臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第31號
上 訴 人 祥益營造有限公司
法定代理人 魏模臨
訴訟代理人 劉雅洳 律師
複 代理 人 杜孟真 律師
被 上訴 人 行政院農業委員會水土保持局南投分局
法定代理人 丁振章
訴訟代理人 賴錦源 律師
複 代理 人 林萬生 律師
江銘栗 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3
月31日臺灣南投地方法院97年度建字第17號第一審判決提起上訴
，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自民國九十七年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟伍佰陸拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，此觀民事訴訟法同法第26 2條第1項規定自明。本件上訴人（即原審原告）於民國（下 同）101年9月19日本院審理中表示撤回請求被上訴人（即原 審被告）解除臺灣銀行鹿港分公司新台幣（下同）127萬500 0元之履約連帶保證責任部分，被上訴人則表示同意上訴人 撤回該部分之起訴（見本院卷㈡146頁），故就上開撤回起 訴部分，本院毋庸再予審理，合先敘明。
二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條 第1項第6款定有明文。本件被上訴人於第一審程序中就抵銷 之抗辯，其係主張民法第493條第2項之瑕疵修補費用及同法 第495條第1項之損害賠償為其抵銷之主動債權，後於第二審
程序審理中，始追加表示依民法第227條、第226條等條文所 規定之損害賠償債權，作為其主張抵銷之主動債權依據（見 本院卷二118頁、147頁反面）。被上訴人對於抵銷之抗辯， 雖係提出新的攻擊方法，然查訴訟中倘當事人為抵銷請求之 主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之 爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會（最高法院100年度 台上字第1982號判決意旨參照）。故於訴訟程序中，抵銷之 抗辯實屬最重要之攻防方法，本件被上訴人於第一審程序審 理中，既已為抵銷之抗辯，雖其就抵銷之主動債權之法律上 依據有所追加，惟因相關抵銷抗辯成立與否，將影響本件上 訴人所得請求工程款之數額，是本件倘不許被上訴人就抵銷 抗辯之新攻擊防禦方法，顯失公平，依法自得准許之。乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元（於工程中減為1178萬元 ）標得被上訴人麒麟坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工 程（下稱系爭工程），並於95年12月13日與被上訴人簽訂系 爭工程工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬系爭工 程。嗣上訴人依約於95年12月23日開工，並於97年2月18日 竣工，被上訴人亦於同年3月17日開始驗收程序，且於同年3 月31日驗收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，上訴 人復於同年6月23日開立發票交予被上訴人。而依系爭契約 第6條第1項第4款約定，被上訴人應依約給付工程餘款，詎 被上訴人迄未給付工程餘款488萬3032 元。準此，爰依系爭 契約提起本件訴訟，並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人488 萬3032元及自97年10月18日（即97年10 月15日變更聲明暨 陳報狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⒉願供擔保，請准為假執行。
