臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1699號
101年度上訴字第1701號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陸孟哲
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院101年度訴字第856、950號中華民國101年9月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6852號
〈原判決誤載為4065號〉，追加起訴案號：101年度偵字第1958
、4065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分及定應執行刑，均撤銷。
陸孟哲犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪，處如附表編號1所示之刑，從刑如附表編號1所載（詳如附表編號1「所犯罪名及處刑」欄所示）。
其他上訴駁回。
陸孟哲撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陸孟哲於民國（下同）98年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方 法院98年度簡字第1164號判決判處有期徒刑3月確定，於99 年2月14日縮刑期滿執行完畢。陸孟哲明知海洛因、甲基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管 之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍分別基於販 賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非 他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣海 洛因、甲基安非他命，以其所有門號0000-000-000號行動電 話（行動電話廠牌不明，門號係陸孟哲借用友人名義申辦， 實際為其所有）作為對外聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之 聯絡工具，分別為下列販賣第一級或第二級毒品之行為： ㈠陸孟哲於100年（原判決誤載為101年）12月16日中午12時48 分56秒，以其使用之0000-000-000號行動電話接獲張忠信以 門號0000-000-000號行動電話來電詢問毒品海洛因之事宜（ 張忠信於電話中以「女生」作為海洛因之代稱），陸孟哲知 悉張忠信有意購買毒品海洛因，陸孟哲即基於販賣海洛因以 營利之犯意，於同日12時50分38秒，以其使用之0000-000-0 00號行動電話與其毒品上游林宏澤使用之0000-000-000號行 動電話聯繫，向林宏澤詢問有無海洛因，嗣陸孟哲再於同日 12時54分27秒，以其所使用之上開門號行動電話詢問張忠信
是否願意購買新臺幣（下同）2萬2千元之海洛因（陸孟哲於 電話中以「二二」作為2萬2千元之代稱），經張忠信應允後 ，陸孟哲復於同日14時22分52秒，以其所使用之上開門號行 動電話連絡張忠信，陸孟哲於電話中約定要前往張忠信住處 ，陸孟哲再於同日14時27分23秒、14時30分28秒、14時35分 34秒，以其所使用之上開門號行動電話連絡林宏澤，約定前 往林宏澤之處所，陸孟哲到達林宏澤之處所（詳細地址不明 ）後向林宏澤購買2萬2千元之海洛因，因而取得林宏澤販賣 交付之重約1錢之海洛因1包，惟陸孟哲先向林宏澤賒欠購買 海洛因之價金。嗣陸孟哲再以上開門號行動電話於同日15時 23分7秒與張忠信聯絡後，即依約前往臺中市○○路○段76號 3樓305室張忠信住處，將重約1錢之海洛因1包販賣交付予張 忠信，張忠信並當場交付購買海洛因之價金2萬2千元予陸孟 哲，嗣後陸孟哲再將向林宏澤購買海洛因之價金2萬2千元交 付給林宏澤，陸孟哲以此方式販賣海洛因1次得逞（林宏澤 就此部分涉犯販賣海洛因之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官另案提起公訴）。
㈡陸孟哲另各基於單獨販賣甲基安非他命以營利之犯意或與潘 文健（潘文健共同犯販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣臺中 地方法院101年度訴字第1939號判決判處罪刑，尚未確定） 共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，為下列販賣甲基 安非他命之行為：
⑴陸孟哲於100年10月26日晚間6、7時許，在其位於臺中市○ 區○○路1段50巷8號14樓之12租屋處，以500元之代價，將 重量約0.1公克之甲基安非他命1小包販賣交付予主動前往其 住處之彭思淵，並當場收取彭思淵交付之500元價金。 ⑵陸孟哲於100年11月28日18時2分22秒許，以其所有持用之00 00-000-000號行動電話與吳秉寰使用之門號0000-000-000號 號行動電話聯絡後，即於同日18時2分54秒結束上開通話後 某時，與潘文健共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，陸孟哲將重量不詳之甲基安非他命1小包交給知情之潘 文健，並指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中市○區○ ○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣予吳秉寰，於同日稍 晚，由潘文健以1,000元之代價，將重量不詳之甲基安非他 命1小包販賣交付予吳秉寰，潘文健並當場收取吳秉寰交付 之1,000元價金，而完成交易，嗣潘文健再將收取之販毒所 得1,000元轉交予陸孟哲。
⑶陸孟哲於100年12月8日7時1分7秒、7時2分54秒、7時3分56 秒、7時23分48秒、7時44分5秒許，以其所有持用之0000-00 0-000號行動電話與吳秉寰使用之門號0000-000-000號行動
電話互以簡訊及通話聯絡後，即於同日7時44分46秒結束上 開通話後某時，與潘文健共同基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，陸孟哲將重量不詳之甲基安非他命1小包交給 知情之潘文健，並指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中 市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣予吳秉寰， 於同日稍晚，由潘文健以1,000元之代價，將重量不詳之甲 基安非他命1小包販賣交付予吳秉寰，潘文健並當場收取吳 秉寰交付之1,000元價金，而完成交易，嗣潘文健再將收取 之販毒所得1,000元轉交予陸孟哲。
