臺灣台南地方法院民事判決 九十年度訴字第七四一號
原 告 甲○○
乙○○
被 告 丙○○
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應將原告甲○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二八地號土地及原告乙○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二一地號土地，以被告為抵押權人，以台南縣鹽水地政事務所民國八十九年鹽登字第一五三二四０號收件，於民國八十九年十二月二十六日登記，設定債權範圍全部，存續期間自民國八十九年十二月二十一日至民國九十年一月二十一日，所為共同擔保權利價值新台幣貳佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）坐落台南縣新營市○○段五一八之二八地號、地目建、面積一百零七平方公尺 土地為原告甲○○所有，同地段五一八之二一地號、地目建、面積一百十四平 方公尺土地則為原告乙○○所有，有土地登記簿謄本二件可稽。查原告二人雖 就系爭二筆土地曾與被告訂立買賣契約（按此一買賣契約嗣後業據原告二人解 除在案），然從未曾向被告借款，亦無積欠被告任何債務，被告竟乘原告二人 不諳法律，於民國八十九年十二月二十六日委託代書對原告甲○○所有坐落台 南市○○市○○段五一八之二八地號土地及原告乙○○所有坐落台南市○○市 ○○段五一八之二一地號土地，設定以被告為抵押權人，以台南縣鹽水地政事 務所民國八十九年鹽登字第一五三二四０號收件，於八十九年十二月二十六日 登記，設定債權範圍全部，存續期間自八十九年十二月二十一日至九十年一月 二十一日，所為共同擔保權利價值新台幣（下同）二百萬元之抵押權（下稱系 爭抵押權），影響原告二人之權利甚鉅。
（二）按一般抵押權係從屬於債權存在，故必先有債務之發生，始有抵押權之可言。 且按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權使得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未 受清償，法院即應准許之。」（最高法院七十一年台抗字第三０六號判決參照 ）。今查，原告二人並未積欠被告二百萬元之債務，已如前述，且觀被告持以 申請設定系爭抵押權之「土地登記申請書」所示，其上亦未附有任何債權之證 明文件，即知系爭抵押權並無任何被擔保之債權存在。則本件被擔保之債權既 不存在，抵押權自屬無所附麗，從而系爭抵押權亦無從成立，爰依法提起本訴 ，求為命被告應將原告甲○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二八地號 土地及原告乙○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二一地號土地，以被 告為抵押權人，以台南縣鹽水地政事務所八十九年鹽登字第一五三二四０號收
件，於八十九年十二月二十六日登記，所為共同擔保權利價值二百萬元之系爭 抵押權登記，予以塗銷。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯略稱：兩造於八十九年十二月二十一日簽立系爭買賣不動產契約書， 惟原告於簽約收受契約後，即未依照契約所定條件履行，屢經被告通知亦拒不 履行，反突於九十年二月十四日以存證信函向被告謂其願返還簽約金及同額違 約金以解除契約，被告則告以其解除不合法為由，以九十年二月二十三日覆函 不同意解除系爭契約並將簽約金及罰款支票退還。按依系爭契約第二條第五項 之約定，僅係一方不履行契約時之罰則約定而已，並非約定解除權之保留，是 原告之解除契約，依法自不生效，則其主張欲塗銷本件擔保不動產所有權移轉 及債務不履行之損害之抵押權設定自屬無據云云。（二）按依兩造於八十九年十二月二十一日簽立之不動產買賣合約書第二條第五項約 定：「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人 沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約或『不賣時』應將所收定金及價款退 還外並以同額賠償與承買人，雙方各無異議。」