二、契約訂立保固期即為瑕疵擔保責任之約定，應排除民法承攬 一節有關瑕疵發見期間之適用，故保固期過後即無瑕疵擔保 責任可言。而地利村工程契約第17條第1項約定：「保固期 ：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，一般工程項目由 廠商保固壹年、跨徑15公尺以上橋樑工程項目保固參年，其 他招標文件有另外規定者（例如：植生工程項目），從其規 定。」地利村工程契約約定保固期即為瑕疵擔保責任之約定 ，應排除民法有關瑕疵主張期間之適用，故保固期過後即無 瑕疵擔保責任。上訴人前於94年8月5日以579萬8000元所標 得被上訴人之地利村工程，業於95年4月3日經被上訴人驗收 完畢，保固期1年並已超過，是被上訴人不得主張民法承攬 一節有關瑕疵修補、減少價金、損害賠償等權利。且地利村
工程早於95年3 月17日完工並經被上訴人派員驗收完畢，實 不能以保固期過後目前之現場檢測作為偷工減料之依據。況 地利村工程完工後，歷經多次颱風、水災，護岸及固床工大 體未被大水或土石流沖毀，足見施工品質良好，惟因大水或 土石流於溪底沖刷，難免造成底座有被沖斷可能，是縱被上 訴人抽檢部分底座結果認有尺寸短少情事，尚不能因而概認 係上訴人偷工減料所造成。
三、縱認被上訴人檢測後尺寸短少係因上訴人未依圖施工所致， 亦僅生瑕疵修補之問題，即被上訴人所能主張者為短少尺寸 之費用，且僅限於有檢測部分之護岸及固床工。護岸及固床 工經多次風災，大體無損，實無拆除重建之必要，被上訴人 抗辯全部拆除重建，已逾越瑕疵修補範圍。再者，除非有因 瑕疵造成其他損害，被上訴人始能主張損害賠償，惟地利村 工程並未有因尺寸短少造成崩塌，而致人或物品之損害，顯 無損害賠償之問題。另地利村工程之結算金額僅571萬8000 元，被上訴人要求顯逾此金額之損害賠償，亦非有據。被上 訴人抗辯地利村工程有偷工減料之情事，需全面拆除重做以 及所受損害金額等情，均未舉證，以實其說。況地利村工程 ，被上訴人已於95年4月3日驗收完畢，當時被上訴人並未主 張有尺寸不符之情形，上訴人起訴請求系爭工程之工程款時 始主張地利村工程尺寸不符云云，實違反誠信原則。四、水利技師公會鑑定報告不可採信：
㈠水利技師公會鑑定報告既認地利村工程尺寸短少之護岸，目 前水理符合要求，又認目前尺寸不合之護岸是有傾倒、傾斜 的危險性，鑑定報告鑑定結果有前後不一情形，有所矛盾。 該鑑定報告認為：「經由護岸穩定分析結果可知：目前尺寸 短少之三種的護岸，在地下水位考慮三種情況下，皆有傾倒 、傾斜的危險性存在，詳見附件二。」惟鑑定報告係以99年 10月29日鑑定勘驗現場時狀況認定。然地利村工程早於95年 3月17日完工，經被上訴人驗收完畢且依約經過一年之保固 期，歷經多次颱風、水災，護岸及固床工均未被大水或土石 流沖毀，地利村工程迄今仍無傾倒、傾斜之情形，此由100 月5日19日現場照片可證明固床工發揮攔截效果，攔截大量 之砂石；護岸狀況良好，無明顯破損變形。是以，鑑定報告 雖認「目前」有傾倒、傾斜的危險性，純係鑑定人臆測之詞 ，且無法證明上訴人於完工時抑或保固期滿時有傾倒、傾斜 的危險性。再者，由100年05月19日現場照片可證明地利村 工程迄今仍無傾倒、傾斜的情形發生，亦可證明鑑定報告之 結論，不可採信。是拆除重做之建議對上訴人未免過苛，亦 非上訴人所需負之責任。
㈡鑑定報告附件二「標的物穩定分析結果」之最後一頁，載明 ：滑動安全係數（1.93+2.85+1.62）/（3.21+0.61+0.405） ＝1.51＞＝1.2O.K傾倒安全係數M rEq/M dEq＝6.69/5.81＝ 1.15＜1.5★★★N.G★★★。惟安全係數大於或等於1，即 屬安全。依據鑑定報告附件二「標的物穩定分析結果」地利 村工程之滑動安全係數(1.5)、傾倒安全係數(1.15)均大於 或等於1。換言之，地利村工程係屬安全，並無傾倒、傾斜 的危險性存在，更無拆除重做之必要性。然鑑定報告認為傾 倒安全係數＞＝1.5始屬安全，卻未見鑑定報告書說明其依 據為何？顯然不可採信。被上訴人雖抗辯：依水土保持手冊 「工程方法篇，工-2-65及表工-2-10所建議安全係數表」所 示，傾倒（常時）安全係數為FS＞或＝1.5，並非上訴人所 指陳FS＞或＝1即屬安全，故安全係數大於或等於1並非無傾 倒、傾斜之危險性云云，上訴人否認之，被上訴人應依民事 訴訟第277條本文規定，舉證以實其說。