⑷陸孟哲於100年12月18日14時14分許，以其所有持用之0000- 000-000號行動電話與張忠信所持用之門號0000-000-000號 行動電話聯絡後，即於同日晚上8時至10時間之某時，陸孟 哲前往臺中市○○路○段76號3樓305室張忠信住處，以4萬 5,000元之代價，將半兩之甲基安非他命1包販賣交付予張忠 信，並當場收取張忠信交付之4萬5,000元價金。 ⑸陸孟哲於100年12月21日17時48分、17時55分許，以其所有 持用之0000-000-000號行動電話與吳秉寰持用之門號0000-0 00-000號行動電話相互聯絡後，即於同日17時55分後某時， 在臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下，以500 元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予吳 秉寰，並當場收取吳秉寰交付之500元價金。 ⑹陸孟哲於100年12月24日0時33分、0時45分、1時07分許，以 其所有持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之門號 0000-000-000號行動電話相互聯絡後，即於同日1時07分後 某時，在臺中市○○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站 （起訴書誤載為臺中市○區○○路與崇德路口附近之加油站 ，業經原審蒞庭檢察官當庭及以補充理由書更正），以2,00 0元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予游 旻政，並當場收取游旻政交付之2,000元價金。 ⑺陸孟哲於100年12月27日17時52分、18時59分許，以其所有 持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之門號0000-0 00-0000號行動電話相互聯絡後，即於同日18時59分後某時 ，在臺中市○區○○路與崇德路口附之加油站（起訴書誤載 為臺中市○○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站，業經 原審蒞庭檢察官當庭及以補充理由書更正），以1,000元之 代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予游旻政 ，並當場收取游旻政交付之1,000元價金。二、陸孟哲又另行起意，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命） 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相
關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟各基於轉讓偽藥 愷他命之犯意，為下列犯行：
㈠陸孟哲於101年1月3日凌晨5、6時許，前往楊恩州（起訴書 及原判決誤載為楊恩洲，下同）位於臺中市○里區○○街2 巷4號住處時，將在國內不法集團非法製造而為其所持有之 偽藥愷他命約3、4公克無償轉讓予楊恩州，供楊恩州以摻入 香煙之方式施用。
㈡陸孟哲於101年1月3日上午11時許，再度前往楊恩州位在臺 中市○里區○○街2巷4號住處時，又一次將在國內不法集團 非法製造而為其所持有之偽藥愷他命約3、4公克無償轉讓予 楊恩州，供楊恩州以摻入香煙之方式施用。
三、嗣於101年1月15日15時15分許，陸孟哲為警持臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，陸孟哲並於偵審中 自白上情。
四、案經檢察官自動檢舉偵查起訴及臺中市政府警察局報請臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、追加起訴部分
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴訟法第265條定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑 事訴訟法第7條所列之：「一、一人犯數罪。二、數人共犯 一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與 本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件 。」追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件 ，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯 罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度 台上字第5899號判決要旨參照）。
㈡查上訴人即被告陸孟哲（下稱被告）因違反毒品危害防制條 例案件（附表編號2部分），經檢察官提起公訴後繫屬於原 審法院（101年度訴字第856號）後，檢察官另偵查被告犯如 附表編號1、3至10所示之犯行，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，認與原審法院審理之本案101年度訴 字第856號案件間，具有刑事訴訟法第7條第1款規定一人犯 數罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前即101年4月19日 以追加起訴書狀向原審法院追加起訴（原審法院101年度訴 字第950號），準此，程序上自屬合法，本院應予合併審理
及裁判，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。被告於警詢、偵訊、原審及本院之歷次詢問，均有 依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告 充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態 下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之 意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白， 既與後述證人林宏澤等人之證述內容相符，並有通訊監察譯 文及雙向通聯紀錄為據，顯與事實相符，自得採為本件判決 之基礎。
三、又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不
可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，證人張忠信、彭思淵、吳秉寰、游旻政、楊恩州、潘文健 等人分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記 載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何 遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審 理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況 足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之 情況，是前揭證人等人於偵訊時之具結證述，均足以認定具 有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。證人張忠信、彭思淵、吳秉寰、 游旻政、楊恩州、潘文健等人固曾於警詢中為陳述，其性質 雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條 之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予 以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示 意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論 終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警 詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作 成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具 有證據能力。
