臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第386號
上 訴 人 張洲源
訴訟代理人 林伸全律師
朱坤棋律師
被 上 訴人 賴明秀
呂國堂
上 一 人
訴訟代理人 林俊雄律師
複 代 理人 蔡慧春
被 上 訴人 林棟梁【兼林中墩、林張權之承受訴訟人，並為林
林惠玲（即林張權之承受訴訟人林棟梁之承擔訴訟
林翔裕（即林張權之承受訴訟人羅林淑鸞、林淑華
上 三 人
訴訟代理人 黃勝雄律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國100年8月23日臺灣彰化地方法院99年度訴字第952號第一審判
決提起上訴，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。此規定依同法第 463條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人張洲源於原 審以林張權、林棟梁、黃林素芬、羅林淑鸞、林登義、林淑 華、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、 廖秀娟、呂國堂、賴明秀等人為被告，對之提起確認抵押權 所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記等訴訟。嗣林 張權於民國100年6月28日死亡，並經原審法院裁定由其繼承 人林棟梁、黃林素芬、羅林淑鸞、林登義、林淑華、林其傳 、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟等12 人（下稱林棟梁等12名繼承人）承受訴訟，此有臺灣彰化地 地方法院民事裁定附本院卷可稽。而因林棟梁等12名繼承人 就伊等繼承被繼承人林張權就坐落彰化縣彰化市○○○段00 0地號土地應有部分2316分之1816（重測前為彰化市○○段 00000地號，下稱系爭土地）所設定如附表一所示最高限額 抵押權新台幣（下同）4,200萬元（下稱訟爭4,200萬元抵押
權）其債權額比例8分之1部分，嗣已協議分割由羅林淑鸞、 林淑華、林棟梁3人繼承取得，債權額比例各24分之1，並已 於100年9月22日辦妥分割繼承登記，此有土地登記謄本附本 院卷可憑（見本院卷一第69至107頁，本院卷二第217至219 頁），羅林淑鸞、林淑華、林棟梁並於101年1月2日具狀聲 請代其餘繼承人黃林素芬、林登義、林其傳、廖明照、廖玉 鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟等人（下稱黃林素芬 等9人）承擔訴訟，業經黃林素芬等9人及上訴人同意（見本 院卷二第48頁、第185頁背面），是依前揭規定，羅林淑鸞 、林棟梁、林淑華聲請承當訴訟，自為法之所許。惟羅林淑 鸞及林淑華其後復將其2人所分割繼承取得之訟爭4,200萬元 抵押權債權額比例各24分之1部分均移轉予林翔裕，而林棟 梁則將分割繼承取得之系爭4,200萬元抵押權債權額比例24 分之1部分移轉予林惠玲，並均已於100年10月24日辦妥抵押 權讓與登記，有土地登記謄本及彰化縣彰化地政事務所10 1 年11月15日彰地一字第0000000000號函附具之土地登記申請 書、土地抵押權移轉契約書、債權額確定證明書、他項權利 證明書等資料在卷足憑（見本院二卷第217至219頁、第240 至276頁）。且林翔裕、林惠玲並已於101年11月28日具狀聲 請分別代上開移轉之當事人羅林淑鸞、林淑華、林棟梁承擔 訴訟，而羅林淑鸞、林淑華、林棟梁及上訴人亦均已表示同 意（見本院卷二第280頁、第285頁背面），是依前開規定， 林翔裕及林惠玲所為承當訴訟之聲請，自應予准許。二、次查，林棟梁等12名繼承人另就共同繼承被繼承人林中墩（ 已於86年1月13日死亡）訟爭4,200萬元抵押權其債權額比例 8分之1部分，亦已協議分割由林棟梁單獨取得，並於100年9 月27日辦妥分割繼承登記，此有土地登記謄本附本院卷可按 （見本院卷一第69至107頁，本院卷二第217至219頁）。而 林棟梁復已具狀聲請代其餘繼承人黃林素芬、羅林淑鸞、林 登義、林淑華、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁 、廖純玫、廖秀娟等11人（下稱林淑華等11人）承擔訴訟， 並經林淑華等11人及上訴人表示同意，則揆諸首揭規定，林 棟梁此部分承擔訴訟之聲請，於法自亦無不合，應予准許。三、又被上訴人賴明秀未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人之父張連福（已於84年11月28日死亡）生前曾於82 年7月22日將其所有系爭土地設定訟爭4,200萬元抵押權予