㈢水利技師公會鑑定報告認為地震穩定分析因傾倒安全係數僅 1.15<1.5＊＊＊NG，進而推論「本案尺寸短少之護岸在穩定 分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」云云，其所引述之 安全係數與水土保持手冊之建議不符，不足採信。因永久擋 土牆地震時之安全係數，依被上訴人所提水土保持手冊工程 方法篇2.9擋土牆2.9.5設計原則建議之安全係數為FS≧1.1 。另土木技師公會鑑定報告書亦引述水土保持手冊工程方法 篇2.9擋土牆2.9.5設計原則，永久擋土牆地震時之安全係數 亦係FS≧1.1。惟水利技師公會鑑定報告認為地震穩定分析 因傾倒安全係數僅1.15<1.5＊＊＊NG，進而推論「本案尺寸 短少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」 。然，其所引述之安全係數(FS≧1.5)與水土保持手冊(FS≧ 1.1)不符，顯不可採信，其之結論及建議亦不可採信。再者 ，依水利技師公會鑑定報告地震穩定分析傾倒安全係數1.15 大於水土保持手冊建議之1.1，所以並無傾倒、傾斜的危險 性存在，亦可證明水利技師公會鑑定報告認為「本案尺寸短 少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」云 云，顯不可採信。
㈣水利技師公會鑑定報告又稱：「…利用曼寧公式及試誤法檢 核水理計算，…水理計算OK。所以水理分析方面關於尺寸短 少並無影響原水理設計。」，顯見上訴人施作地利村工程仍 符合原設計，地利村工作物尺寸短少屬瑕疵修補之問題。且 據水利技師公會陳俊吉技師電覆原審書記官表示：當時鑑定 時有做兩方面的評量：①拆除重做。②高壓灌漿。但因高壓 灌漿所需的費用比拆除重做貴，所以當時就沒有去評估瑕疵
修補的金額為多少。換言之，依據陳俊吉技師之意見，拆除 重做並非唯一選項，尚有瑕疵修補之選項。
㈤行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書認為：「 現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份 外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情 況，」，可證明水利技師公會認為：「為維護公共安全，本 會建議拆除重做」云云，不可採信。
五、被上訴人辯稱「上訴人偷工減料部分，乃此護岸及固床工之 基底（礎）工程，為使護岸及固床工穩固附著於基地之最重 要部分，上訴人於此偷工減料之行為，已使該工程喪失原契 約所欲達成之目的及功能，而該等瑕疵均位於土方回填部分 ，就實際面而言，實無法透過修補之動作，以達到原契約所 欲工作物之目的及功能。」云云，與事實不符。蓋被上訴人 所管理之「富山街野溪邊坡改善工程」，係在原有結構旁另 施作固床工、護岸基礎加強工程。被上訴人所管理之「仁博 橋上游野溪整治工程」，係進行既有護岸基礎外露灌漿保護 、既有護岸基礎外露保護工。依上述被上訴人所管理之另二 工程曾以施作固床工、護岸基礎加強工程或以高壓灌漿之方 式，進行修補固床工、護岸之事實，及水利技師公會陳俊吉 技師認為可以高壓灌漿之方式修補地利村工程，可證明被上 訴人抗辯地利村工程實無法透過修補之動作，以達到原契約 所欲工作物之目的及功能，與事實不符，不足採信。六、被上訴人抗辯地利村工程設計上係採用「暴雨強度50年」， 被上訴人雖於一審提出被證十一「工程計畫說明書、整流工 水理計算書」，惟該資料僅係二張紙，其上並無任何人之署 名、亦無從得知出處，上訴人否認其形式上及實質上之真正 ，被上訴人應依民事訴訟法第277條本文規定「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，舉證以實 其說。再者，「暴雨強度50年」係指平均50年才會出現一次 之降雨強度，並非被上訴人所稱「即50年內可以阻擋之最大 洪水量」。因為假設今年發生了50年之降雨強度，不代表下 一次在50年後發生。
七、被上訴人於原審聲請鑑定地利村工程「拆除重建」或「修補 」之金額為多少？並以鑑定結果金額主張抵銷。惟依學者見 解及最高法院判決意旨，不論「拆除重建」或「修補」均係 瑕疵修補之方法，係屬民法第493條所規定瑕疵修補費用， 並非修補瑕疵外之損害賠償，意即並非民法第495條之損害 賠償。是以，被上訴人抗辯「被上訴人於本案訴訟引為抵銷 抗辯之主動債權，係依據民法第495條第1項所規定之損害賠 償請求權，並非民法第493條第2項所規定之修補費用償還請