五、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者
而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之通訊監察譯文，其內容係有 關被告持用之門號0000-000-000號行動電話與證人張忠信等 人持用行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯 罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外 之陳述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕 本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且 不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。 通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權 以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、 檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行 之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是 如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所 取得，自有證據能力。本案公訴人所提出之監聽證據，係原 審法院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之 販賣第一、二級毒品罪嫌，依中部地區巡防局彰化機動查緝 隊循臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告 所持用之門號0000-000-000號行動電話進行監聽所取得之證 據，此有原審法院100年度聲監字第1775號通訊監察書及監 聽電話號碼附表（見原審101年度訴字第856號卷第19頁及背 面）暨相關之通訊監察譯文在卷可稽。且上揭譯文係司法警 察人員以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之 販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調
查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法 院聲請核發通訊監察書，是上揭通訊監察譯文，係司法警察 依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟 而聽譯所得，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性 無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監 聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際 上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證 物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程 序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出 通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄 音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟 法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否 與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通 常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其 真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認 、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台 上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本 件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之 真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭 執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此 項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後， 由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式 ，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年 、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文 書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規 定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書 未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否 無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之 問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各 個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參 照）。本案員警所製作之通訊監察譯文，部分未依刑事訴訟 法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並 由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑（詳如後述 ）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院 判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過 程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無 法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