依上開約定，既特別明定出賣 人「不履行本契約或『不賣時』應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承 買人」，則該約定之真意自非僅係約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則 而已，而應顯係保留解除權之約定至明。今原告二人雖就系爭二筆土地曾與被 告訂立買賣契約，惟業據原告二人於九十年二月十四日依約返還被告所給付之 定金五十萬元並賠償解約之同額五十萬元（即合計一百萬元），以存證信函向 被告表示解除契約在案，則原告二人對被告應無庸再負移轉系爭土地所有權登 記之責；且原告二人所為亦未造成被告任何損失，原告自亦無任何賠償責任可 言。
（三）況按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未 受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在．．．」︵最高法院 七十一年台抗字第三○六號判例參照︶。稽上判例可知，一般抵押權非如最高 限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，而係從屬於債權存在，故 必先有債務之發生，始有抵押權之可言。查本件抵押權並非最高限額抵押權， 而係為一般抵押權，今縱被告主張本件之抵押權係為擔保將來不動產所有權移 轉及債務不履行之損害而設定為真正，惟此以「將來可發生之債權」為被擔保 債權，核與一般抵押權必先有被擔保之債權存在之性質根本未合，可徵其所言 並非屬實，自不足採；況縱兩造之買賣契約迄今尚有糾葛，亦應與本件抵押權 既無任何被擔保債權存在應予塗銷無關；而原告二人未曾向被告借款，亦無積 欠被告任何債務，此觀被告持以申請設定系爭抵押權之「土地登記申請書」所 示，其上亦未附有任何債權之證明文件，更可明系爭抵押權並無任何被擔保之 債權存在。準此，本件被擔保之債權既不存在，抵押權自屬無所附麗，從而系 爭抵押權亦無從成立，原告訴請被告塗銷系爭抵押權，洵屬有據。（四）原告否認證人康福生之證言，查證人康福生係為被告所找之代書，其證詞本有
偏頗之虞，能否遽採已有可議！況觀證人康福生所擬之契約︵即兩造於八十九 年十二月二十一日簽立之不動產買賣合約書︶，除原有之例式條文外，兩造對 於本件買賣其他應遵行之細節︵如鑑界及銀行貸款塗銷費用歸誰負擔、銀行貸 款由誰代償、出賣人應於何時搬離等︶尚於第五條特約事項中約明，可明該不 動產買賣合約書並非係證人康福生所稱之「定式契約書」而已！又兩造既於該 不動產買賣合約書第二條第五項明定：「承買人不買或不按期付款時，視為違 約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約或 ﹃不賣時﹄應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人，雙方各無異議 。」今姑不論於訂約時有無討論該條約定？抑或證人康福生有無向兩造解釋？ 均不解上開約定應顯係保留解除權之約定，而非僅係約定契約當事人之一方不 履行債務時之罰則，否則根本無須於該條文再特別約明：出賣人「不賣時」得 作如何之處置。
（五）原告二人迄今仍未接獲前寄予被告之九十年二月十四日以台南金華路郵局︵三 七支︶第九七號存證信函之回執卡，惟被告業於九十年二月二十三日新營郵局 第七七號存證信函中即表明已收悉上開存證信函，且於 鈞院審理時亦自承約 於九十年二月十六日、十七日收到上開存證信函︵詳 鈞院九十年七月十日言 詞辯論筆錄︶，是被告確實有收受上開存證信函，應無疑義！即原告二人確於 九十年二月十四日依約返還被告所給付之定金五十萬元並賠償解約之同額五十 萬元，以存證信函向被告表示解除契約在案。至於原告二人前於上開存證信函 稱：「今已無抵押權利」等語，並無特別意義。蓋原告二人不諳法律，自無法 期待原告二人以專業精確之字句發函；況原告二人未曾向被告借款，亦無積欠 被告任何債務，是對被告言本無任何抵押債務存在，附此敘明。四、證據：提出土地登記謄本二件、土地登記申請書影本一件為證。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按抵押權所擔保之債權不以業已發生者為限，即以將來可發生之債權為擔保債 權，亦非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號及六十二年台上字第 七七六號判例）。是抵押權為擔保物權其目的在確保債務之履行，使債權人於 債務不履行時就抵押物之賣得價金優先受償（最高法院四十四年度台上字第一 六一號判例）。
