臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第176號
上 訴 人 陳鷹郎
訴訟代理人 徐明珠律師
複 代 理人 施驊陞律師
被 上 訴人 蕭月女
陳蕭阿巧
蕭宇嫻
蕭美玲
上 三 人
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代 理人 李柏松律師
陳志隆律師
被 上 訴人 邱蕭阿笑
蕭淑珠
蕭淑雲
蕭靜慧
蕭文龍
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國101年2月24日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1368號第一
審判決提起上訴，本院於民國101年11月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢廢。
確認上訴人所有如附表一所示土地及建物於民國九十一年十二月三日為被上訴人之被繼承人蕭水碷設定如附表二所示抵押權之抵押債權不存在。
被上訴人應塗銷如附表二所示之抵押權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。（二）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非 經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前 段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與 原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所
主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用， 且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之 。查本件上訴人於原審起訴主張其為避免所有如附表一所 示建物及土地（下稱系爭房地）遭債權人彰化商業銀行股 份有限公司（下稱彰銀）強制執行，遂與其岳父即被上訴 人之被繼承人蕭水碷就系爭房地通謀虛偽設定如附表二所 示之抵押權（下稱系爭抵押權），雙方間實無抵押債權存 在，系爭抵押權設定行為依法應屬無效，因而訴請確認： （1）系爭抵押權之抵押債權不存在；（2）被上訴人應將 該抵押權登記予以塗銷。經原審為其敗訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，並於第二審程序追加主張系爭抵押權所 擔保上訴人與蕭水碷間之消費借貸債權並不存在，該抵押 權已失所附麗，被上訴人應塗銷抵押權登記等情，核係屬 「訴之追加」。被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲固表 示不同意上訴人為此訴之追加云云。惟查，上訴人原訴及 追加之訴所請求之原因事實，均涉及上訴人與被上訴人之 被繼承人蕭水碷間是否有消費借貸關係存在情事，應有社 會事實上之共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事 實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上 訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同 一紛爭，足認其請求之基礎事實應為同一。從而，上訴人 所為前開訴訟標的法律關係之追加，依民事訴訟法第446 條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，自不須被上訴 人之同意即可為之，而為法之所許，合先敘明。乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人前曾擔任訴外人黃仲佑向彰銀借款之連帶保證人， 嗣因黃仲佑於88年發生財務危機，無法清償此借款，而上 訴人所經營之餐廳亦因921地震受損，財務狀況不穩當， 彰銀並於90或91年間即曾催告上訴人清償該連帶債務。上 訴人唯恐其所有之系爭房地遭彰銀強制執行，遂於91年12 月間與其岳父蕭水碷協議，虛偽設定第二順位之系爭抵押 權予蕭水碷。果不其然，彰銀隨即於92年1月間即對系爭 房地為假扣押執行，並於同年1月27日將上訴人在彰銀之 存款扣抵前開連帶債務。系爭抵押權設定當時之目的實係 為保全系爭房地免遭彰銀強制執行所為之通謀虛偽意思表 示，上訴人與蕭水碷間實無設定系爭抵押權之真意，該抵 押權所擔保之債權自始不存在，其抵押權設定行為依法自 屬無效。
