訴人自認無誤， 被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，堪信屬真。被 上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在， 即有理由。
(三)又按抵押權係擔保物權，普通抵押權之成立，以債權之存在
為前提，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立，乃普通抵押權成立上（發生上） 之從屬性（最高法院94年台上字第112號判決要旨可資參照 ）。查系爭抵押權既係普通抵押權，且係登記上訴人為權利 人，被上訴人為義務人及債務人一節，為兩造所不爭執，又 上訴人亦自認兩造間確無債權債務關係存在，則依普通抵押 權之從屬性，所擔保之債權既不存在，系爭普通抵押權縱已 登記，仍不成立。是被上訴人依民法第767條第1項規定，請 求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，於法自無不合。(四)從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭抵押權登 記塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 其理由固有不同，惟結論尚無不符，仍應予維持。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無逐一論 述之必要，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
附表
┌────┬────┬─────┬─────┬───┬────┬──────┐
│所有權人│抵押權人│不動產標示│ 面積 │權利範│權利內容│抵押權登記時│
│ │ │ │(平方公尺)│圍 │ │間及字號 │
├────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼──────┤
│郭文憲 │周湧廷 │臺中市南區│2059 │10000 │普通抵押│98年10月7日 │
│ │ │下橋子頭段│ │分之98│權120萬 │98中資他字第│
│ │ │341地號土 │ │ │元 │006284號 │
│ │ │地 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼──────┤
│郭文憲 │周湧廷 │臺中市南區│82.71 │全部 │普通抵押│98年10月7日 │
│ │ │下橋子頭段│ │ │權120萬 │98中資他字第│
│ │ │15481建號 │ │ │元 │006284號 │
│ │ │建物，門牌│ │ │ │ │
│ │ │號碼臺中市│ │ │ │ │
│ │ │南區文心南│ │ │ │ │
│ │ │路901巷16 │ │ │ │ │
│ │ │號4樓之1 │ │ │ │ │
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