臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1447號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 唐祥銘
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第926號中華民國101年7月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6982、
7105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1、4所示販賣第二級毒品罪部分及定應執行刑，均撤銷。
唐祥銘犯如附表編號1、4所示販賣第二級毒品罪，處如附表編號1、4所示之刑，從刑如附表編號1所載（詳如附表編號1「所犯罪名及處刑」欄所示）。
其他（即附表編號2、3及無罪部分)上訴駁回。唐祥銘撤銷改判部分與有罪上訴駁回部分（即附表編號2、3部分）所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年玖月，沒收部分併執行。
犯罪事實
一、唐祥銘於民國（下同）92、93年間，因竊盜案件、違反毒品 危害防制條例案件，分別經本院以94年度上易字第98號、94 年度上易字第175號判處有期徒刑2年6月刑前強制工作3年、 有期徒刑8月，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 東地方法院以94年度訴字第273號判處有期徒刑7月，經臺灣 臺東地方法院定應執行刑3年6月，嗣經臺灣臺東地方法院減 刑並定應執行刑3年；於99年5月24日縮短刑期假釋出監，至 99年9月17日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。二、唐祥銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品， 不得無故持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門 號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，分別為 下列行為：
㈠唐祥銘於100年10月6日晚間11時26分、100年10月7日凌晨1 時6分、同日凌晨1時19分許，以前開行動電話與李宏偉持用 之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜； 並於同日凌晨1時30分許，在臺中市北屯區東山路1段唐祥銘 當時之住處外面見面，由唐祥銘交付甲基安非他命1包予李 宏偉，並向李宏偉收取販毒所得新臺幣（下同）1000元，而 完成毒品交易。
㈡復於100年10月26日22時38分起至同日23時11分許，以前開 行動電話與李宏偉持用之前開行動電話聯絡交易甲基安非他 命事宜；並於同日23時30分左右，在臺中市漢口路、崇德路 附近之某便利商店前見面，由唐祥銘交付甲基安非他命1包 予李宏偉，並向李宏偉收取販毒所得2000元，而完成毒品交 易。
㈢再於100年10月23日12時36分起至同日16時34分許，以前開 行動電話與洪聖芫使用之市○○○00000000000號聯絡交易 甲基安非他命事宜；並於同日17時許，在臺中市北屯區崇德 路與進化北路之麥當勞速食店2樓碰面，由唐祥銘交付甲基 安非他命1包予洪聖芫，並向洪聖芫收取販毒所得1000元， 而完成毒品交易。
㈣繼於101年2月14日14時許，唐祥銘駕駛不詳車牌號碼之白色 自用小客車，前往臺中市○區○○街00巷0弄0號洪聖芫住處 搭載洪聖芫，而在前開自用小客車上，因販賣而交付價值 1000元之甲基安非他命1包予洪聖芫，惟因洪聖芫身上未攜 帶現金而未給付價金，唐祥銘隨即將洪聖芫載回前述住處後 離開。洪聖芫嗣於同日15時許在前述住處吸食甲基安非他命 ，於同日19時許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之101年 度聲搜字第648號搜索票執行搜索，而查獲洪聖芫施用甲基 安非他命。