被上訴人呂國堂、賴明秀、林棟梁及林棟梁之父母林中墩 （已於86年1月13日死亡）、林張權（已於100年6月28日 死亡），其5人之債權額比例為呂國堂2分之1，其餘賴明 秀、林棟梁、林中墩及林張權4人則均各為8分之1，其抵 押權設定內容詳如附表一所示；嗣張連福於84年8月2日復 將系爭土地設定最高限額抵押權2,000萬元（下稱訟爭 2,000萬元抵押權）予林棟梁，而其抵押權設定內容則詳 如附表二所示，該2筆抵押權之債務人均為張連福與其子 即上訴人之兄張炳耀（已於86年11月30日死亡）。其後張 連福於84年11月28日死亡，系爭土地即由上訴人與其他繼 承人共同繼承而為公同共有。
（二）訟爭4,200萬元抵押權並不存在：
１、訟爭4,200萬元抵押權所擔保者為本票債權，且其債權並 不存在：
（1）訟爭4,200萬元抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約 定事項」欄記載：「本件抵押設定債務依據義務人及債務 人所開具之本票為憑」，足見訟爭4,200萬元抵押權所擔 保之債權為張連福、張炳耀與抵押權人呂國堂、林中墩、 林張權、林棟梁、賴明秀間之本票債權，至為明確。而張 連福、張炳耀原欲向呂國堂、林中墩、林張權、棟棟梁、 賴明秀等人借款，然於完成訟爭4,200萬元抵押權設定登 記後，卻未取得上開抵押權人所交付之借貸款項，故上訴 人否認張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩、林張權、林棟 梁、賴明秀等人間有前揭本票債權與借貸之法律關係存在 ，則依法即應由抵押權人就票據債權及借貸之法律關係存 在負舉證之責任。玆因張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩 、林張權、林棟梁、賴明秀間實際上並無票據或消費借貸 關係存在，訟爭4,200萬元抵押權所擔保之票據或消費借 貸債權並不存在，則基於抵押權之從屬性而言，訟爭4,20 0萬元抵押權自不成立，縱已為抵押權之設定登記，其抵 押權登記亦屬無效。是上訴人主張訟爭4,200萬元抵押權 擔保之債權並不存在，並據以訴請塗銷此項抵押權設定登 記，於法即屬有據。
（2）呂國堂及林棟梁固提出張炳耀所立具向呂國明收到2,000 萬元之收據，然因張炳耀已於86年間死亡，而張炳耀生前 亦從未向其繼承人提過此借貸情事，且張炳耀死亡後，翻 遍其所有存摺，均未見此筆鉅額款項。再該收據內容係記 載向「呂國明」收到2,000萬元，並無記載借貸之貸與人 究為何人，何能證明係由呂國堂出借1,000萬元，另由林 棟梁、林中墩、林張權及賴明秀各出借250萬元。且呂國
明並非系爭土地之抵押權人，收據上亦無記載是由呂國明 代理何人交付基於何種原因之款項，故該收據內容之真實 性顯然有疑，張炳耀並未收到呂國堂、林中墩、林張權、 林棟梁及賴明秀交付之借款。至於呂國堂所提出呂國明之 三信商業銀行（下稱三信商銀）客戶帳卡明細單，固有呂 國明於82年7月27日電匯1千萬元之記錄，但該筆匯款之流 向不明，不能證明是匯到張炳耀之帳戶，該收據上所記載 之1,000萬元合庫支票，有無經張炳耀順利兌領，均無從 佐證，故由上開收據，實無足推知貸與人已交付借款2,00 0萬元之事實。且匯款人為「呂國明」，並非本件借貸關 係之貸與人，倘如呂國堂、林棟梁等人所辯，該筆2,000 萬元借款係呂國堂出借1千萬元，而林中墩、林張權、林 棟梁、賴明秀則各出借250萬元，則如此鉅額之借款，貸 與人理應謹慎小心，以各自匯款與借用人之方式交付之， 較為安全，何須甘冒風險迂迴委由第三人呂國明匯款或交 付？