臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1271號
上 訴 人
即 被 告 高韻淇
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第776號，中華民國101年6月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第5530號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高韻淇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營 利，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之 各別犯意，分別為下列行為：
㈠於民國101年1月3日晚上7時8分許、7時57分許、7時58分許 、8時48分許、9時13分許、9時14分許、9時41分許、10時6 分許、10時14分許，高韻淇將向友人侯雅儒借用之門號0000 000000號SIM卡插置於其所有之廠牌LG行動電話（未扣案， 序號：000000000000000）作為聯絡工具，而與吳靜榆持用 之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易甲基安非他命之 事宜後。高韻淇即在101年1月3日夜晚10時14分許後之夜晚 10時許、11時許間，在吳靜榆位在臺中市○區○○路0段000 號11樓之1住處樓下之7-11便利商店前，將甲基安非他命1包 ，販賣交付予吳靜榆，吳靜榆則交付其所有之金剛杵項鍊墜 1條予高韻淇作為購買甲基安非他命之價金，而完成交易。 ㈡於101年1月12日上午5時12分許、6時3分許、8時5分許、8時 9分許、9時12分許、晚上10時51分許，高韻淇以所有之門號 0000000000號行動電話，與吳靜榆持用之門號0000000000號 行動電話，相互聯繫交易甲基安非他命事宜後。高韻淇即在 101年1月12日夜晚10時51分許後之夜晚10時許、11時許間， 在吳靜榆上址住處樓下之7-11便利商店前，將甲基安非他命 1包販賣交付予吳靜榆，並向吳靜榆收取現金1000元，而銀 貨兩訖。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法規 定，聲請臺灣臺中地方法院核准就吳靜榆上開持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察。於101年3月4日下午4時 45分，為警持該院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路0 段000○0號執行搜索，查獲高韻淇，並扣得如附表一編號1 至6所示之物品【其中僅編號6所示之物品，係高韻淇所有供
其為上開一、㈡犯行使用之聯絡工具，編號1至5所示之物品 則與本案犯罪無關】，始悉上情。而如附表一編號7所示之 物品，則係高韻淇因本案遭臺灣臺中地方法院裁定羈押，進 入法務部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）時，交予該 所保管之物品（該所係記載保管物品飾品1件），嗣高韻淇 於同院審理時供承該物品即係其為上開一、㈠所示販賣甲基 安非他命犯行所得之財物即金剛杵項鍊墜1條，該院遂請臺 中看守所將之送至同院贓物庫，而予以扣押在案。三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢 察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中 為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可 信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（參考 最高法院100年度台上字第2949號判決意旨）。另是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言（參考最高法院99年度台上字第4125號判決意旨） 。查本案證人吳靜榆於偵查中之證述，符合刑事訴訟法第15 9條之1第2項規定，應具有證據能力。而上開證人雖未經被 告高韻淇於偵查程序為詰問，惟於本院審理時，迄至言詞辯 論終結前，公訴人、被告及辯護人均未爭執證人吳靜榆於偵 查中陳述之證據能力，亦未聲請傳喚詰問證人吳靜榆，且於 審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告及其辯 護人皆答稱沒有，被告既已認無傳喚上開證人之必要，則無 不當剝奪其詰問權之行使。本院於審判期日依法定程序提示 證人吳靜榆於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法 調查，得作為證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，
自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。本案引用有關對證人吳靜榆持用之門號0000000000號 行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向 臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書實施，有臺灣臺中地 方法院101年聲監字第000003號通訊監察書（即准予監察門 號0000000000號行動電話，監察期間自101年1月3日上午10 時起至101年2月1日上午10時止）附卷可憑（見檢察署101年 度偵字第5530號卷第36頁至第37頁），符合通訊保障及監察 法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所 得之譯文，係依法所為之監聽；況審酌對上開證人持用之電 話實施監聽侵害被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應認均具有證據 能力。
㈢司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所
為之訴訟程序即無不合（參考最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨）。查公訴人、被告及其辯護人於本院審理期間 對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監 察譯文之真實性並不爭執，並經本院於審判期日提示上開通 訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見，本 院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據 。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規 定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認 定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事 訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程 序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之 結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後 ，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程 式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之 年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後 文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係 規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文 書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是 否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力 之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視 各個情形自由判斷（參考最高法院97年度台上字第96號判決 意旨）。