另經警對唐祥銘持用之前開行動電話實施通訊監察，而於 101年3月23日11時10分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官所核發之拘票，拘提唐祥銘到案，並扣得其所有供上開㈠ 、㈡、㈢所示販賣第二級毒品用之門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張）及與本案並無關聯之門號0000000000 號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命1包（透明結 晶，送驗數量淨重0.3894公克，驗餘數量0.3859公克）及 7.5顆（白色錠劑，送驗數量淨重0.7058公克，驗餘數量淨 重0.5770公克）、氟硝西泮4顆（白色錠劑，送驗數量淨重 0.7921公克，驗餘數量淨重0.6154公克）及吸食器3個，而 查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 移送偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存
否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中 所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結 ，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟 法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為 有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證 明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與 犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否 「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察 ，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳 述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確 等各項因素而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決 意旨參照）。
㈠查被告及其選任辯護人於本院審理中爭執證人李宏偉警詢時 陳述之證據能力，惟查證人李宏偉就被告販賣第二級毒品予 其部分，迭於警詢時指證100年10月7日及26日二度電話聯絡 綽號「安唐」之友人即被告唐祥銘聯絡購買第二級毒品甲基 安非他命且完成交易等情，就使用之電話、對話內容，證人 李宏偉就該次交易之證詞顯與客觀事實相符，被告及證人李 宏偉亦均坦承上開通話係渠等之對話，而證人李宏偉於警詢 時距案發較近，記憶較清，且員警就監聽譯文一一提示後， 證人李宏偉就其中員警詢問時提示之100年10月6日、7日、8 日、14日、19日、23日、24日、26日各該次監聽譯文中，除 上開100年10月7日、26日二次指證對話係為聯絡購買毒品外 ，其餘通話聯絡內容或係連絡購買茶葉、至醫院探視被告、 委託其買二手手機、退還先前借款、買茶葉及幫忙搬熱水器 、詢問買車及買茶葉等事宜（見101年度偵字第6928號卷第 13至16頁），其就各該次監聽內容何者非屬連絡購買毒品、 各該通話連繫目的均詳為區分說明，繼於偵查中結證亦就各 該次監聽內容何者與毒品無關、何者與係向被告購買毒品亦 再次詳述（見101年度偵字第6928號卷第29至30頁）；且前 揭警詢影音光碟，經本院當庭勘驗明確（見本院卷㈠第151 頁反面至第156頁），其過程員警語氣平和，雖有質疑證人 李宏偉與被告在通話中提及「茶」及深夜買茶等事，然均依 證人李宏偉所陳述內容記載於警詢筆錄，亦無刑求、逼供、 利誘或其他不正方式取供之情事，況證人李宏偉於警詢時證
稱：其與被告係從小在眷村的朋友等語（見101年度偵字第 6982號卷第14頁），復於偵查中證稱；其與綽號「安唐」之 被告係小時候的玩伴，從小就認識了，其不希望與他當面對 質等語（見101年度偵字第6982號卷第31頁），被告亦自承 認識證人李宏偉，係鄰居，認識20幾年等語（見101年度偵 字第715號卷第15頁反面）；其與證人李宏偉從小一起長大 ，一直都有聯絡等語（見原審卷第6頁反面），復觀諸渠等2 人密集電話聯絡，顯見2人具有一定之情誼，其事後於原審 及本院審理中在被告在場時交互詰問翻異前詞，而與警詢時 證述不符，足認證人李宏偉於警詢之陳述，並無司法警察違 法取供之情形，且並無人情之壓力，證人李宏偉面對警方拘 提到案後之發問，未及深思人己之利害關係，且警員詢問時 亦均提示相關通訊監察譯文以供辨認，並非無端命證人李宏 偉憑空揣想，堪認符合刑事訴訟法第159條之2所定「較可信 之特別情況」之要件，且為證明犯罪事實所必要，應具有證 據能力，至其證明力如何，則屬另一問題。