求權，是上訴人上揭論述及所引最高法院判決，殊有誤會。 」云云，不可採信。又被上訴人主張之拆除重建費用或修繕 費用均屬民法第493條所稱之瑕疵修補費用，並非民法第495 條之損害賠償。更不是民法第227條第1項、第226條第1項的 損害賠償。且地利村工程縱有瑕疵，亦係屬可補正，並非不 可補正。被上訴人無法依民法第226條「給付不能」之規定 ，行使其權利，請求賠償損害。況被上訴人就地利村工程並 未自行修補而支出費用，實際上並未受有損害，被上訴人以 尚未成立之地利村工程損害賠償債權，就本件系爭工程應給 付上訴人之工程餘款主張抵銷並無理由。
八、土木技師公會鑑定報告書之鑑定結果、結論與建議，略為： ①經本會鑑定結果，鑑定標的物野溪護岸及固床工，雖於95 年時完工，歷經將近6年時間，期間多次颱風、豪雨，經目 測檢視外觀狀況尚稱良好，並未發現有明顯破裂、沉陷、位 移及滑動現象，僅一號固床工（亦即工程起點處）因跌水效 應造成局部基礎有稍微淘空現象，但無明顯位移或斷裂狀況 。②經本會鑑定人鑑定結果（結論）建議增加「抵抗力矩」 方式進行修補，…本案得由修補方式補強，其修補方式詳圖 二及圖三所示。③本會鑑定人依據護岸及固床工修補工法， 以及依據中部地區營建物價計算工程數量及修補預算，如附 件十三所示，其中發包工程費為281萬4718元，間接工程費 為32萬1749元，合計313萬6467元。貳、被上訴人則抗辯稱：
一、被上訴人就系爭工程固尚有工程餘款488萬3032元未給付上 訴人，惟上訴人就地利村工程於94年8月24日與被上訴人簽 約並依約進場施作，並於95年3月17日完工，然上訴人於施 工過程中就地利村工程中之護岸工程及固床工工程之隱蔽部 分（即土方回填部分），隱瞞監工人員，予以全面性之偷工 減料，致該等工作物有全面尺寸減少之情形，被上訴人於95 年4月3日派員驗收時亦為上訴人所蒙蔽，而准為驗收合格。 遲至97年初，經人提出檢舉，南投縣調查站乃會同相關單位 於97年1月22日至現場會勘，發現上訴人施工尺寸確與設計 圖有不符之情形，被上訴人即於97年2月29日函請上訴人於 同年3月4日赴地利村工程現場抽查構造物隱蔽部分之尺寸， 惟上訴人於該日未到場，遂改於同年4月15日到場檢測，經 檢測結果，上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不 足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，後被上訴人於 97年4月25日函請上訴人進場改善，上訴人置之不理，被上 訴人乃於同年5月16日再次通知，詎上訴人仍未置理，被上 訴人即於97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知
上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領 之款項辦理抵銷。
二、上訴人就地利村工程既有如上述之重大瑕疵，且該瑕疵係出 於可歸責上訴人之事由，復經被上訴人要求進場改善仍不為 之，且地利村工程尺寸短少部分，係護岸及固床工之基底工 程部分，乃係使護岸穩固附著於基地之重要成分，上訴人偷 工減料，已使此部分工程喪失原欲達成之目的及功能，又因 此一瑕疵均位於土方回填部分，實已無法為修補，必須拆除 重建，依民法第495條第1項後段規定，被上訴人自得就地利 村工程需拆除重建之損害向上訴人請求賠償。民法承攬一節 有關瑕疵擔保責任效力中請求損害賠償部分係屬另一請求權 ，與請求修補、解除契約或請求減少報酬部分本得併行為之 。另依民法第501條規定，瑕疵擔保責任之期間乃係強制性 規定，依法僅能約定加長，不能減短，是縱如上訴人主張將 保固期間界定為瑕疵擔保責任之約定，然地利村工程因屬土 地上之工作物，則上訴人依法仍需負5年之瑕疵擔保責任。 而被上訴人係於97年4月15日派員到場檢測，始發現上訴人 所施作之工作物有全面尺寸不足之情形，故上訴人仍需負瑕 疵擔保責任。綜此，被上訴人因上訴人施作地利村工程所致 之損害，即上訴人對地利村工程拆除重做之費用，參水利技 師公會鑑定報告所載，依目前營建物價估算為965萬元，是 被上訴人就此965萬元之損害債權，與上訴人對被上訴人系 爭工程之請求款，於相等之數額，依民法第334條第1項規定 為抵銷之主張。