（二）系爭抵押權原權利人蕭水碷已於97年11月20日死亡，依法
由其子女即被上訴人蕭月女、陳蕭阿巧、邱蕭阿笑、蕭宇 嫻、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭美玲、蕭文龍共同繼承 而公同共有該抵押權，並於101年9月18日辦畢繼承登記。 上訴人主張其與被上訴人之被繼承人蕭水碷間就系爭抵押 權之設定係屬通謀虛偽之意思表示等情，為蕭水碷之部分 繼承人即被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲所否認，上 訴人固應就通謀虛偽意思表示一節負舉證責任；惟上訴人 亦否認其與蕭水碷間有金錢借貸之意思及金錢之交付，則 被上訴人關於上訴人與蕭水碷間借款債權存在自亦應負舉 證責任。又抵押權係從屬於債權而存在，如被上訴人不能 證明抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權即失所附麗 ，被上訴人即應受敗訴判決，方符舉證責任之分配。（三）上訴人就前開彰銀之欠款，已於99年間向彰銀提出償還80 萬元後，請彰銀撤回對系爭房地假扣押執行之聲請，經彰 銀同意上訴人分期償還100萬元後，免除上訴人保證責任 並撤回假扣押執行，彰銀並於100年5月9日出具免除保證 責任證明書予上訴人。上訴人確因恐受黃仲佑連帶債務波 及，而曾偕同友人陳振生與蕭水碷商議設定抵押權事宜， 且辦理系爭抵押權設定之代書亦為陳振生所介紹。而被上 訴人亦皆曾聽聞上訴人岳父母提及上訴人與蕭水碷間並無 抵押債權存在一事。而蕭水碷為免日後有所爭議，於辦妥 系爭抵押權設定登記後，亦將抵押權設定契約書及他項權 利證明書正本交予上訴人保管迄今。
（四）原審固以公告土地現值估算，認為系爭房地扣除第一順位 抵押權後殘值不高，彰銀強制執行該房地並無實益，上訴 人無由另行設定系爭抵押權使自己徒遭追償之風險云云。 然公告土地現值較一般市價為低，系爭房地價值依內政部 不動產交易服務網之價格資訊顯示，至少為1,000萬元以 上，且依彰銀鑑估組之鑑估淨額為878.4萬元，二者之價 格趨近，倘被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲認上開價 格資訊或彰銀鑑估淨額無從援用參考，自應由伊等盡舉證 責任。是上訴人雖設定有第一順位最高限額抵押權660萬 元，惟實際借款約550 萬元並陸續清償中，故扣除第一順 位抵押權擔保之債權後，仍有執行之實益，且因上訴人與 蕭水碷為翁婿關係，上訴人信賴蕭水碷應不會強要其償還 根本不存在的借款，為使系爭房地表面上無拍賣實益，始 商議虛偽設定系爭抵押權，以保上訴人之住所不受強制執 行拍賣。況系爭抵押權辦理登記完畢後，抵押權設定契約 書及他項權利證明書係直接交付予上訴人收執，倘蕭水碷 確因上訴人長期借款不還，而於91年間辦理系爭抵押權設
定登記以擔保其500萬元債權，何以不在抵押權設定契約 書上一一載明歷來債權並結算明確金額，反而逕設定500 萬元整數之抵押權，且未要求上訴人書立借據、本票，更 將系爭抵押權之他項權利證明書狀交予上訴人收執，並於 在世時全然不予追償債權或聲請拍賣抵押物？再者，與蕭 水碷同住之配偶蕭卓好（於100年1月17日死亡）亦曾向女 兒即被上訴人蕭淑珠表示稱上訴人沒有拿這筆錢；另與蕭 水碷同住的兒子即被上訴人蕭文龍亦曾聽聞蕭水碷稱系爭 抵押權之設定係屬虛偽。足徵上訴人確係為保住系爭房地 不被拍賣而與蕭水碷通謀虛偽設定系爭抵押權。