是呂國堂及林棟梁等人所辯交付借款之過程，實與常 理不合。再依呂國明於原審之證言，可知當年呂國明是想 買地投資，因資金有限，才找呂國堂出錢，呂國堂出1,00 0萬元匯入呂國明戶頭，呂國明另外再請林棟梁之女林敏 卿設法集資。倘若屬實，則本件借貸關係之債權人是呂國 明，系爭土地之抵押權人之一呂國堂僅是借錢給呂國明使 用，根本非借貸關係之貸與人，此乃債權相對性之法理， 是呂國堂對張連福及張炳耀既無債權，則其所為之抵押權 登記即非適法。又細觀呂國明之上開帳卡明細單，該1千 萬元之款項乃於82年7月27日11時5分37秒存入，同日11 時11分23秒隨即匯出，且該帳戶於隔日支出92,000元後， 即僅餘存294元，均顯示該帳戶之資金出入有所異常，自 不能以此作為曾於82年7月27日匯款1千萬元與張炳耀之證 據。再者，呂國明曾於原審為呂國堂之訴訟代理人，故其 證詞難免偏頗呂國堂，可信度薄弱；且其證詞並非於同一 次庭期連續陳述，而係就同一待證事實，分2次到庭證述 ，原審之採證程序已違反民事訴訟法第318條第1項之規定 。甚且，呂國明於原審100年3月2日之證詞，未經具結， 亦有違民事訴訟法關於證人具結義務之規定，故其證言應 無足採。
（3）訟爭4,200萬元抵押權所擔保者為本票債權，上訴人於原 審100年8月9日言詞辯論時，固曾對該抵押權所擔保之債 權為借款債權表示「不爭執」，然此僅屬民事訴訟法第 280條第1項規定之擬制自認，因本無自認行為，原不生撤 銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，
得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力。是上訴人於本 院主張訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權並非借款債權 ，而是本票債權，即屬合法之爭執。況原審對此部分係列 為不爭執事項，並非列為簡化之「爭點」，上訴人依法自 無需受拘束，且原審未於筆錄命兩造簽名確認，更不足認 有整理並協議簡化爭點之效果。再者，訟爭4,200萬元抵 押權設定契約係由張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩、林 張權、林棟梁、賴明秀等人合意簽訂，渠等關於該抵押權 所擔保之債權，業已明確記載於「聲請登記以外之約定事 項第4項：本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具 之本票為憑」，故訟爭4,200萬元抵押債權應以義務人及 債務人所開具之本票為憑，要無可疑。是縱認上訴人於原 審就此有何自認（上訴人認僅屬擬制自認），亦與上開抵 押權設定契約書記載之事實不符，自得撤銷之。 ２、訟爭4,200萬元抵押權存續期間內並無債權存在： （1）依土地登記謄本之記載，訟爭4,200萬元抵押權，其存續 期間自82年7月19日至82年10月19日，故該最高限額抵押 權所擔保之債權，自應以存續期間所發生之債權，始為抵 押權效力所及。參以訟爭4,200萬元抵押權設定契約書之 「聲請登記以外之約定事項」欄復載明：「本件抵押設定 債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」，則其抵押 債權即應以張連福、張炳耀於上開抵押權存續期間所開具 之本票為憑。然觀諸呂國堂於98年7月15日具狀聲請就法 務部行政執行署彰化行政執行處（下稱彰化行政執行處） 之行政執行事件參與分配，其主張有抵押債權本金1,300 萬元，並檢附張連福、張炳耀所共同簽發面額分別為1,00 0萬元、300萬元之如附表三所示本票2紙，核與呂國堂於 原審所主張之1,000萬元抵押債權，已有未合，其債權存 否實非無疑。另林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀所主張 共有之1,000萬元抵押債權，雖亦據其提出如附表四所示 面額1,000萬元之本票1紙為憑，然附表三、四所示該3紙 本票債權合計2,300萬元，縱屬實在，惟各該本票無論其 發票日或到期日，均非發生於訟爭4,200萬元抵押權之存 續期間內，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，訟 爭4,200萬元抵押權並無現在已發生或將來可能發生之債 權存在，是該等本票債權自非該抵押權效力所及。 （2）又呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀等5人曾於 83年間向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請拍賣抵 押物，其聲請意旨表明訟爭4,200萬元抵押權係張連福為 擔保張炳耀於82年7月17日所欠債務4,000萬元借款債務云
云。核其聲請意旨係主張該抵押權擔保之債權係張炳耀於 82年7月17日所欠債務，則該債權縱然為真（上訴人否認 ），亦顯非訟爭4,200萬元抵押權存續期間即82年7月19日 至82年10月19日發生之債權，自非最高限額抵押權效力所 及；且其聲請意旨並無隻字片語提及張炳耀有於82年7月 27日書立借據表明收到借款2千萬元之事實，而呂國堂等5 人於聲請時表明借款為4,000萬元，亦與本件訴訟中自承 之2千萬元相距甚大，故呂國堂等5人究有無實際交付借款 ，顯屬有疑。況訟爭4,200萬元抵押權若確屬存在，而呂 國堂等人又早於83年間即取得拍賣抵押物裁定，何以遲不 聲請拍賣抵押物以取回債權，任令該龐大債權罹於消滅時 效均不追索？可見呂國堂等人主張有擔保債權存在，顯非 實在。原判決未能深究最高限額抵押權之法律定義，誤認 訟爭4,200萬元抵押權之部分抵押權存在，上訴人針對原 判決違誤之處，於第一審審理範圍內，補強原審之攻擊或 防禦方法，以推翻原審就該最高限額抵押權之評價，參諸 民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定之意旨，自應許 可。
（3）復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力。故最高限額抵押 權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記 時提出之抵押權設定契約書，若有該項債權之記載者，自 為抵押權效力所及。準此可知，呂國堂等人所提出張炳耀 於82年7月27日所立具之收據，因非訟爭4,200萬元抵押權 所擔保之債權，本無需多事審酌；縱認為真（上訴人否認 實質真正），然此2,000萬元之債權並未登載於抵押權設 定契約書，參照最高法院84年台上字第1967號判例要旨， 應認該收據之內容顯非抵押權效力所及。又訟爭4,200萬 元抵押權乃定有存續期間之最高限額抵押權，故其抵押債 權當應以義務人及債務人於抵押權存續期間即82年7月19 日至82年10月19日所開具之本票為憑，兩造當事人之真意 已至臻明確，並無意思表示之內容模糊不清，而需加以探 求真意之情形。況如當時設定抵押權之真意係在擔保如附 表三、四所示各該本票債權，而當時呂國堂、林棟梁等人 亦已執有該等本票，豈有不於抵押權設定契約書中明載之 理？是不動產登記之內容，應專以登記簿及附件之相關契 約書為準，不容當事人反於登記內容之外，另做解釋推測 ，以維登記之公示性及公信力。故訟爭4,200萬元抵押權 於地政機關之登記簿及附件之最高限額抵押權設定契約書 既均未登記或記載上開本票或張炳耀於82年7月27日出具
之收據為訟爭4,200萬元抵押權之擔保債權，則該等本票 或借據債權即便屬實（上訴人否認），亦非抵押權所擔保 之債權，應非抵押權效力所及。
（4）林棟梁等人固辯稱：本票係借款前先行簽發，簽發日非債 權發生之日，係至82年7月27日之借款日始生效力云云。 惟票據為文義證券及無因證券，發票人依票據法之規定簽 名並記載完成應記載之事項而簽發票據後，即生票據之效 力，執票人即取得票據債權，得行使票據權利，此與票據 原因關係有無實際發生，並非相關，僅票據債務人於原因 關係有異議時得據以抗辯而已。執此，林棟梁等人辯稱其 持有之本票雖係於82年7月17日簽發，但借款日期係82年7 月27日，故本票亦於82年7月27日始生效力云云，應無可 採。