六、又按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前三條之情形外 ，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係
因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書， 因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人 員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述 過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之 不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應 均具有證據能力。查卷附行動電話之雙向通聯紀錄，本係由 該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電 腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方 門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近 基地台位置等。卷內所附電話通聯紀錄資料，顯非為訴訟上 之特定目的而製作，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是 其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信 之情況，故卷附通聯紀錄自應具有證據能力。
七、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法 院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292 頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有 差別之第二級毒品。依卷內證據資料所載，臺中市政府警察 局太平分局員警於100年10月26日晚間9時許，在徵得證人彭 思淵同意所採集之尿液經送檢驗後，呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，此有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真 實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司100年11月10日濫用 藥物尿液檢驗報告（見101年度他字第1273號卷第8頁背面、 第9頁）附卷可參，被告及如犯罪事實欄一、㈡所示之買受 毒品之人於警詢、偵訊中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安 非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用 毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 ，鮮有為「安非他命」者，此從前揭詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液鑑驗結果，即可得知被告販售者為「甲基安非 他命」而非「安非他命」。依照上開說明，足認被告應係販 賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命 ，起訴書及追加起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲 基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於上開販賣海 洛因、甲基安非他命及無償轉讓愷他命等犯行均坦白承認（ 見101年度他字第1273號卷第47頁及背面、101年度偵字第19 58號卷第13至20頁、第83頁至第84頁背面、第152至157頁、 原審101年度訴字第950號卷第11頁背面至第13頁、原審101 年度訴字第856號卷第41頁、第213至215頁、本院101年度上 訴字第1699號卷第29頁背面、第57至59頁、第77頁背面至第 79頁），核與證人林宏澤於原審審理時之證述（見原審101 年度訴字第856號卷第92頁背面至第97頁）、證人張忠信（ 見101年度偵字第1958號卷第45至47頁、100年度他字第7288 號卷第48頁）、彭思淵（見101年度他字第1273號卷第5頁、 第42頁背面）、吳秉寰（見101年度偵字第1958號卷第53至 56頁、第97頁、第121頁及背面、100年度他字第7288號卷第 161至162頁）、游旻政（見101年度偵字第1958號卷第34至 36頁、100年度他字第7288號卷第64至65頁）、楊恩州（見 100年度他字第7288號卷第6頁、第23至24頁）、潘文健（見 100年度他字第7288號卷第165至169頁、第173至174頁）於 警詢、偵詢時證述之情節大致相符。又臺中市政府警察局太 平分局員警於100年10月26日晚間9時許，在徵得彭思淵同意 所採集之尿液經送檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，此有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對 照表、詮昕科技股份有限公司100年11月10日報告編號OA310 265號濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度他字第1273號卷第 8頁背面、第9頁）各1件在卷可稽，足認證人彭思淵確因自 身施用甲基安非他命而有購買毒品甲基安非他命之需求，證 人彭思淵於警詢、偵查中之證言，應可採信。另臺中市政府 警察局員警於101年1月3日，在徵得楊恩州同意所採集之尿 液經送檢驗後，呈愷他命陽性反應，此有臺中市政府警察局 刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照表（見100年度他字第7288號卷第12、13頁）、 詮昕科技股份有限公司101年1月12日報告編號00000000號濫 用藥物尿液檢驗報告（見101年度偵字第1958號卷第149頁） 各1件在卷可稽，足認證人楊恩州確因自身施用愷他命而有 由被告轉讓愷他命之需求，證人楊恩州於警詢、偵查中之證 言，應可採信。此外，並有門號0000-000-000號行動電話通 訊監察作業譯文（見101年度偵字第1958號卷第39至41頁、 第48至50頁、第61頁、第164至165頁、原審101年度訴字第8 56號卷第83頁至第85頁背面）、雙向通聯紀錄（見101年度