（五）又證人尤明章並未與蕭水碷同住，且尤明章係被上訴人蕭 美玲之配偶，其2人之利害關係一致，自無法期待其證言 客觀公正。且其所證述歷次借款距今約10餘年，竟均無相 關憑據即能明確指證時間及金額，故其於原審所為證言非 無可疑，而有偏頗證述之虞，當無足採信。況證人尤明章 所證述之內容，亦與事實不符。尤明章證稱蕭水碷於87年 7、8月間出售台中市○○區○○○段00000地號土地（下 稱121-7地號土地）云云，然該121-7地號土地蕭水碷並未 出售予第三人，而係於93年7月23日贈與部分應有部分予 其妻蕭卓好，嗣再於93年9月17日以買賣為名義移轉登記 予孫子即蕭文龍之子蕭裕程名下。尤明章所指於87年間出 售之土地，實際上係蕭文龍於87年1月間出售台中市○○ 區○○○段00000地號土地（下稱140-4地號土地）予第三 人。該140-4地號土地原為蕭水碷所有，於72年3月間贈與 給其子蕭文龍，可見尤明章所證述出售土地之時間與地號 均不符，足證尤明章於原審所為之證述係為不實，顯無足 採。
（六）上訴人與蕭水碷間確無消費借貸關係存在，被上訴人就系 爭抵押權所擔保之借款債權存在之原因事實負舉證責任， 惟遍觀被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲自原審迄今， 除證人尤明章之證詞外，仍無法提出其他任何有關上訴人 與蕭水碷間確有借款關係存在之證據，自難認被上訴人已 盡其舉證責任。又被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲雖 謂尤明章與蕭水碷本互動密切，其證述內容之真實性堪可 採認云云。惟事實上，依被上訴人蕭文龍到庭陳述之過程 以觀，其對證人尤明章反感、輕蔑之情，顯露無遺。是被 上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲一再陳稱證人尤明章與 訴外人蕭水碷互動密切一節，顯屬無稽。
（七）又證人莊正銘代書於本院證述上訴人於代書事務所已當場 表明係因擔心被彰銀假扣押系爭房地始辦理系爭抵押權設
定登記，蕭水碷在場聽聞並無異議，且辦妥後他項權利證 明書是直接交付予上訴人，由此可證蕭水碷對其實際上是 否取得抵押權而獲有擔保，根本漠不關心，上訴人與蕭水 碷間設定系爭抵押權之法律行為，係屬通謀虛偽意思表示 而無效。且被上訴人蕭文龍為蕭水碷之獨子，蕭水碷生前 係與蕭文龍同住，而蕭文龍復為上訴人之對造，自無袒護 上訴人之必要，然由蕭文龍多次到庭陳稱上訴人並未向蕭 水碷借款，足見上訴人與蕭水碷間確無消費借貸關係存在 ，洵堪認定。復參諸被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠 、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭文龍，早於原審即書立承認書表明 伊等皆知悉蕭水碷對於上訴人所有系爭房地設定之第二順 位系爭抵押權並不存在等情，並對上訴人之請求予以認諾 ，益見上訴人與蕭水碷間應確無任何借貸關係存在甚明。 本件上訴人與蕭水碷間並無金錢借貸而係虛偽設定系爭抵 押權，該抵押權所擔保之債權不存在，故系爭抵押權即失 所附麗，自應塗銷該抵押權設定登記。
（八）綜上，上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間所為系爭抵 押權之設定及其擔保之債權顯然虛偽不實，該抵押權之設 定行為依法應屬無效。又縱使系爭抵押權設定行為並非無 效，上訴人亦否認其與蕭水碷間有消費借貸關係存在，故 該抵押權所擔保之借貸債權並不存在，系爭抵押權已失所 附麗。玆因被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲業以存證 信函催告上訴人清償抵押債務，倘上訴人不訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權並不存在，並請求塗銷該抵押權設定 登記，則被上訴人即有可能聲請法院拍賣上訴人所有系爭 房地，故上訴人確有提起本件確認訴訟之必要，因求為命 ：（1）確認被上訴人與上訴人間就上訴人所有系爭房地 所設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權之抵押債權 不存在。（2）被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之 判決。