３、被上訴人賴明秀經合法通知並未到庭辯論，亦無提出書狀 爭執上訴人之主張，依法應視同自認，是賴明秀之抵押權 應不存在。
（三）訟爭2,000萬元抵押權為概括最高限額抵押權，且擔保之 債權未登記，應屬無效：
１、訟爭2,000萬元抵押權設定契約書記載：債務清償日期依 照義務人及債務人所開具票據為清償日，可見該抵押權所 擔保之債權為張連福、張炳耀與林棟梁間之票據債權。然 張連福及張炳耀原欲向林棟梁借款，惟於完成抵押權設定 登記後，並未取得林棟梁所交付之借貸款項，故上訴人否 認張連福、張炳耀與林棟梁間有上開票據及借貸債權之法 律關係存在，則依法即應由林棟梁就票據債權及借貸之法 律關係存在負舉證之責任。玆張連福、張炳耀與林棟梁間 實際上既無票據或消費借貸關係存在，則訟爭2,000萬元 抵押權所擔保之票據或消費借貸債權即不存在，基於抵押 權之從屬性，訟爭2,000萬元抵押權自不成立，即使已為 抵押權之設定登記，該抵押權登記亦屬無效，難認林棟梁 已取得訟爭2,000萬元抵押權。是上訴人主張訟爭2,000萬 元抵押權擔保之債權並不存在，並據以請求塗銷該抵押權 設定登記，於法自屬有據。
２、林棟梁固辯稱訟爭2,000萬元抵押權之設定，係擔保其曾 於82年12月15日為張連福代償607-8地號土地對於抵押權 人楊秉勳等4人之2,000萬元抵押債務，並提出土地登記謄 本為證，然該土地登記謄本僅能證明土地權利之登記情形 ，並不能證明林棟梁有代償情事，故上訴人否認林棟梁有 代償2,000萬元之事實。且依土地登記謄本記載，訟爭2,0 00萬元抵押權之原因發生日期為84年7月5日，與其主張曾
於82年12月15日為張連福代償第一順位抵押債務2,000 萬 元云云，發生時間有1年多之落差。況果爾確係代償2,000 萬元，則金額已甚為明確，應該設定普通抵押權，而非設 定最高限額抵押權，是林棟梁所辯，應非實情。上訴人所 稱本件係因張連福、張炳耀於82年間欲向林棟梁借貸2, 000 萬元，因而設定訟爭2,000萬元抵押權，惟交付同額 本票後卻未收到借款等情，方屬事實。至林棟梁固提出如 附表四所示本票2紙為證，然因支票為文義證券及無因證 券，不以原因關係存在為前提，故難因林棟梁執有該等本 票，即得證明其所主張之代償關係為存在。又林棟梁雖另 以證人林敏卿之證述為憑，然林敏卿為林棟梁之女，其立 場難期公正可觀。況2,000萬元之金額相當鉅大，林敏卿 卻證稱代償2,000萬元之前，張連福、張炳耀仍有前債未 清，亦未請收款人出具任何收據證明，顯違常情，實無可 採。
３、按最高限額抵押權所擔保之債權，必須為一定範圍內所發 生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之 基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間 無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關 係，自難認屬有效。訟爭2,000萬元抵押權乃最高限額抵 押權，自應以一定範圍內之法律關係所發生之債權為其擔 保範圍。縱如原判決所認，該擔保之債權係林棟梁為向張 連福購買607-8地號土地，而代償第一順位抵押債權云云 。但觀諸該抵押權設定登記資料，並無任何關於訟爭2,00 0萬元抵押權所由設定之一定法律關係或上開代償債權之 記載，則姑不論林棟梁究有無代償2,000萬元之抵押債權 ，縱屬存在，亦因未登記於土地登記簿或抵押權設定契約 書，訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權未特定從屬於一 定範圍之法律關係，為概括最高限額抵押權，而應屬無效 。至訟爭2,000萬元抵押權之設定登記內容雖約定以債務 人開具之票據到期日為清償日等情，然此僅係關於清償日 期之約定而已，該抵押權於設定登記時並無記載所擔保之 債權種類及範圍。倘雙方確有以代償之2,000萬元為擔保 債權，且林棟梁又已執有張連福、張炳耀簽發之本票，豈 有未登記於登記簿或記載於抵押權設定契約書之理？故訟 爭2,000萬元抵押權之設定難認有效。再者，訟爭2,000萬 元抵押權設定契約書之立約日期為84年7月5日，而林棟梁 於原審或本院所提出之債權憑證即張連福、張炳耀簽發如 附表五所示面額均為2,000萬元之本票2紙，到期日分別為 83 年5月25日、84年7月5日，均早於或等同上開抵押權設