三、上訴人所施作地利村工程之護岸及固床工等工作物，目前雖 無傾倒、傾斜之情形，惟已出現基礎掏空及護岸背面表土高 度低於護岸頂部之情形，如再經豪雨是否足以承受，而危及 信義鄉地利村一鄰居民及財產之安全，本令人擔憂。況該工 程之設計，係採50年暴雨強度，亦即該工程完成後，須能承 受50年間之最大暴雨強度。而上訴人偷工減料部分，乃此護 岸及固床工之基底(礎)工程，為使護岸及固床工穩固附著於 基地之最重要部分，上訴人於此偷工減料之行為，已使該工 程喪失原契約所欲達成之目的及功能，而該等瑕疵均位於土 方回填部分，就實際面而言，實無法透過修補之動作，以達 到原契約所欲工作物之目的及功能。是地利村工程之護岸及 固床工等工作物，目前雖無傾倒、傾斜之情形，然實是如行 政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會上開鑑定書所認， 是因尚未遇到豪雨或暴雨之外力沖刷。另依水土保持手冊「 工程方法篇，工-2-65及表工-2-10所建議安全係數表」所示 ，傾倒(常時)安全係數為FS>或＝1.5，並非上訴人所指陳
FS> 或＝1即屬安全，故安全係數大於或等於1並非無傾倒、 傾斜之危險性。
四、土木技師公會函覆鈞院之鑑定報告書雖認地利村工程得以修 補方式補強，修補費用為313萬6467元等語，惟此項意見， 是否妥適，應尚非無疑？蓋依水利技師公會鑑定結果認為： 本件工作物確有尺寸短少情形，抽測12處，只有1處合格。 且不合之誤差值皆在3％以上，可以確認是尺寸短少並非施 工誤差所造成。且依據當場開挖後判斷基礎情況，可知不是 經由撞擊而毀損造成的尺寸短少，所以判斷應為人為施工造 成。經由水理計算檢核，工作物雖尺寸短少，但尚符合原設 計水理分析結果。但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之 護岸是有傾倒傾斜之危險性。準上鑑定結果可知，上訴人所 施作地利村工程，其尺寸短少不符設計圖說之規範，實係基 於上訴人人為偷工減料而來。又以臺灣省水利技師公會抽測 12處，僅有1處合格之客觀情狀而論，顯見上訴人施作時係 全面性之偷工減料。且上訴人偷工減料部分，乃護岸及固床 工之基底工程部分，此部分為護岸及固床工是否能穩固附著 於基地之最重要部分，是上訴人所為已使地利村工程發包所 欲達成之目的及功能，喪失怠盡，此所以鑑定機關經由穩定 分析，發現尺寸不合之護岸均有傾倒傾斜之危險性。而前開 土木技師公會鑑定報告書製作人鄧ＯＯ到庭證稱：「本會鑑 定人認為現場目視勘測所有的鑑定標的物，經過六年的時間 ，經過多次颱風豪雨，沒有明顯破裂、位移滑動，我們認為 鑑定標的物可以進行修補。」等語。惟地利村工程，設計上 係採用「暴雨強度50年」，即50年內可以阻擋之最大洪水量 ，而地利村工程從完工至鑑定當時也僅六年期間，故證人鄧 ＯＯ僅目視勘測所有的鑑定標的物，目前沒有明顯破裂、位 移滑動之情況，即認地利村工程得以修補方式補強，其出具 之鑑定報告及意見，實不可採。又依兩造所簽訂之地利村工 程合約，上訴人所施作之工作物如有不符設計圖說規範等之 瑕疵，不論施工中之查驗發現(工程合約書第十二條(六)⒊) 、完工報驗收時發現(工程合約書第十六條(十))或驗收後保 固期發現瑕疵(工程合約書第十七條(三))，定作人即被上訴 人均得視瑕疵重大與否，要求承包商即上訴人改善、拆除重 作等權利，是被上訴人就地利村工程拆除重作之損害金額96 5 萬元，與上訴人本案之請求，於相等之數額，為抵銷之意 思表示，自有所據。故水利技師公會鑑定報告書所建議地利 村工程應拆除重做之鑑定意見，基於地利村工程合約及公共 安全之考量，應較為可採。
五、地利村工程係因上訴人有偷工減料之情形，經被上訴人通知
進場改善修補，然上訴人置之不理。是土木技師公會鑑定報 告書所列上開「間接工程費」32萬1749元，自屬上訴人遲延 履行（不願修補），被上訴人所生之損害，上訴人就上開鑑 定報告書附件十三所列「發包工程費」281萬4718元及「間 接工程費」32萬1749元，併引據民法第495條第1項及民法第 227條之規定，請求上訴人損害賠償，並於上訴人本案請求 中主張抵銷，於法自屬有據。