（二）次查，原告於八十九年十二月二十一日與被告簽立不動產買賣契約，將渠等所 有位於台南縣新營市○○段五一八之二一及五一八之二八地號土地及其上建物 以總價六百六十八萬五千元出售予被告，而於簽約當日被告則交付定金五十萬 元予原告，此有不動產買賣合約書（下稱系爭不動產買賣契約）可證。而為了 擔保原告能確實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生之 損害賠償責任，乃雙方同意設立系爭抵押權登記以為擔保。是原告謂兩造無債 權債務關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。（三）又查，依前述雙方所簽立之不動產買賣契約書第二條第三項之價金給付約定， 第一期款由承買人（即被告）先行支付增值稅款，亦即由被告代原告給付增值
稅款作為第一期款之支付。然增值稅款之核定必須原告依法提出文件向稅捐機 關聲請始得為之。豈料，原告竟於契約簽立後，擅自命承辦之代書不得將買賣 等文件，向稅捐機關提出申請，以致增值稅款遲遲無法核定，被告屢次催告， 原告亦不處理。則此項債務不履行，實係可歸責於原告，依法其係違約之一方 面無權解約。乃原告稱系爭買賣契約業已解約，債權不存在，顯屬無據。是本 件原告之主張，於法無據，難謂有理。
（四）按當事人締結之契約，一經合法成立，其私法上之權利義務，即應受契約之拘 束，倘非基於相對人之同意或由於一方違背契約不履行其義務，則他造斷不能 無故以單獨意思解除契約（最高法院四十五年度台上字第一六一六號判例）， 此即學理上所稱之「契約應嚴守原則」。查，兩造於八十九年十二月二十一日 簽立系爭買賣不動產契約書，惟原告於簽約收受契約後，即未依照契約所定條 款履行，屢經被告通知亦拒不履行。反突於九十年二月十四日以存證信函向被 告謂其願返還簽約金及同額違約金以解除契約。惟被告則告以其解除不合法為 由，以九十年二月二十三日覆函不同意解除系爭契約並將簽約金及罰款支票退 還，寄給代書即見證人康福生。
（五）又按，契約約定所謂「如買受人不履行買賣契約，願將已付款項由出賣人收取 ，並予撤約，如出賣人不履行買賣契約，願將已收款項加倍返還，並予撤約」 云云，其意僅在約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則，並非保留解除權 之約定。而解除權之行使，究屬於不違約之一方。並非違約之一方，表示願意 受罰，即可不受法定原因之拘束，逕為解除。查，本件原告以系爭契約第二條 第五項之約定「．．．出賣人不履行本契約或不賣時，應將收受定金及價款退 還外，並以同額賠償與承買人，雙方各無異議」，欲解除契約。惟查，依該款 之約定，可知兩造間之買賣契約⑴並無出賣人給付違約金後，即得解除買賣之 約定；⑵且依實務上見解，上開之約定，亦僅係一方不履行契約時之罰則約定 而已，並非約定解約權之保留，甚為明確。是原告之解除契約，依法自不生效 。則其主張欲塗銷本件擔保不動產所有權移轉及債務不履行之損害之抵押權設 定自屬無據，求為判決駁回原告之訴。
三、證據：提出不動產買賣合約書、台南金華路郵局九十年二月十四日第九七號存證 信函、新營郵局九十年二月二十三日第七七號存證信函、研討會意見影本為證， 另聲請訊問證人康福生。
丙、本院依職權向台南縣鹽水地政事務所函調系爭抵押權申請登記之所有申請相關資 料。
理 由
一、原告起訴主張：坐落台南縣新營市○○段五一八之二八地號、地目建、面積一百 零七平方公尺土地為原告甲○○所有，同地段五一八之二一地號、地目建、面積 一百十四平方公尺土地則為原告乙○○所有，原告曾於八十九年十二月二十一日 ，就上開二筆土地與被告訂立不動產買賣合約書，然從未曾向被告借款，亦無積 欠被告任何債務，被告竟乘原告不諳法律，於八十九年十二月二十六日委託代書 康福生對原告甲○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二八地號土地及原告 乙○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二一地號土地，設定以被告為抵押