定契約書之立約日期，如該抵押權所擔保之債權係該等本 票債權，而訟爭2,000萬元抵押權設定又係林棟梁之女即 從事代書工作之林敏卿所辦理，以其專業知識經驗，卻未 將擔保債權加以明確登載於土地登記簿或抵押權設定契約 書，益證訟爭2,000萬元抵押權所擔保債權之種類及範圍 未特定而無法於設定登記時予以記載，堪認訟爭2,000萬 元抵押權所擔保之債權未特定從屬於一定範圍之法律關係 ，為概括最高限額抵押權，應屬無效。從而，林棟梁主張 之該2, 000萬元債權，並非抵押權效力所及，訟爭2,000 萬元抵押權及其擔保之債權並不存在。
４、按於民法第881條之1（96年3月28日公布，同年9月28日施 行）施行前設定之概括最高限額抵押權是否有效，學說上 固有不同意見。然最高限額抵押權係當事人約定，於預定 之最高擔保金額範圍及期間內，以該抵押權擔保債權人對 於債務人現在已存在或將來發生之債權優先受償之特殊抵 押權，雖基於交易上便利之考量，就最高限額抵押權所擔 保之債權，不必逐一具體列載，但最高限額抵押權仍屬於 不動產物權之一，具有物權優先效力，自應於不甚妨害交 易便利範圍內，儘量顧及不動產物權所須之公示性及明確 性，避免抵押人或第三人受到不測損害，故實務上多數見 解認為，最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之 債權，始予承認，若未限定於擔保一定法律關係所生之債 權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效。訟爭2,000 萬元抵押權之土地登記謄本、他項權利證明書及抵押權設 定契約書之記載，均無登記該抵押權擔保之債權種類及範 圍，亦即未就該抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係 為任何約定，事實上就訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權 為何？上訴人稱係借款債權，林棟梁則稱係代償債權及本 票債權，可認當事人間並無就該抵押權所擔保之債權達成 合意，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬無由特定，益 見訟爭2,000萬元抵押權究竟擔保何項債權，因相關抵押 權設定文件中並未記載致不明確，則該抵押權性質上為概 括最高限額抵押權，要無疑義，揆諸前揭說明，應為無效 。且因訟爭2,000萬元抵押權相關抵押權設定文件中均未 有債權種類及範圍之登記，則依最高法院84年台上字第 1967號判例意旨，該抵押權亦不生物權之效力，而為無效 。
（四）綜上，訟爭4,200萬元及2,000萬元抵押權所擔保之債權均 不存在，則依抵押權從屬性之法理，該等抵押權自亦不成 立。玆系爭土地因欠稅問題遭彰化行政執行處執行查封，
並通知抵押權人聲明參與分配，而上訴人對上開抵押權及 其擔保之債權是否存在又存有疑義，故有提起本件確認訴 訟之法律上利益，爰訴請確認訟爭4,200萬元及2,000萬元 所擔保之各該2,000萬元債權均不存在，並依民法第767條 規定，請求塗銷該等抵押權登記。因求為命：（1）確認 上訴人公同共有之系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權 擔保之2,000萬元債權不存在；（2）被上訴人應將訟爭 4,200萬元抵押權登記予以塗銷；（3）確認上訴人公同共 有之系爭土地為被上訴人林棟梁所設定訟爭2,000萬元抵 押權擔保之債權不存在；（4）被上訴人林棟梁應將訟爭 2,000萬元抵押權登記予以塗銷之判決【上訴人於原審起 訴請求：（1）確認上訴人公同共有之系爭土地所設定訟 爭4,200萬元抵押權擔保之債權不存在；（2）被上訴人應 將訟爭4,200萬元抵押權登記予以塗銷；（3）確認上訴人 公同共有之系爭土地為被上訴人林棟梁所設定訟爭2,000 萬元抵押權擔保之債權不存在；（4）被上訴人林棟梁應 將訟爭2,000萬元抵押權登記予以塗銷。經原審判決確認 被上訴人就系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權所擔保 之本金債權，於超過2,000萬元部分不存在，而駁回上訴 人其餘之請求。被上訴人賴明秀、呂國堂、林棟梁、林翔 裕、林惠玲就原審判決其敗訴部分，未據其上訴聲明不服 ，已告確定】。