二、被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲則以：（一）上訴人與蕭水碷之間確有數筆金額共計502萬元之借貸關 係，系爭抵押權之設定絕非通謀虛偽意思表示： （1）第1筆借款220萬元：蕭水碷生前曾於87年11月間將140-4 地號土地出售予訴外人李宇紅（原名李賽花），買賣價 款4,400餘萬元，蕭水碷並將其中之簽約金220萬元借予上 訴人。
（2）第2筆借款85萬元：88年5月間，上訴人與其配偶蕭靜慧又 向蕭水碷借款，蕭水碷以本得向蕭靜慧領回之會款85萬元 借予上訴人，蕭水碷因此未領回該會款。
（3）第3筆借款47萬元：88年7月間，上訴人之配偶蕭靜慧攜帶 面額為47萬元、票期1個月之支票向蕭水碷換兌借得現金 47萬元，以供上訴人急用。嗣該支票屆期無從兌現，上訴 人及其配偶蕭靜慧並墾請蕭水碷將該支票交還。 （4）第4筆借款30萬元：88年8月間，上訴人與其配偶蕭靜慧向 蕭水碷謊稱欲於彰化經營咖啡店，有關店內之裝潢費用需 約30萬元，蕭水碷認如此伊等應可有正常收入，故再次借 予上訴人30萬元。
（5）第5筆借款120萬元：91年9、10月間，上訴人與其配偶蕭 靜慧向蕭水碷之妻蕭卓好謊稱伊等居住之系爭房地恐遭拍 賣，亟需120萬元之現金週轉，始得度過難關，蕭水碷因 受不了蕭卓好及其女兒蕭靜慧每日之央求及吵鬧，且上訴 人亦向蕭水碷表示若因伊積欠過多款項而有所顧忌，伊願 意提供系爭房地就所積欠款項及此筆欲借用之120萬元款 項設定抵押權為擔保，乃向上訴人表示若願意提供擔保， 則會再借予上訴人120萬元。故蕭水碷即因上訴人提供系 爭房地於91年12月3日設定登記系爭抵押權以為擔保，而 於當天下午復再借予上訴人120萬元。惟上訴人究將借得 之120萬元作何用途，是否真如其所稱係為避免居住之房 屋遭拍賣而需週轉，抑或係作為他用，蕭水碷根本無從知 悉，亦未曾查證。
（6）總計至系爭房地設定抵押擔保止，上訴人已向蕭水碷借用 上開數筆款項共計502萬元，且上訴人並允諾其所積欠蕭 水碷之500萬元債務，將於5年內負責清償。可見上訴人係 因向蕭水碷借貸而提供系爭房地設定系爭抵押權以擔保其 借款債務。且上訴人向蕭水碷之各該借貸金額及經過，亦 經證人尤明章於原審證述無誤。上訴人稱恐系爭房地遭彰 銀查封執行始無償設定系爭抵押權，則上訴人大可找其親 朋好友協助，何須找蕭水碷？且抵押債權金額怎會剛好為 蕭水碷所出借予上訴人之500萬元，清償期限為何只約定 5年而非10、15年甚至20、30年期，其種種巧合絕非如上 訴人想藉法院之判決，而行侵吞積欠抵押權人蕭水碷債務 之實。且上訴人指稱其係擔任黃仲佑向彰銀借款之連帶保 證人，嗣因黃仲佑發生財務危機，無從清償貸款，為避免 其所有系爭房地遭債權人彰銀行查封拍賣，遂與蕭水碷協 議就系爭房地無償設定第二順位之系爭抵押權云云。然系 爭房地於設定系爭抵押權之前，早於91年4月間即設定有 「第一順位」最高限額抵押權660萬元存在【按：嗣於96年 12月13日因法人合併，現抵押權人為花旗（台灣）商業銀 行股份有限公司，下稱花旗銀行】，而最高限額抵押債權
係於一定期間內，以借得最高限額為上限，故上訴人就此 部分抵押債權雖僅借得550萬元，然上訴人就此筆債務未 清償而遭強制執行時，所需償還之債務尚包括本金、利息 及滯納金等，況透過執行拍賣所取得之價金，實務上往往 都是低於市價甚多，則系爭抵押權之設定對於上訴人而言 根本無實益，亦即上訴人欲以「虛設」第二順位系爭抵押 權之方式來優先受償之目的根本就無從達成。蓋扣除該抵 押債權後，系爭房地所餘殘值不高，彰銀強制執行系爭房 地並無實益。尤其設定當時，上訴人之財務狀況，亦明顯 不佳，此由上訴人於上訴理由狀中自陳曾遭銀行催收可明 ，於此情形，上訴人豈有不將系爭房地之價值，做為盡可 能借款之用？