權人，以台南縣鹽水地政事務所民國八十九年鹽登字第一五三二四０號收件，於 八十九年十二月二十六日登記，設定債權範圍全部，存續期間自八十九年十二月 二十一日至九十年一月二十一日，所為共同擔保權利價值二百萬元之抵押權。按 依兩造於八十九年十二月二十一日簽立之不動產買賣合約書第二條第五項約定： 「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並 解除契約。但出賣人不履行本契約或『不賣時』應將所收定金及價款退還外並以 同額賠償與承買人，雙方各無異議。」，依上開約定之內容觀之，應顯係保留解 除權之約定，自非僅係約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則而已，今原告 己於九十年二月十四日依約返還被告所給付之定金五十萬元並賠償解約之五十萬 元（即合計一百萬元），以存證信函向被告為解除契約之意思表示，被告亦已收 受該存證信函，則原告對被告應無庸再負移轉系爭土地所有權登記之責；且原告 二人所為亦未造成被告任何損失，原告自亦無任何賠償責任可言，爰求為命被告 塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被告則以：原告於八十九年十二月二十一日與被告簽立不動產買賣契約，將其所 有位於台南縣新營市○○段五一八之二一及五一八之二八地號土地及其上建物以 總價六百六十八萬五千元出售予被告，而於簽約當日被告則交付定金五十萬元予 原告，而為了擔保原告能確實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不 履行所生之損害賠償責任，兩造同意設立系爭抵押權登記以為擔保，詎原告竟於 契約簽立後，擅自命承辦之代書不得將買賣等文件，向稅捐機關提出申請核定增 值稅款，被告屢次催告，原告亦不處理。則此項債務不履行，實係可歸責於原告 ，依法其係違約之一方面無權解約，且依兩造之買賣契約，原告亦無契約解除權 ，原告雖於九十年二月十四日以存證信函向被告謂其願返還簽約金及同額違約金 以解除契約，惟被告則告以其解除不合法為由，以九十年二月二十三日覆函不同 意解除系爭契約並將簽約金及罰款支票退還，是原告之解除契約，依法自不生效 ，則其主張欲塗銷本件擔保不動產所有權移轉及債務不履行之損害之抵押權設定 自屬無據，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。三、本件經協同兩造整理並協議簡化爭點不爭執點後，結果如左：（一）兩造不爭執之事實為：
⑴兩造於八十九年十二月二十一日就原告甲○○所有坐落台南縣新營市○○段 五一八之二八地號土地、被告乙○○所有坐落同地段五一八之二一地號土地 及其上之建物訂立買賣契約，總價金為六百六十八萬五千元，訂約時被告已 交付五十萬元，兩造並約定第一期款是由原告提出相關資料，申請核定增值 稅款後，由被告繳納增值稅款，作為買賣價金第一期款。 ⑵系爭台南縣新營市○○段五一八之二八地號及同地段五一八之二一地號土地 ，原告設定共同擔保權利範圍二百萬元之抵押權予被告，並於八十九年十二 月二十六日登記完畢。
⑶原告於九十年十二月十四日以台南金華路（即三十七支）郵局第九七號存證 信函通知被告解除系爭不動產買賣契約，並隨函附上號碼為ＢＥ00000 00號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、票載日期為九十年二月十 三日，金額一百萬元、以被告為受款人之支票一張。被告於九十年二月十七
日收到該存證信函。
⑷被告於九十年二月二十三日以新營郵局第七七號存證信函通知原告其解約不 合法，及被告已將上開壹佰萬元支票交給代書康福生。原告於九十年二月二 十四日收到該存證信函。
（二）兩造所爭執者，經兩造分別於九十年八月二十八日、九十年九月十八日提出爭 點整理狀，並經本院於九十年九月二十五日言詞辯論期日會同兩造整理結果， 兩造協議之爭點如左：
⑴系爭不動產買賣合約書第二條第五項，係規範解約之事由或僅為違約金數額 之約定。
⑵系爭不動產買賣契約是否已經原告合法解除？ ⑶系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權是否存在？ ⑷原告是否已將系爭不動產買賣契約所收受之定金五十萬元加倍返還被告？ ⑸被告退還號碼為ＢＥ0000000號、發票人為台南區中小企業銀行復興 分行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以被告為受款人之支 票一張，是否經原告合法收受。