二、被上訴人呂國堂則以：
（一）系爭土地與同段之615、616、617、607-8地號土地（後4 筆土地重測後依序為彰化市○○○段000○000○000○000 地號，此4筆土地下分稱為615、616、617、607-8地號土 地）原為上訴人之父張連福所有，並於82年7月22日共同 設定登記訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂、林中墩、林張 權、林棟梁及賴明秀等5人，以擔保張連福、張炳耀對抵 押權人呂國堂等5人所負之2,000萬元借款債務。而呂國堂 等5人係委由訴外人呂國明於82年7月27日以匯款方式交付 1,000萬元，另並交付三信商銀所簽發票號JU0000000號（ 原審答辯狀誤載為DH888605號）、付款人為合作金庫商業 銀行台中分行【原名稱為臺灣省合作金庫台中支庫，下稱 合庫台中分行（按：原審答辯狀誤認合庫台中分行為發票 人）】、帳號13-7號，面額1,000萬元之支票（下稱三信 1,000萬元支票）予張炳耀，以為借款之交付。該2,000 萬元，其中1,000萬元為呂國堂借予張連福與張炳耀，另 1,000萬元則由林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀所借予 張連福及張炳耀，故設定登記訟爭4,200萬元抵押權時，
即依各人借貸之比例分配，由呂國堂取得該抵押權持分2 分之1，而林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀4人則各取得 抵押權持分8分之1。否則，倘張炳耀確未曾收到上開匯款 及支票，其焉有可能願意出具前揭收據？且該收據載明支 票之發票人銀行、帳號及票號，若該支票並未交付，則該 等資料從何予以記載？再者，民法有代理及委任等相關規 定，呂國明受呂國堂等人委託代為交付張炳耀（張炳耀亦 代理張連福）借貸款項，亦無不合常情之處，是訟爭4,20 0萬元抵押權所擔保之借款2,000萬元確已交付張連福、張 炳耀父子。準此可證，上訴人主張本件借款之金錢並未交 付貸與張連福及張炳耀云云，顯有誤會，上訴人貿然提起 本件訴訟，並無理由。
（二）上訴人於原審所為本件攻擊方法者，皆在主張訟爭4,200 萬元抵押權雖已為登記，但其父兄張連福、張炳耀卻未曾 取得任何借貸之款項，依消費借貸之要物性，該抵押權自 失其附麗而自始不生效力，並未以本票債權並非發生於訟 爭4,200 萬元抵押權存續期間內，非抵押權效力所及而為 攻擊，則其於本院始為此主張，顯係提出新攻擊方法，依 民事訴訟法第447條第1項之規定，自為法所不許而應予駁 回。又兩造於原審100年8月9日言詞辯論程序已就訟爭4, 200萬元抵押權之設定原因係擔保借款債權為爭點協議， 故上訴人自應受該協議內容之拘束，亦即訟爭4,200萬元 抵押權係為擔保上訴人之父兄張連福、張炳耀向呂國堂、 林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀之借款債權，故上訴人 反於上開爭點協議而主張訟爭4,200萬元抵押權係為擔保 本票債權云云，自無可取。
（三）又系爭土地於土地登記簿就訟爭4,200萬元抵押權登載其 最高限額、存續期間、債權比例等事項，並未及於抵押權 擔保之債權，故探究本件最高限額抵押權所擔保之債權， 祗能以設定抵押權時所附之抵押權設定契約書為據。茲兩 造間之抵押權設定契約書所約定之權利存續期間固為上訴 人所指之自82年7月19日至同年10月19日止計3個月，惟於 抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第4項既約 定「本件抵押權設定債務依據義務人或債務人所開具之本 票為憑」，則所稱「義務人或債務人所開具之本票」，是 否僅指於抵押權存續期間簽發之本票為限，或應包括於存 續期間內已存在之本票債權，亦即其本票於抵押權設定契 約書簽訂前即已開具，而於抵押權存續期間仍有本票債權 效力者，乃為兩造設定本件最高限額抵押權及簽訂抵押權 設定契約書之真意所在，要不能以被上訴人所執本票，其