六、承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少、滅 失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條 定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，本不 以承攬人具有過失為必要，其法律效果，依民法第493條及 第494條，定作人可請求修補（或修補費用償還）、減價及 解約；惟承攬人所完成之工作，有可歸責於承攬人之事由致 生瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。依民法第 495條規定，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。且 此之損害賠償，非指解除契約所生之損害賠償，而係指債務 不履行之損害賠償，其範圍實包含瑕疵損害及瑕疵結果損害 。另可歸責之瑕疵給付，性質屬不完全給付，被上訴人亦得 依民法第226條第1項及227條第1項之規定，向上訴人主張損 害賠償之責任。再兩人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵 銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及 於最初得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅，民法第334條 第1項前段、第335條第1項分別定有明文。被上訴人就系爭 工程對上訴人固尚有工程餘款488萬3032元之債務，惟上訴 人就地利村工程，其施作既有如上之重大瑕疵，且該等瑕疵 並係上訴人出於偷工減料可歸責之事由，而經被上訴人二次 請求上訴人進場改善，上訴人均不願進場改善，則上訴人對 被上訴人依法即負有損害賠償之債務，是被上訴人就上訴人 本案之請求，以上開上訴人對被上訴人之損害賠償債務，於 相等之數額為抵銷之意思表示，於法自屬有據。叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被 上訴人給付488萬3032元及自97年10月18日起至清償日止之 法定利息部分，因被上訴人同時對上訴人有損害賠償請求權 之債權存在，並經被上訴人於訴訟中就上訴人請求之範圍， 主張以上訴人對其所負損害賠償債務互為抵銷，則被上訴人 對系爭工程餘款之給付義務因而消滅，是上訴人此部分所請 為無理由。從而，上訴人依系爭契約之約定，所為本件之請 求，於法無據。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上
訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人488萬3032元，暨自97年10月18日起算之法定遲延利 息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，請准 供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元標得被上訴人系爭工程， 並於95年12月13日與被上訴人簽訂系爭契約。二、上訴人依約於95年12月23日開工，並於97年2月18日竣工， 被上訴人於97年3月17日開始驗收程序，且於97年3月31日驗 收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，而上訴人亦於 97年6月23日開立發票交予被上訴人。
三、系爭工程曾於96年11月27日及同年12月17日增減價款，經結 算後共減少97萬元，故總工程款項減為1178萬元，被上訴人 已分別於96年2月13日及同年7月19日給付254萬0300元及435 萬6668元，合計共689萬6968元予上訴人。故被上訴人仍有 工程餘款488萬3032元未給付。
四、系爭契約第6條第1項第4款約定「驗收後付款：工程驗收合 格後，並於廠商繳納保固保證金後，機關給付結算之餘款， 15日內撥付。」而上訴人已依約完成系爭工程，並經被上訴 人驗收合格完畢。