又豈可能尚留有借款之空間，其後始再由上 訴人與蕭水碷通謀設定高達500萬元之第二順位系爭抵押 權，藉以規避可能遭受銀行查封拍賣之可能？此舉徒使自 己受有另遭追償500萬元債務之風險，並無設定系爭抵押 權之必要，由此顯見上訴人所言根本為無稽之談。況若真 如上訴人所述，系爭抵押權之設定乃其與蕭水碷通謀虛偽 之意思表示，何以其不於蕭水碷在世時，由蕭水碷先行出 具清償證明，用以避免日後之相關爭議，反而係待蕭水碷 過世無從對質後方起訴主張。上訴人之主張悖於常情且顯 無理由。是系爭抵押權設定當時，蕭水碷對上訴人確已有 502萬元債權存在，該抵押權即為擔保該等債權，故系爭 抵押權之發生乃從屬於該等債權而合法有效。上訴人主張 系爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表示之說，僅係臨訟編 撰之說詞，毫無所據亦無從查證。
（二）關於系爭抵押權之設定，當時蕭水碷均委由上訴人為實質 辦理，且辦理完成後上訴人均未將抵押權設定契約書及他 項權利證明書正本交付蕭水碷，蕭水碷因係鄉下人，對於 此類文件亦不知應向上訴人請求交付返還，致使至今相關 抵押文件之正本仍由上訴人持有。系爭抵押權當初設定之 目的確實係為擔保蕭水碷對於上訴人所享有之500萬元債 權，自無從僅以前開抵押文件正本係上訴人持有，即認系 爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表示。況抵押權為不動產 物權，一經登記即生效力，並不以持有抵押權設定契約書 及他項權利證明書為要件，故系爭抵押權設定契約書及他 項權利證明書究係蕭水碷交予上訴人保管，抑或係上訴人 私自隱匿，亦因蕭水碷死亡而無法證實，自難單憑上訴人 持有抵押權設定契約書及他項權利證明書正本，而認上訴 人主張為真。又證人陳振生於原審之證言矛盾，其先稱確 定上訴人未欠蕭水碷任何金錢，惟其後又改稱並不知道上
訴人究有無向蕭水碷借貸，足見證人陳振生之證詞並不可 採；至其餘被上訴人因對上訴人與蕭水碷間之借貸事實經 過根本毫不知情，而渠等所簽立之承認書及訴訟上所為之 認諾，或係基於親人情誼所為之偏袒及迴護，然該等作為 均無從改變上訴人曾向蕭水碷借貸，並以系爭房地設定系 爭抵押權之事實。
（三）又上訴人固依內政部不動產交易服務網之價格資訊（即本 院卷附上證二）為論據，謂系爭房地有達1,000萬元之價 值，惟此僅為一般房仲業者之資料彙整，本有炒作之可能 而非實際交易價格，以房仲業者居間之考量下，該價格顯 然係高於實際上之交易價格，並非實在，並不可採。再上 訴人雖另主張其餘之被上訴人亦皆曾聽過上訴人岳父母提 及對於上訴人與岳父蕭水碷間並無抵押債權存在一事云云 ，惟上訴人並未能具體舉證全體被上訴人均曾聽聞過蕭水 碷夫妻有提及系爭抵押權不實一節，自難單憑上訴人之片 面之陳述，而認上訴人所述為真；且豈有可能僅部分被上 訴人知悉此事，而部分被上訴人卻從未聽聞貸與人蕭水碷 及其配偶論述該通謀之事，有違常情。又從被上訴人蕭月 女、陳蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭文龍等人， 與被上訴人邱蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲之陳述不同，益可 證明被上訴人等人之家族意見分歧，則上訴人與蕭水碷間 所設定之系爭抵押權是否屬通謀虛偽意思表示，亦難以部 分被上訴人之認諾而推論為真。況蕭水碷果真與上訴人通 謀虛偽設立系爭抵押權，則其理應向其全體子女述說此事 ，或另立字據以杜絕紛爭；且由證人尤明章於原審之證言 可知，上訴人係陸續多次透過其岳母或係直接向蕭水碷借 款，以當時因係自己之女婿為借貸之情況下，蕭水碷根本 未慮及需請上訴人開立本票或簽立借據，也因最後上訴人 之借貸次數過多，且從未按期還款，致使蕭水碷要求上訴 人須提供擔保，方有系爭抵押權之設定，而因債權總額約 計500萬元，當時為求便利，方為總額之統計。此再對照 上訴人亦不否認蕭水碷於收取第1次買賣價金之時，有將 其中之220萬元支票交由上訴人之配偶即蕭靜慧兌現之事 實，則該張220萬元之支票，既確實係由其配偶即蕭靜慧 之戶頭所兌現，衡情以論，若非屬於借款之用，則於簽署 買賣契約當時，買方既係一次開立3張支票【按因真正買 主為三人，李宇紅（即李賽花）為其中1人之配偶，且因 其具有自耕農之身份，因而方以李宇紅為登記名義人】， ，豈有必要僅將此部分買方所交付3張支票之其中1張交由 上訴人之配偶即蕭靜慧予以兌現之必要？另由其係由蕭靜