發票日82年7月17日非於抵押權存續期間內，即率爾認其 非訟爭4,200抵押權擔保之本票債權。而由上訴人之父兄 張連福、張炳耀於82年間為向呂國堂及林棟梁等人借款2, 000萬元，先共同於82年7月17日簽發面額均為1,000萬元 之如附表三編號1及附表四所示之本票各1紙分別交付呂國 堂及林棟梁等人；嗣又於同年月19日由張連福提供所有系 爭土地以為借款之擔保而簽訂抵押權設定契約書，並於翌 日（即82年7月20日）持該抵押權設定契約書向地政機關 聲請辦理抵押權設定登記，於同年月22日完成登記，並於 其後之同年月27日由呂國明代理呂國堂及林棟梁等人給付 張炳耀及張連福2,000萬元，其中呂國堂借貸部分係以匯 款1,000萬元之方式給付，而林棟梁、林中墩、林張權及 賴明秀4人借貸部分則係交付1,000萬元合庫支票予張炳耀 。前述過程顯示呂國堂及林棟梁等人交付張連福與張炳耀 借貸金額2,000萬元前，張炳耀及張連福即簽發上開2 紙 面額各1,000萬元之本票交予呂國堂及林棟梁等人，並先 行簽訂訟爭4,200萬元抵押權，且約定呂國堂之抵押債權 1/2，林棟梁、林中墩、林張權、賴明秀4人共有抵押債權 比例1/2。顯然，呂國堂等人早已與張連福、張炳耀就呂 國堂及林棟梁、林中墩、林棟梁、賴明秀分別貸與1千萬 元及張連福、張炳耀應分別簽發與借貸金額同額之本票交 付呂國堂與林棟梁等人，並提供張連福所有之系爭土地設 定最高限額抵押權以擔保呂國堂等人之借款返還請求權， 而呂國堂等人應於最高限額抵押權完成設定後給付借貸款 項等事項為約定。是呂國堂等人乃於訟爭4, 200萬元抵押 權設定後不久之82年7月27日即委由呂國明交付2千萬元予 張炳耀。準此可知，訟爭4,200萬元抵押權設定之本意在 擔保呂國堂、林棟梁等人對於張連福、張炳耀之借款返還 請求權甚明。而因張連福、張炳耀既已就伊等借款簽發本 票兼以雙方並未簽訂消費借貸契約，故抵押權設定契約書 於聲請登記以外之約定事項欄乃記載「本件抵押債務依據 義務人及債務人所開立之本票為憑」，故其所稱債務人或 債權人所開立之本票當然包括訟爭4,200萬元抵押權之設 立所欲擔保之呂國堂、林棟梁等人對於張連福與張炳耀於 82年7月17日所簽發之本票債權。至該抵押權之存續期間 記載自82年7月19日至82年10月19日止，無非係因抵押權 設定契約書簽訂於82年7月19日，故順其簽訂日期而為記 載，不能執此即謂張連福、張炳耀於82年7月17日所開立 之本票並非抵押權擔保之債權，否則即有違雙方設定訟爭 4,200萬元抵押權之真意。是從上開本票之簽發、抵押權
設定契約書之簽訂，最高限額抵押權之設定及被上訴人交 付借貸款項之過程，在在顯示呂國堂等人與張連福、張炳 耀設定訟爭4,200萬元抵押權之主要目的在於擔保呂國堂 、林棟梁等人對張連福、張炳耀之借款返還請求權，而此 借款返還請求權表彰於呂國堂、林棟梁等人所持有由張連 福、張炳耀於82年7月17日所共同簽發之前揭2紙面額 1,000萬元之本票上，是本件抵押權設定契約書所指之「 義務人及債權人所簽發之本票債權」，自包括設定契約書 簽訂時既已存在之該2紙本票債權等情置辯。
三、被上訴人林棟梁、林翔裕、林惠玲則以：
（一）上訴人之被繼承人張連福及其兄張炳耀於82年7月8日向訴 外人楊秉勳、楊黃英春（原審答辯狀誤載為楊黃春英）、 蔡明海、楊娟源等4人借款，由張連福提供其所有系爭土 地與615、616、617、607-8地號土地共同設定第一順位抵 押權3,000萬元（下稱3,000萬元抵押權）以為擔保。嗣張 連福、張炳耀透過訴外人曹世皇欲借款2,000萬元，並稱 可提供土地設定抵押權，曹世皇將此情告知呂國明，盼其 找金主貸借，呂國明即找呂國堂、林棟梁等人借貸，經呂 國堂、林棟梁等人允諾後，張連福與張炳耀共同於82年7 月22日向呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀借款