五、上訴人曾於94年8月15日以579萬8000元標得被上訴人地利村 工程，並於94年8月24日與被上訴人簽訂地利村工程工程契 約書，上訴人已依約進場施作，並於95年3月17日完工，被 上訴人亦已於95年4月3日驗收完畢，結算金額571萬8000元 。
六、原審卷內所附下列文書為真正：
㈠麒麟坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工程工程契約書。 ㈡行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程結算驗收證明 書。
㈢97年6月23日統一發票。
㈣95年12月11日及97年5月6日履約／差額保證金連帶保證書。 ㈤員林中正路郵局第00433號存證信函及掛號郵件收件回執。 ㈥96年2月13日及96年7月19日統一發票。 ㈦地利村－鄰野溪災害復建工程工程開標紀錄（見原審卷117 頁）。
㈧行政院農業委員會水土保持局97年1月31日水保建字第00000 00000號函。
㈨行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十七年二月二十
九日水保參二字第Z000000000號函。 ㈩行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程抽查紀錄表及 工程品質稽查紀錄表。
行政院農業委員會水土保持局第三工程所97年4月25日水保 參二字第0000000000號函。
行政院農業委員會水土保持局第三工程所97年5月16日水保 參二字第0000000000號函。
行政院農業委員會水土保持局南投分局97年8月29日水保投 二字第0000000000號函。
伍、兩造爭執事項：
一、地利村工程已逾保固期，被上訴人能否主張瑕疵擔保責任？二、地利村工程是否有瑕疵？
三、被上訴人所主張之瑕疵修補費用或拆除重建費用，是否屬民 法第495條第1項所稱之「損害賠償」？或係民法第493條所 稱之「瑕疵修補費用」？或係民法第227條第1項、第226條 第1項的損害賠償？
四、若上訴人前施作之地利村工程有瑕疵存在，被上訴人得否以 地利村工程之工程瑕疵修補費用與上訴人所請求系爭工程款 項主張抵銷？
陸、本院判斷：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元（於工程中減為1178萬元 ）標得被上訴人之系爭工程，並於95年12月13日與被上訴人 簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程。嗣上訴人於95年12 月23日開工，並於97年2月18日竣工，被上訴人亦於同年3月 17日開始驗收程序，且於同年3月31日驗收完畢，並發給上 訴人工程結算驗收證明書，上訴人復於同年6月23日開立發 票交予被上訴人。而依系爭契約第6條第1項第4款約定，被 上訴人應依約給付工程餘款，詎被上訴人迄未給付工程餘款 488萬3032元等事實，業據提出系爭契約、工程結算驗收證 明書、統一發票、員林中正郵局第00433號存證信函及掛號 郵件收件回執各乙份為證（見原審卷一7至88頁、101至104 頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。本件雙方有 爭執者，厥為被上訴人於本件所為抵銷之抗辯，即被上訴人 主張上訴人前所承攬之地利村工程因有瑕疵存在，被上訴人 對上訴人有損害賠償債權存在，依法主張抵銷，是否適法？ 茲依兩造之爭執事項，分別說明之。
二、地利村工程已逾保固期，被上訴人能否主張瑕疵擔保責任？ ㈠按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見 期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵 ，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501