㈡又證人洪聖芫於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之 陳述，而被告及其選任辯護人於原審時不同意前開警詢之供 述作為證據，而證人洪聖芫於偵查及原審審理中亦均指證被 告確有100年10月23日、101年2月14日二次販賣毒品甲基安 非他命之犯行，上開部分警詢時之證述與原審及本院審理中 證述大致相符，自與刑事訴訟法第159條之2規定於司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者之要件不符，且被告及其辯護人復爭執其證據能力，是 上開部分審判外陳述並無符合其他例外規定得作為證據之情 形，自不得作為證據，惟尚非不得為彈劾證據，併此敘明。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中 已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度臺上字第 405號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所 訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權 ，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規
定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經 合法調查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院96年度 臺上字第4365、3925號、97年度臺上字第356號判決意旨） 。查證人李宏偉、洪聖芫於檢察官偵訊經具結證述在案，檢 察官就上開偵查訊問之實施，並無違反相關規定之瑕疵，亦 無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳 述等顯不可信之情況，且證人李宏偉、洪聖芫復於原審及本 院先後具結證述，經交互詰問在卷，依上開說明，是該等證 人於偵訊時所為具結證述，認均有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000行動電話 之監聽錄音，業經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電 話、對象、時間之100年聲監字第1318號通訊監察書、通話 譯文紀錄附卷可參，自係依法所為之監聽。且審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之 程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具 有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應 認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑 事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法 ，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監 察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或 光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第 165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字 第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查本案卷 內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而
警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、被告 及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，被告並坦承譯文 確為其通話之內容等語，則依上開說明，本案卷內通訊監察 譯文自具證據能力。