慧之帳戶兌現之事實，亦可說明上訴人當時之債務狀況確 實不佳，否則殊無由蕭靜慧之戶頭予以兌現之必要。凡此 並可證明尤明章於原審所為之證述可採。上訴人既確由其 配偶蕭靜慧兌現蕭水碷所交付之220萬元支票，則上訴人 主張系爭抵押權之債權不存在，實無理由。
（四）證人尤明章於原審證述之內容關於蕭水碷所出賣之121-7 地號土地部分，就上訴人所提出之土地登記謄本而與證人 尤明章確認後，其正確者確應為140-4地號土地，而其出 賣之總價確共計約4,700餘萬元，此部分係以當時之面積 約1,700餘坪，按每坪28,000元之價金予以計算而來。該 筆140-4地號土地係蕭水碷於61年初買受而來，其後並於 72年3月間以其子即蕭文龍為登記名義人，借名登記於蕭 文龍名下。惟因蕭文龍持續對外積欠債務，因而以該筆土 地設定多次之抵押權。又因蕭文龍當時對外負債許多，無 力清償，蕭水碷為免該筆土地日後遭低價拍賣，致無從清 償抵押債務，遂於87年1月間，將該筆土地出賣予訴外人 李宇紅（即李賽花），所得價金共計4, 700餘萬元，並以 其中之3,000萬元清償該筆土地上之抵押債務（當時蕭文 龍係向蕭水碷要求計4,000萬元，惟蕭水碷最後僅給付其 3,000萬元；然蕭水碷亦有再贈與蕭文龍一棟房屋，蕭文 龍亦已出賣)，剩餘之1,700餘萬元，蕭水碷將其中之220 萬元借予上訴人，另其女兒及媳婦、長孫各有分受50萬元 。證人尤明章就上開事實縱或有誤認之情，惟此部分僅涉 及蕭水碷與上訴人間其中一筆借貸款項即第一筆借款220 萬元之來源（況該筆借貸之數額亦相同），故此部分之事 實並不影響證人尤明章之其餘證述，蓋證人尤明章與蕭水 碷本互動密切，且本件訴訟之勝敗，對於證人尤明章之權 益並無任何影響，其證述內容之真實性堪予採認。（五）綜上，上訴人確曾向蕭水碷借得共計502萬元，系爭房地 所以設定系爭抵押權，即為擔保該借款債權之實現，絕非 通謀虛偽意思表示。且按諸土地法第43條明定登記有絕對 之效力，故系爭抵押權本屬合法有效。上訴人之訴，實無 理由，應予駁回等語，資為抗辯。。
三、被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧未於 言詞辯論期日到場，惟伊等於原審到場陳述：同意上訴人之 請求。
四、被上訴人蕭文龍亦陳明同意上訴人之請求，並陳述：（一）上訴人當初擔任朋友信用貸款之保證人，惟其友人後來無 法清償本息，上訴人怕銀行查封其所有系爭房地，將全部 拍賣所得價款取走，故而將系爭房地設定系爭抵押權予伊
父親蕭水碷，實際上蕭水碷並沒有借款給上訴人。蕭水碷 生前與伊同住，且伊係家中唯一男孩，故伊父親有告訴伊 此件事，伊母親也知情。又承認書係伊委由伊配偶王淑美 簽署，該承認書所載之內容為真正。
（二）140-4地號土地係伊父親蕭水碷贈與予伊，伊不曉得當初 買者是否就是李宇紅（即李賽花），當初該筆土地買賣伊 跟蕭水碷都有出面接洽，土地原本開價每坪3萬元，買主 知道伊缺錢，將每坪買賣價格殺價為27,000元，買賣價金 共4,200萬元，並非4,700萬元。220萬元支票係第1次交付 定金之定金支票，當時只有交付該紙支票而已。代書將該 張定金支票交予伊，伊因是做工程的，早上8點上班，下 午5點下班，沒有空去銀行，故伊之票據一直委由伊姐姐 蕭靜慧幫伊處理，故伊乃將該張220萬元支票交予伊姐姐 蕭靜慧代收，並要蕭靜慧於支票兌現後，將款項直接交予 伊父親蕭水碷，事後經伊父親蕭水碷告知確有收到該筆款 項。又當時140-4地號土地出賣後，伊母親堅持所有姊妹 包括伊及伊兒子共10人，每人給50萬元，總共500萬元。 另伊之抵押債務有3,000多萬元，而伊父母名下母親部分 撥200萬元定存，父親蕭水碷則較多，加上伊兒子一筆教 育基金的保險，總共加起來即相當4,000多萬元的金額等 情。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參 照。查兩造對於上訴人與蕭水碷間就系爭抵押權之設定及該 抵押權所擔保之債權是否有效存在，存有爭執，而系爭抵押 權及其擔保債權之存否，又攸關被上訴人之債權將來是否得 就上訴人所有之系爭房地取償，足認系爭抵押權及其擔保之 債權是否有效存在，無法明確，致使上訴人私法上地位有受 侵害之危險。是上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利 益，合先敘明。