四、前述第三項第（一）小項為兩造不爭執之事實，堪信為真實。茲就兩造間之爭點 分述如左：
（一）系爭不動產買賣合約書第二條第五項之約定，是否賦予收受定金之一方（即出 賣人），得加倍償還所收受之定金解除契約之權？或該條款之約定，僅在於債 務不履行損害賠償金額之約定？
按以定金為自由解除契約之對價者，謂之解約定金。此種定金，交付定金之一 方，得拋棄契約，收受定金之一方，亦得加倍償還定金解除契約（參見曾隆興 先生著「民法債編總論」，七十八年九月修訂再版，第四百五十三頁）。查系 爭不動產買賣合約書第二條第五項約定：「承買人不買或不按期付款時，視為 違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約 或不賣時應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人，雙方各無異議。 」等語，觀之上開約定之文義，既特定明定「承買人『不買』或不按期付款時 ：：其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約或 『不賣時』應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人」等語，顯係約 定承買人（即被告）得將所交付之定金及價款由出賣人（即原告）沒收，而解 除契約；反之，出賣人（即原告）亦得加倍返還所收受之定金及價款，而解除 契約，則依上開說明，被告於八十九年十二月二十一日簽訂系爭不動產買賣契 約時所交付之定金五十萬元，核其性質，即屬解約定金，依該條之約定，出賣 人不賣時，得加倍返還定金，而解除契約；承買人不買時，亦得將所交付之定 金，由出賣人沒收而解除契約，則該系爭不動產買賣合約書第二條第五項約定 顯非僅止於債務不履行時損害賠償金額之約定。故本件原告雖無法定之解約之 事由，惟依兩造系爭不動產買賣契約第二條第五項之約定，仍賦與原告得加倍 返還所收受之金額而解除契約之權，被告抗辯上開約定僅係一方不履行契約時 之罰則約定而已，非約定解約權之保留云云，不足採信，依上開說明，原告此 部分主張，足堪採信。
（二）系爭不動產買賣契約是否已合法解除，原告主張系爭不動產買賣契約業經其合 法解除，被告則抗辯原告片面解除契約不合法；又原告是否已將系爭不動產買 賣契約所收受之定金五十萬元加倍返還被告？又被告退還號碼為ＢＥ0000 000號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺灣銀行新營分 行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以被告為受款人之支票一 張，是否經原告合法收受？經查：
⑴依系爭不動產買賣合約書第二條第五項之約定，賦予收受定金之一方（即出 賣人），得加倍償還所收受之定金而解除契約之權，已如前述。查兩造於八 十九年十二月二十一日訂立系爭不動產買賣契約，訂約時被告已交付五十萬 元定金，原告嗣於九十年十二月十四日以台南金華路（即三十七支）郵局第 九七號存證信函通知被告解除系爭不動產買賣契約，並隨函附上號碼為ＢＥ 0000000號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺灣 銀行新營分行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以被告為受 款人之支票一張；被告於九十年二月十七日收到該存證信函，而原告於該存 證信函表示：「：：以本函向台端為解除本件買賣契約之意思，並隨函附寄 新台幣一百萬元之支票乙紙，以返還台端前所給付之定金五十萬元並賠台端 解約之同額賠償五十萬元：：」等語，有該存證信函影本附卷可稽，原告既 依兩造契約之約定，有加倍償還所收受之定金而解除契約之權，則在原告加 倍返還定金且以上開存證信函向被告為解除契約之意思表示，在該意思表示 通知到達被告時（即被告於九十年二月十七日收受該存證信函之時），兩造 間之系爭不動產買賣契約業經原告合法解除。