四、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），非屬 供述證據而無傳聞法則之適用，且係警方經被告同意進行搜 索而查扣等情，有臺中市政府警局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份存卷可參（見101年度偵字第7105 號卷第25至27頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且 與本案具有關聯性，自有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及選任辯護人 於本院審理程序時，對本案之其他言詞或書面陳述證據，並 未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式， 均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無 瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示 並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調 查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告唐祥銘（下稱被告）矢口否認有販賣第二 級毒品予證人李宏偉、洪聖芫之犯行，辯稱：其並未販賣毒 品給證人李宏偉、洪聖芫；100年10月7日其與證人李宏偉去 找綽號「阿倫」之證人陳家倫，證人陳家倫說他那邊沒有， 剛好他跟女性朋友在一起，「阿倫」說該女性朋友有，所以 其跟證人李宏偉就一起合資3500元去向「阿倫」的女性友人 買毒品1小包，其出2000元，證人李宏偉出1500元；渠等有 一起見到賣方，錢是去到那邊才湊成的，對方交1小包毒品 給其，然後渠等回到其住處施用；100年10月26日當天證人
李宏偉喝醉酒打電話給其，講亂七八糟的話，之後這通電話 也是渠等打算要合資購買毒品的電話，後來李宏偉喝醉酒撞 到檳榔攤，所以錢掉了，渠等就沒有一起去買了，原本證人 李宏偉是說要出2000元，要一起湊3500元去購買因為渠等都 是一起施用的；要一起湊3500元去購買；其都是與他合資， 然後一起施用。100年10月23日其與證人洪聖芫也是要一起 合資去向「阿倫」買毒品，這次沒有講說要如何合資，因為 當時證人洪聖芫身上錢不夠，所以要去借錢，其就沒有跟洪 聖芫一起，本來有約要合資，但是洪聖芫沒有湊到錢，要去 借錢，嗣後就沒有去，其就自己離開了，那次其自己有去跟 「阿倫」購買1000元供自己施用的，並沒有與證人洪聖芫一 起施用；101年2月14日係因證人洪聖芫之前騎其的機車被超 速照相，其找他請他把罰單結清，其身上有一些二級毒品甲 基安非他命，因其開車，證人洪聖芫說東西先放他那邊，如 果被臨檢時，可以丟掉，其與證人洪聖芫講罰單的事情載他 回去，其就走了，但忘了把毒品收回來，走了之後才想到東 西在他那邊，其到證人洪聖芫家中找他要，結果他說因為不 舒服，所以把毒品用掉了云云。經查：
㈠被告於100年10月7日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李 宏偉部分：
⑴證人李宏偉於警詢時證稱：其是以所使用之門號0000000000 號撥打唐祥銘使用之門號0000000000號行動電話；先問他在 哪裡，其就會去找他；被告都是自己一人賣毒品給其；其與 唐祥銘是從小在眷村的朋友，後來唐祥銘告訴其他那邊有人 拿給他毒品，其便多次向他購買毒品；100年10月7日1時6分 、1時19分通話內容是其向唐祥銘購買安非他命的聯絡電話 ，這次是其於100年10月7日01時30分許，唐祥銘位於在臺中 市北屯區東山路住處，向唐祥銘買1000元的安非他命1包， 該次交易有成交；100年10月26日22時38分、23時11分這2通 電話是其向唐祥銘購買安非他命的聯絡電話，這次是於101 年10月26日23時11分許，在臺中市北屯區北平路靠近崇德路 的一家OK超商前，其那時候人在那裡，向唐祥銘買新台幣 2000元的安非他命1包，該次交易有成交等語（見101年度偵 字第6982號卷第13頁反面、第14頁反面、第15頁反面）。其 就二次向被告購得甲基安非他命聯絡過程、方式及交易過程 、金額等情陳述甚詳。
⑵證人李宏偉復於偵查中結證稱：100年10月7日有向唐祥銘買 1000元安非他命，10月6日是買茶葉；10月7日這天有與「安 唐」交易安非他命，凌晨講完電話後隔10分鐘之內，在東山 路1段138巷被告先前之住的地方，跟他買1000元安非他命，
其是騎車到現場，跟「安唐」約在外面交易，其拿1000元給 他，他拿1包安非他命交給其，拿到之後其就離開，這包安 非他命其有用完等語（見101年度偵字第6982號偵查卷第30 頁）。亦明確指證其以1000元之代價向被告購買第二級毒品 甲基安非他命1包，取得後即行離去之事實。