偵字第1958號卷第122至147頁、第161至163頁）附卷可稽， 經核上揭通訊監察譯文之對話內容、雙向通聯紀錄與前揭證 人等人證述如何與被告聯繫海洛因、甲基安非他命交易事宜 之情相符。依前揭所示證人證述之內容，已敘明其等於如犯 罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間分別向被告購買海洛因、甲 基安非他命之交易地點、金額，及於如犯罪事實欄二、所示 之時間由被告轉讓愷他命，核與被告供述之內容相符。本件 並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證 述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被 告販賣毒品海洛因、甲基安非他命、轉讓愷他命之證據，是 前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白與事實相符， 是被告販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓愷他命予前揭所示 之證人之犯行，事證明確，均堪予認定。
㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以 營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯 罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成 要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買 賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而 非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。 關於100年11月28日、同年12月8日被告販賣甲基安非他命予 吳秉寰部分（即犯罪事實欄一、㈡⑵、⑶所示部分），被告 沒有將毒品包起來，係由被告將毒品交給潘文健，指示潘文 健將毒品交付予吳秉寰，同時向吳秉寰收取價金，潘文健知 悉被告是叫其去送毒品乙節，業經被告於偵訊時以證人之身 分證述在卷（見101年度偵字第1958號卷第154頁），核與證 人吳秉寰於偵查中證述之內容相符（見101年度偵字第1958 號卷第121頁及背面），再佐以證人潘文健於警詢、偵訊時 亦均證稱：伊自100年10月起開始施用甲基安非他命，100年 10月底以後，被告經常要伊幫跑腿，並無償提供伊施用甲基 安非他命等語（見100年度他字第7288號卷第166、169、174 頁），是以，100年11月28日、同年12月8日（即犯罪事實欄 一、㈡⑵、⑶所示之犯罪事實），被告既未將毒品甲基安非 他命另外以包裝包覆，而係由被告交付甲基安非他命予潘文
健後，指示潘文健交付甲基安非他命給吳秉寰，潘文健並同 時收取價金，嗣潘文健再將收取之價金轉交予被告，足認證 人潘文健對於被告與證人吳秉寰所進行之交易內容，知之甚 詳。潘文健既為「交付毒品、收取價金」之行為，依前開說 明，該行為已屬參與共同販賣甲基安非他命之構成要件行為 ，應論以共同正犯。
㈢關於犯罪事實欄一、㈠販賣海洛因部分，證人張忠信於原審 審理時雖改口證稱：100年12月16日當天因被告拿來之毒品 海洛因品質不佳，伊就沒有向被告拿海洛因，伊也沒有交付 2萬2千元給被告，因此並未成交云云（見原審101年度訴字 第856號卷第87至92頁、第185頁），然查，證人林宏澤於 101年5月28日原審審理時證稱：100年12月16日伊有拿一錢 海洛因給被告，並向被告收取2萬2千元等語（見原審101年 度訴字第856號卷第93頁），足認被告於100年12月16日確已 向林宏澤拿取海洛因並有交付2萬2千元給林宏澤。又被告確 實有於100年12月16日交付毒品海洛因半兩即一錢給張忠信 ，並當場收取2萬2千元之事實，業據被告於檢察官偵查、原 審及本院審理時均坦承在卷，核與證人張忠信於檢察官偵查 中證述之內容（見100年度他字第7288號卷第48頁）亦相符 合，並有被告使用之門號0000-000-000號行動電話與張忠信 使用之門號0000-000-0000號行動電話之通訊監察譯文（見 101年度偵字第1958號卷第48至49頁、第164至165頁、原審 101年度訴字第856號卷第83頁至第85頁背面）在卷可按，且 觀諸證人張忠信於偵查時，對於檢察官出示其與被告於100 年12月16日12時48分、54分之通訊監察譯文內容時，已明確 證稱與其通話者係被告，上開通話內容係因要向被告購買毒 品，當天係被告到伊住處（指臺中市○○路○段76號3樓305 室），伊以2萬2千元向被告購買毒品海洛因約1錢，是跟被 告一手交錢一手交貨等情（見100年度他字第7288號卷第48 頁），證人張忠信於偵訊中既未曾提及當天毒品交易有因品 質不佳一事而退貨作罷，且證人即當天毒品交易之來源者林 宏澤於原審審理時亦證稱：當天毒品海洛因係伊交給被告， 事後亦收到被告交付之現金2萬2千元，並無毒品品質不佳遭 退貨而買賣不成立等情（見原審101年度訴字第856號卷第93 至97頁），再參酌被告所使用門號0000-000-000號行動電話 於100年12月16日當天與證人張忠信使用之門號0000-000-00 0號行動電話及證人林宏澤使用之門號0000-000-000號行動 電話通話內容，在被告告知林宏澤其已抵達張忠信住處樓下 後，彼此間並無任何未成交之說詞，反而林宏澤有多次向被 告詢問價金下落等情以觀，足見證人張忠信於原審審理時證
述100年12月16日當天交易未成功云云，乃事後迴護被告之 詞，難予採信。
㈣被告於原審之選任辯護人雖為被告辯護稱：就犯罪事實欄一 、㈠被告販賣海洛因部分，100年12月16日當天係張忠信自 行撥打電話給被告，要求被告為其代購海洛因，而非向被告 購買海洛因，且被告於本次代購海洛因過程中，並無賺取直 接對價，被告所為應僅係基於幫助張忠信施用海洛因，而代 取毒品及代轉價金等語，然查：
⑴本件觀諸卷附被告所持用之門號0000-000-000號行動電話於 100年12月16日12時48分56秒接獲張忠信來電後，至同日23 時22分21秒止之通訊監察譯文內容（見原審101年度訴字第8 56號卷第83至86頁、第124頁至第128頁背面），被告未先向 張忠信拿取現金，而先前往林宏澤處向林宏澤拿取海洛因後 ，再前往張忠信住處將毒品海洛因交付予張忠信，及收取張 忠信交付之現金等情，此部分之事實亦為被告所坦承，而被 告於偵查、原審及本院審理時均坦承確實有於100年12月16 日以2萬2千元之代價販賣海洛因予張忠信（見101年度偵字 第1958號卷第84頁、原審101年度訴字第950號卷第11頁背面 、原審101年度訴字第856號卷第41頁、第213頁及背面、本 院101年度上訴字第1699號卷第29頁背面、第57頁及背面、