六、上訴人與被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲不爭執之事項 ：
（一）系爭房地為上訴人所有，上訴人曾於91年12月3日將系爭
房地設定系爭抵押權予其岳父即被上訴人之被繼承人蕭水 碷，該抵押權存續期間自91年12月2日起至96年12月2日止 。
（二）蕭水碷於97年11月20日死亡，被上訴人為蕭水碷之繼承人 。
七、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之 行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於 行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非 指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其 效力不及於共同訴訟人而言，最高法院著有52年台上字第 1930號判例參照。查系爭抵押權之原權利人蕭水碷已於97年 11月20日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第10、46頁 ），是該抵押權依法即由其繼承人即其子女蕭月女、陳蕭阿 巧、邱蕭阿笑、蕭宇嫻、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭美玲 、蕭文龍共同繼承，而公同共有該抵押權，並已於101年9月 18日辦畢繼承登記，此有土地登記謄本附卷可參（見本院卷 第209至218頁）。則上訴人對被上訴人提起本件訴訟，請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權設定登 記，其法律關係之性質對被上訴人顯必須合一確定，屬固有 必要共同訴訟，非由被上訴人全體被訴，當事人之適格即有 欠缺。故本件被上訴人其中之蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、 蕭淑雲、蕭靜慧及蕭文龍雖曾先後於原審及本院審理時表示 同意上訴人所為本件請求而為認諾（見原審卷第67頁及本院 卷第190頁背面），然因伊等之認諾行為對於其他共同訴訟 人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲不利，是撥諸上開判例意旨， 自對共同訴訟人全體即本件被上訴人全體不生效力，先為敘 明。
八、上訴人主張其與被上訴人之被繼承人蕭水碷通謀而為虛偽意 思表示，將系爭房地虛偽設定系爭500萬元抵押權予蕭水碷 ，該抵押權之設定應屬無效。又系爭抵押權縱非虛偽設定， 然上訴人與蕭水碷間亦無任何消費借貸關係存在，系爭抵押 權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權已失所附麗，故被上 訴人依法即應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。惟被上 訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲否認有通謀虛偽設定系爭抵 押權情事，並謂該抵押權所擔保之金錢借貸債權確屬存在， 且以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於系爭抵押 權及其擔保之債權是否虛偽而不存在？經查：
（一）系爭房地為上訴人所有，上訴人曾於91年12月3日將系爭 房地辦理系爭500萬元抵押權設定登記予被上訴人之被繼 承人蕭水碷。嗣蕭水碷於97年11月20日死亡，系爭抵押權