⑶又依被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李宏偉持 用之門號0000000000號行動電話通話監聽內容： ①於100年10月6日23時26分通話內容： Ａ(被告)：什麼事我在路上了。
Ｂ(李宏偉)：你這裡有沒有茶葉。
Ａ：要找呢，找朋友呢。
Ｂ：喔，帶一斤回來。
Ａ：什麼時候，見面在講還在我家嗎？
Ｂ：對呀，帶一斤回來。
Ａ：嗯嗯。
②100年10月7日凌晨1時6分許通話內容： Ａ：你有在外面嗎?
Ｂ：有。
Ａ：有就趕快先來一下，還欠人家一千。
Ｂ：好。
Ａ：快點喔掰掰。
③復於100年10月7日凌晨1時19分許通話內容： Ａ：你到哪？
Ｂ：在外面呀門口，直接進來嗎？
Ａ：沒有，我在外面。
Ｂ：你在外面哪裡？我在你門口。
Ａ：等我。
Ｂ：好。
有上開通話之通信監察譯文在卷可參（見101年度偵字第698 2號偵查卷第19頁）。
上開對話內容雖甚簡略，未能明確可知對話內容所指為何， 亦未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然證人李 宏偉係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對 於販賣毒品甲基安非他命者科以高度刑責，衡情一般販毒者 為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「 甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼 此有默契之含混語意為溝通。通話中證人李宏偉詢問被告有 無茶葉，被告稱要再找，證人李宏偉則稱帶「一斤」回來， 嗣被告催促證人李宏偉儘速前來，且被告及證人李宏偉於深 夜電話聯絡，被告並有詢問證人李宏偉所在處所、催促前來
、表明尚欠一定數字、證人李宏偉到場後說明已到門口及詢 問是否自行入內，被告請其等候等對話，且通話內容並未提 及相約見面之地點，彼此間即得以心領神會，證人李宏偉在 電話中即表明其已至被告門口，顯然被告知悉證人李宏偉間 電話聯絡相約見面之目的。是上揭通訊監察譯文內容中，雙 方雖未明示購買毒品甲基安非他命，顯係明知不法，憚於遭 監聽錄音而故為隱諱，以保護販毒者免於遭受刑事查緝追訴 ，亦與經驗法則及論理法則無違，上揭通訊監察譯文自足資 為補強證據。證人李宏偉雖於警偵訊另稱上開100年10月6日 23時26分通話係託被告買茶葉云云，惟上開通話與100年10 月7日凌晨1時6分、1時19分時間甚近，且揆其語意均係證人 李宏偉委託被告取得一定物品，且談論提及尚欠一定數字、 約定見面處所等情，顯見上開電話應係接續連繫同一情事。 況被告於原審自承：10月6日這通是證人李宏偉知道其有施 用甲基安非他命，問其有沒有，其說要找朋友，約在其住處 門口，渠等是去找一位叫阿倫的女性友人合資購買云云（見 原審卷第114頁反面），繼於本院審理中辯稱：10月6日、7 日的譯文是同一件等語（見本院卷㈡第23頁反面），其雖辯 稱合資購買云云，惟亦自承上開通話確係證人李宏偉為取得 毒品而與之聯絡，而販賣毒品乃屬重罪，依毒品交易實務上 之經驗，交易毒品雙方為避免被查緝及電話被監聽，固常以 「硬的」、「男生」等暗語或代號代表甲基安非他命，惟並 不排除尚有其他暗語、代號，顯見上開通話中所稱「茶葉」 一事，確係渠等間就毒品甲基安非他命之代稱無疑。被告及 證人李宏偉另證稱上開所陳茶葉確係買茶葉事宜，尚無足採 ，惟就100年10月7日凌晨彼等電話聯絡後確係向被告購得毒 品甲基安非他命一節，證人李宏偉迭於警偵訊證述甚詳，參 照前揭通話內容，益徵證人李宏偉前揭指證購買毒品事宜所 述，應屬實在，又證人李宏偉於偵查中亦具結以擔保其證詞 之真實性，且證人李宏偉於警詢時證稱：其與被告係從小在 眷村的朋友等語（見101年度偵字第6982號卷第14頁），復 於偵查中證稱；其與綽號「安唐」之被告係小時候的玩伴， 從小就認識了，其不希望與他當面對質等語（見101年度偵 字第6982號卷第31頁），被告亦自承認識證人李宏偉，係鄰 居，認識20幾年等語（見101年度偵字第715號卷第15頁反面 ）；其與證人李宏偉從小一起長大，一直都有聯絡等語（見 原審卷第6頁反面），顯見渠等2人有一定之情誼，證人李宏 偉縱就細節陳述有所出入，惟當虛構毒品交易事實設詞誣攀 被告之理。證人李宏偉雖於於本院審理中證稱：其於原審證 述實在；警詢所述非其本意；警察請其做筆錄，耽誤其約6