⑵原告於九十年十二月十四日以台南金華路（即三十七支）郵局第九七號存證 信函通知被告解除系爭不動產買賣契約時，已隨函附上號碼為ＢＥ0000 000號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺灣銀行新營 分行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以被告為受款人之支 票一紙，上開存證信函及所附之上開一百萬元支票既已於九十年二月十七日 經被告收受，則應認原告已原所收受之定金五十萬元加倍返還於被告。至於 被告於收受上開支票後，雖又將上開一百萬元之支票交付第三人即代書康福 生，並以新營郵局九十年二月二十三日第七七號存證信函通知原告：「：： 今將函附之新台幣壹佰萬元支票正本轉交康代書，煩請康代書依法存照後將 支票原本返還台端，：：」等語，有該存證信函影本附卷可稽，並經證人康 福生到庭證稱上開一百萬元之支票現由伊保管中等語（見本院九十年七月十 日言詞辯論筆錄），惟證人康福生並無權代理原告收受上開一百萬元之支票 ，被告雖將上開一百萬元之支票交付證人康福生，亦難認係交付予原告，故 被告抗辯其已將該一百萬元支票返還原告云云，即不足採信。（二）原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，被告則抗辯系爭抵押權係為了擔 保原告能確實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生之損 害賠償責任而設立云云，惟查：
⑴按一般抵押權係從屬於債權存在，故必先有債務之發生，始有抵押權之可言 。查原告甲○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二八地號土地及原告
乙○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二一地號土地，設定以被告為 抵押權人，以台南縣鹽水地政事務所八十九年鹽登字第一五三二四０號收件 ，於八十九年十二月二十六日登記，設定債權範圍全部，存續期間自八十九 年十二月二十一日至九十年一月二十一日，所為共同擔保權利價值二百萬元 之抵押權，惟於設立登記系爭抵押權時，兩造間並無二百萬元之借款債權債 務存在，僅有被告本於兩造間不動產買賣契約而交付之定金五十萬元，且該 五十萬元係被告為履行兩造間不動產買賣契約而交付。 ⑵被告雖又抗辯系爭抵押權係為了擔保原告能確實履行移轉系爭不動產所有權 之登記、交付及債務不履行所生之損害賠償責任而設立云云，惟查兩造間系 爭不動產買賣契約業經原告合法解除，並已加倍返還所受領之定金，已如前 述，兩造間之不動產買賣契約既已解除，原告即無履行移轉系爭不動產所有 權之登記、交付之義務，又原告已將所受領之定金五十萬元加倍以號碼為Ｂ Ｅ0000000號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺 灣銀行新營分行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以被告為 受款人之支票一紙交付被告，並經被告受領，則原告對被告亦無債務不履行 所生之損害賠償責任可言，故縱認被告所言系爭抵押權係為了擔保原告能確 實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生之損害賠償責 任而設立可採，惟今系爭不動產買賣契約既經解除，且原告已加倍返還所受 領之定金，因認原告就系爭不動產買賣契約對被告已無任何債務存在，故原 告主張主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在等語，足堪採信。五、系爭抵押權所擔保之債權既不存在，從而，原告請求被告應將原告甲○○所有坐 落台南市○○市○○段五一八之二八地號土地及原告乙○○所有坐落台南市○○ 市○○段五一八之二一地號土地，以被告為抵押權人，以台南縣鹽水地政事務所 八十九年鹽登字第一五三二四０號收件，於八十九年十二月二十六日登記，設定 債權範圍全部，存續期間自八十九年十二月二十一日至九十年一月二十一日，所 為共同擔保權利價值新台幣貳佰萬元之抵押權登記，予以塗銷，自屬正當，應予 准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日 臺灣台南地方法院民事第三庭
~B法 官 翁金緞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日~B法院書記官 許悉愛