即由其子女即本件被上訴人共同繼承，而公同共有該抵押 權，並已於101年9月18日辦妥繼承登記等情，有土地登記 謄本、戶籍謄本、繼承系統表、他項權利證明書及台中市 中興地政事務所100年6月7日中興地所四字第0000000000 號函附具之土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可稽 （見原審卷第7頁、第13頁、第29至33頁、第46至55頁， 及本院卷第209至217頁），固堪信為真實。惟上訴人與被 上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲對於系爭抵押權設定是 否係屬上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間之通謀虛偽 意思表示，及該抵押權所擔保之債權是否存在等情狀則爭 執甚烈，並各執一詞。
（二）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之 責。本件上訴人既主張系爭抵押權設定係其與被上訴人之 被繼承人蕭水碷間之通謀虛偽意思表示，則依法即應由其 負舉證之責。查上訴人已陳明其所以會與其岳父蕭水碷通 謀虛偽設定系爭抵押權，係因其前曾擔任友人黃仲佑向彰 銀借款之連帶保證人，嗣因黃仲佑發生財務危機無法清償 ，而上訴人所經營之餐廳亦因921地震受損，財務狀況不 佳，唯恐系爭房地遭彰銀強制執行，遂與蕭水碷合意虛偽 設定第二順位系爭抵押權，以資保全其所有系爭房地免被 強制執行等情在卷。且經本院向彰銀函查結果，發現黃仲 佑所經營之昇泉有限公司（下稱昇泉公司）確曾向彰銀借 款300萬元，並由上訴人及黃仲佑等人擔任連帶保證人（ 下稱系爭連帶保證債務），業據彰銀101年5月21日彰四字 第0000000號函（下稱彰銀101年5月21日函）覆明確，並 有該函附具之債權資料查詢、本票、保證書、債權憑證存 卷可查（見本院卷第102至110頁）。又因上開借款之主債 務人並未按期清償，故彰銀確曾於92年間假扣押強制執行 查封上訴人所有系爭房地，並於同年1月27日逕將上訴人 在彰銀所開設帳戶內之存款直接扣抵系爭連帶保證債務， 亦有上訴人提出之臺灣臺中地方法院民事執行處中院彥民 執92執全松字第203號函及彰銀活期儲蓄存款存摺節本在 卷可稽（見原審卷第129頁及本院卷第30、31頁）。復參 諸證人即黃仲佑之父黃深淵於本院審理時證述：伊兒子黃 仲佑有向彰銀辦理貸款，上訴人為連帶保證人，嗣因黃仲 佑在大陸投資發生問題，彰銀有催討300萬元貸款債務。 系爭抵押權係伊介紹並帶上訴人去莊正銘代書那裡辦理的 。上訴人係要避免銀行的扣押才要設定抵押權，就伊所知 應該是沒有借款，因當時上訴人有向伊稱係因要避免銀行
扣押他的不動產，所以設定抵押權。上訴人之前有無向他 岳父間借錢，伊不了解，但本件抵押權設定時，上訴人說 要設定抵押權，但其實沒有要借錢，設定抵押權係怕不動 產被銀行扣押等情甚詳（見本院卷第262、263頁）；而證 人即辦理系爭抵押權設定登記事宜之莊正銘代書亦證稱： 上訴人與蕭水碷係透過彰銀霧峰分行退休的黃副理（按即 證人黃深淵）介紹至伊事務所，委請伊辦理系爭抵押權， 他們在伊事務所沒有提到債務的問題，但上訴人有提到可 能會被彰銀假扣押所以要來設定本件抵押權，當時蕭水碷 在場沒有任何反應，只同意辦理本件抵押權設定，抵押權 設定金額500萬元是上訴人說的，蕭水碷沒有任何意見。 相關的代書費及規費係由上訴人支付，抵押權辦妥之後他 項權利證明書亦交予上訴人，蕭水碷只去過伊事務所那一 次，並沒有向伊要過他項權利證明書等語明確（見本院卷 第88至90頁）。可見上訴人確有擔任黃仲佑所經營之昇泉 公司向彰銀借款之連帶保證人，而對彰銀負有系爭連帶保 證債務，且彰銀亦確因主債務人未依約清償，旋即於92年 間假扣押查封上訴人所有系爭房地及扣抵上訴人之存款抵 償。加以被上訴人即蕭水碷之子蕭文龍於本院審理時復陳 述：伊父親蕭水碷曾告知伊上訴人所以設定系爭抵押權之
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網