條之規定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工 作完成後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者指 擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則 歸於消滅之期間，民法第514條第1項規定屬之，觀諸法條明 文規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、 減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，「均因瑕 疵發見後」1年間不行使而消滅，可知上揭各權利之行使期 間起點均自「瑕疵發見後」起算（最高法院101年度台上字 第1960號判決意旨參照）。故民法第498條及499條所定之期 間，係指「瑕疵發見期間」，依同法第501條之規定，該期 間得以契約加長之，但不得減短，亦即，承攬契約之當事人 所訂定之契約內容，不論其名目為何（如「保固期間」）？ 若其內容有減短定作人之「瑕疵發見期間」者，依法均不生 效力，仍應以法條所規定之期間為準。
㈡又承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，其瑕疵發 見期間為5年，此觀諸民法第498條、第499條之規定自明。 查地利村工程之工程範圍所包括之護岸工程及固床工工程， 乃係土地上以人工作成之設施，性質上屬於土地上之工作物 。而地利村工程於95年3月17日完工，並於同年4月3日經被 上訴人派員驗收完畢乙節，為兩造所不爭執。故該地利村工 程之瑕疵發見期間係於100年4月3日始屆滿，而依兩造地利 村工程契約之約定其保固期間為1年（見原審卷一193頁）， 對於縮短本件定作人即被上訴人就地利村工程之5年瑕疵發 見期間，已違反上開強制規定，該約定就此部分自屬無效， 亦即，被上訴人對於地利村工程之瑕疵，若於100年4月3日 之前發見者，參考民法第514條之規定，可自發見之時起算1 年內行使其相關之定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請 求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權。 ㈢本件就該地利村工程，被上訴人固於95年4月3日派員驗收完 畢，然至97年初，經人提出檢舉，南投縣調查站乃會同相關 單位於97年1月22日至現場會勘，發現上訴人施工尺寸確與 設計圖有不符之情形，被上訴人即於97年2月29日函請上訴 人於同年3月4日赴地利村工程現場抽查構造物隱蔽部分之尺 寸，惟上訴人於該日未到場，遂改於同年4月15日到場檢測 ，經檢測結果，上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺 寸不足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，後被上訴 人於97年4月25日函請上訴人進場改善，上訴人置之不理， 被上訴人乃於同年5月16日再次通知，詎上訴人仍未置理， 被上訴人即於97年8月29日以水保投二字第0000000000號函 通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得
請領之款項辦理抵銷等情，業據被上訴人提出相關函件為證 （見原審卷一118至124頁），復為上訴人所不爭執。則對於 地利村工程之瑕疵，被上訴人於97年3月4日發現，並即發函 請上訴人進場修復，且因上訴人未為修復，乃於同年8月29 日日發函給上訴人，表示對其所受損害依法主張與上訴人對 被上訴人之其他工程款債權抵銷，則被上訴人發現地利村工 程之瑕疵與行使定作人之權利，均未逾民法第501條有關5年 之瑕疵發見期間，及同法第514條第1項有關瑕疵發見後起算 1年之短期時效規定。
㈣故本件上訴人主張地利村工程之保固期間為1年，故於保固 期間過後即無瑕疵擔保責任可言云云，要屬無據。又本件被 上訴人就該地利村工程之瑕疵，既係合法行使其定作人之權 利，其主張就其因地利村工程之瑕疵所受損害而生之債權， 與上訴人所請求之系爭工程債權主張抵銷，自無違反誠信原 則可言，併此敘明。
三、地利村工程是否有瑕疵？
㈠按所謂瑕疵者，即一般所稱之缺點，於承攬關係上，係指承 攬人所為之給付即交付之工作物，未盡符合債之本旨而言， 包括未具備約定之品質者、減少或滅失其價值者、不適於通 常或約定使用者（民法第492條參照），均屬之。
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