小時，後面又叫其配合他們偵訊，其有正當工作養家活口， 還說不止一人指證被告，要其配合云云；警察雖無強暴脅迫 ，但說其不實在，其說的不相信，就反覆一直詰問；警察說 破獲會有獎金；因獎金部分沒有影響其陳述，只是心想要回 去工作；其趕著要去上班，時間耽擱太久，怕沒那份工作， 才製作這份筆錄；偵訊時怕和警詢時不同，就照這樣陳述云 云（見本院卷㈠第97至98頁）。惟以被告與證人李宏偉多年 情誼，竟只因接受檢警訊問一時之不便，即設詞誣陷被告， 難認與常情相符。且證人李宏偉之警詢影音光碟經本院當庭 勘驗結果，其詢問內容與警詢筆錄大致相符，且被告於警詢 時初即指證其毒品係向綽號「安唐」之男子購買、並指認被 告之照片，復證稱其曾於100年11月中旬及101年1月底向被 告購買安非他命2次、其與被告係從小在眷村之朋友、認識 約25年，並無仇隙及財務糾紛等情（見本院卷㈠第152至153 頁準備程序勘驗內容），員警均依證人李宏偉所述記載；且 員警再依序提示100年10月6日23時26分，100年10月7日1時6 分、1時19分，100年10月8日22時6分，10月14日15時22分， 100年10月19日22時，100年10月23日0時12分，100年10月23 日21時22分、36分、39分，100年10月24日13時15分，100年 10月24日21時51分，100年10月26日22時38分、23時11分之 電話監聽譯文，證人李宏偉就100年10月7日1時6分、1時19 分及100年10月26日22時38分、23時11分之通話內容坦言確 係與被告聯絡購毒事宜，另其他通話內容或稱係要被告幫其 買茶葉，去中國醫藥大學附設醫院探望被告、被告來向其拿 他託其買的二手手機、要還被告之前欠他的1000元、向被告 購買茶葉、被告叫其幫他搬熱水器去他租屋處、要其幫他問 買車的事、要被告買茶葉之電話云云；其就員警提示之監聽 內容多有說明，並非率而指證被告販賣毒品犯行，且在員警 質疑「茶葉」之說詞，證人李宏偉於員警質疑後仍堅稱100 年10月23日、10月24日確係與被告聯絡茶葉之事云云（見 101年度偵字第6982號卷第14至第15頁反面；本院卷㈠第153 至156頁準備程序勘驗內容），而就前揭警詢勘驗內容，亦 無證據可證員警有何誘以獎金、要求被告配合偵訊指證被告 以利偵辦被告之情事，證人李宏偉上開證述，顯與警詢時之 過程不符。況證人李宏偉於原審審理中證稱：100年10月7日 被告打電話給其是因為之前曾向被告借1千元，其要還錢， 當天打電給其，就是要還錢云云（見原審卷第113頁），更 與被告於原審及本院所辯係當日係與證人李宏偉合資購買毒 品施用一節不侔，而證人李宏偉更在辯護人提示稱當日被告 稱100年10月7日係渠一同找「阿倫」之女性友人合資購買後
，始證稱：實在，他說還欠1千元，其先去找人家，然後其 前往時再還他1千元云云（見本院卷㈠第100頁），益徵證人 李宏偉嗣於法院審理中迴護附和被告之情事，至為明確。況 證人李宏偉於偵查中就上開各該監聽內容所述亦僅就100年 10月7日、100年10月26日2次確有向被告購買毒品，其餘各 該次監聽內容與安非他命無關；復稱除上開2次外，1月底還 有一次（此部分未據起訴），並次指認被告照片、復陳明與 被告係小時候玩伴、從小認識、不希望當面對質；另言明其 是直接向被告買，並無合資之情形（見101年度偵字第6982 號卷第29至31頁），均指證甚明，更明確指證並非合資購買 ，證人李宏偉翻異前詞，改稱係歸還欠款或合資購買云云， 顯無足採。
⑷另證人陳家倫於本院審理中證稱：其與被告、證人李宏偉一 起見過2次，一次是一起去唱歌，另外一次是他們來找其說 看有沒有毒品可以購買；，因為那時其就是都沒有再，沒有 東西，也沒有在用，然後就是那一天剛好旁邊有一位女性朋 友，證人李宏偉好像就是有去找其旁邊那個女生，然後之後 他們三個就去旁邊，然後其就去便利商店買東西；地點就在 東山路；他們來的時候其就跟他們講明說其就沒有，沒有在 碰毒品，然後就，後來是證人李宏偉又去找那個女生；後來 的事情我就不清楚了；其跟他們根本就沒有買賣的情形；就 是在今年以前，就是今年（即101年）2月才開始再又碰毒品 ，在今年2月之前其都還沒有碰毒品；其是從101年才開始再 次碰毒品；他們一起過來，然後問其，主要是問其有沒有在 用，問其有沒有地方可以購買，其說不知道，之後其就說要 去買東西，然後他們可能就是有問我另外一個朋友；應該是 證人李宏偉問的，其也不知道，因為那時候其就下車了，那 時候其就去便利商店，然後回來的時候他們也走了；他們開 口跟那個女性友人詢問有關毒品事宜時，其沒在場聽聞云云 （見本院卷㈡第29至35頁）。惟證人陳家倫既證稱被告與證 人李宏偉與該女性如何交談之內容並未目睹，竟猶證稱係證 人李宏偉向該女子詢問取得毒品事宜，而被告於警詢時辯稱 ：100年10月7日1時6分、1時19分與證人李宏偉之通話係證 人李宏偉找其喝酒之聯絡電話云云（101年度偵字第7105號 卷第16頁反面）；復於原審審理中或辯稱：當天李宏偉問其 有無甲基安非他命，其身上沒有，要找朋友，與證人李宏偉 約在其住處門口，去找一位叫阿倫女性友人合資購買云云（ 見原審卷第114頁反面），或辯稱：當天是合資向陳家倫購 買毒品云云（見原審卷第116頁），被告就取得毒品來源說 詞不一，且原猶辯稱電話聯絡係為喝酒云云，而證人陳家倫
證稱其當時並未碰毒品，迄101年始再碰毒品云云，更與被 告所辯其於100年10月23日再向「阿倫」購買毒品不符（見 本院卷㈠第69頁反面、第70頁），證人陳家倫尚開所證述， 殊堪可疑，已難憑信。
⑸再者，依上開100年10月6日23時26分、100年10月7日凌晨1 時6分、1時19分被告與證人李宏偉通話觀之，證人李宏偉向 被告欲取得一斤茶葉，被告向證人李宏偉表明要找朋友、尚 欠一千等情，已如前述，揆其語意，堪認被告應係再向上游 毒品來源取得毒品，方得以交付證人李宏偉。就上開通話內 容雖可認被告並無現貨提供，另需向友人取得，惟渠等對簡 短，僅言明代稱、重量，被告立即反應稱需找朋友，並立刻 與證人李宏偉相約見面，過程中被告猶稱尚欠一千之數字， 被告於深夜即得以取得毒品以饗證人李宏偉。徵諸常情，若 係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行商討議 定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪行為 ，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品 之數量、價格至為重視，縱認有一定交情，衡情應無與他人 合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風險，彼等並無任何商議 合資之對話，僅有證人李宏偉表明欲「一斤茶葉」；再依證 人李宏偉於本院審理中證稱：買毒品要透過被告聯絡等語（ 見本院卷㈠第95頁反面），證人李宏偉並無從掌握被告之毒 品來源為何人，亦有關如何與其毒品來源聯繫、洽談交易之 相關事宜，當係由被告為之，即被告對於其取得甲基安非他 命之管道，無從由證人李宏偉自行取得，以致證人李宏偉須 透過被告始有辦法取得甲基安非他命，亦可證被告為證人李 宏偉該次取得甲基安非他命之毒品來源控管者，亦即就取得 之甲基安非他命數量要如何交付，係由被告自行決定，此種 情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後 再將之販出之情形，實質上並無明顯不同，換言之，不能以 取得置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後 幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之 意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。縱認被告有以其 取得上開證人李宏偉之金錢後，再加上其個人之資金，向其 上游取得毒品，雖與被告手上持有毒品甲基安目他命隨時可 供取貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇。況證人李宏偉於偵 查中猶言明並非合資購買一節，已如前述。本案之情形，依 前揭說明，被告實乃有絕對之獨立決定權力，其可以決定是 否要交付、交付之數量，並掌握取得甲基安非他命之管道， 足認其有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當 。又被告另辯以其有正常收入、有車有房、亦有繳稅，並無
販毒之營利意圖云云（見本院卷㈡第27頁），倘被告確有資 力，復有取得毒品甲基安非命之管道，則其如欲購毒施用， 其自有資力可購得施用，何需在證人李宏偉深夜來電，即行 之立即與之湊錢奔走取得共同施用解癮。足見被告辯稱係與 證人李宏偉合資購買云云，顯係事後避重就輕之詞，委無可 採。
㈡被告於100年10月26日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李 宏偉部分：
⑴證人李宏偉於警詢時證稱是日與被告電話聯絡並購買第二級 毒品甲基安非他命之事實，已如前述（見上開理由欄㈠⑴ ）。其就該次向被告購得甲基安非他命聯絡過程、方式及交 易過程、金額等情陳述甚詳。
⑵證人李宏偉於偵查中具結證稱100年10月26日22時38分、23 時11分之2通電話是向被告購買2千元安非他命，另外買真的 茶葉；譯文中「要二張」是指要2千元甲基安非他命，二斤 茶葉是指真的茶葉云云（見101年度偵字第6982號偵查卷第 30頁反面）。
⑶又依被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李宏偉持 用之門號0000000000號行動電話通話監聽內容： ①100年10月26日22時38分：