本案所引用之上開通訊監察譯文，部分原先雖未依 刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬 機關，並由製作人簽名，該文書製作過程雖未遵守法定程式 ，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作 ，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉 ，且於原審審理時業請上開通訊監察譯文之製作人即偵查佐 江景豪予以補正簽章(見原審卷第34頁、第38頁至第40頁)， 揆諸前揭說明，自不影響上開通訊監察譯文之證據能力。 ㈣按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官
、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（參考最高法院96年度台上字 第4174號判決意旨）。經查，檢察官、被告及辯護人於本院 審理時，均未對本院後述所引除上開證據以外之其餘傳聞證 據之證據能力表示意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就 該等部分聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，認下述所引用之其餘傳聞 證據之證據能力均無疑義。
㈤此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案之物品 ，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、 變造或公務員違法取得之情事。況扣案如附表一編號1至6所 示之物品，係由警員持臺灣臺中方法院核發之搜索票執行搜 索（見警卷第103頁所附之該院搜索票），依法定程序合法 扣得；而如附表一編號7所示之物，則係被告因本案遭同院 裁定羈押，進入臺中看守所時，交予該所保管之物品，嗣被 告於原審審理時供承該物品係其為上開犯罪事實欄一、㈠所 示販賣甲基安非他命犯行所得之財物，而由原審請臺中看守 所將之送至該院贓物庫予以查扣，亦係合法取得。是本案作 為判決基礎所引用之非供述證據及扣案之物品，依法自得作 為證據，而均有證據能力。
二、認定被告犯罪之各項證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告高韻淇於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第80頁至81頁），核與其於原審供述相符（ 見原審卷第77頁至第78頁、第94頁至第95頁）；且被告就前 揭犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，已於警詢坦認在卷（見警 卷第27頁背面），並犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，於 偵查中自白確均有交付甲基安非他命予證人吳靜榆及各向其 收取金剛杵項鍊墜及現金等主要犯罪事實在卷（見101年度 偵字第5530號卷第24頁至第25頁）。核與證人吳靜榆於警詢 、偵查中證述其各次如何與被告相互聯絡向被告購買甲基安 非他命之事宜後，之後每次如何由被告販賣交付甲基安非他 命，被告並收受其各次所交付作為購買甲基安非他命對價之 金剛杵項鍊墜1條或現金1000元等交易情節相符（見警卷第 32頁至第34頁、101年度偵字第5530號卷第12頁至第13頁） 。復有證人吳靜榆指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可 參（見警卷第35頁）。且有證人吳靜榆與被告相互聯繫購買 交易甲基安非他命之通訊監察譯文、門號0000000000號、00 00000000號通聯紀錄查詢資料等件附卷足稽（見原審卷第34
頁、第38頁至第40頁、原審查詢通聯紀錄卷第6頁至第7頁、 第26頁至第27頁）。而衡以證人吳靜榆與被告之間，並無仇 恨怨隙，且於偵查中已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽 證罪責，故意攀誣構陷被告為販賣甲基安非他命犯行之必要 。復衡之甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、 施用、販賣、轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此 為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯 絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或 相近之用語稱之，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通，故被告與購毒者即證人吳靜榆之通訊監察譯文雖未見 雙方言明購買毒品甲基安非他命之對話內容，惟參酌通訊之 內容及通聯之時間，核與證人吳靜榆之證述內容有相當之關 聯性，足以補強及擔保其證述各次有向被告聯絡購買甲基安 非他命，且均由被告親自販賣交付甲基安非他命，被告並收 受其各次所交付作為購買甲基安非他命對價之金剛杵項鍊墜 1條或現金1000元之真實性。並有臺中市政府警察局烏日分 局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等件在 卷足憑（見警卷第104頁至第106頁）。此外，復有如附表一 編號6、7所示之物品扣案可佐。
㈡而我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責。又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品甲 基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基 安非他命予他人。被告與購毒者即證人吳靜榆間並無特別之 親屬情誼，且證人吳靜榆亦證述向被告購買甲基安非他命時 ，分別有交付金剛杵項鍊墜或現金作為對價，被告倘非有利 可圖，應無平白費時、費力而前往上開地點交付甲基安非他 命予證人吳靜榆之理。可見被告各次販賣甲基安非他命時， 主觀上確均具有營利之販賣意圖甚明。綜上，足認被告之自 白均與事實相符，其確有前揭販賣甲基安非他命之行為至明 ，本案事證已臻明確，被告犯行均至堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑之理由
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得持有、販賣。且毒品危害防制條例所稱 之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括買賣與交換（互易 ）；即性質為有償之交換（互易）行為，仍屬上述條例所稱 之「販賣」範疇(參考最高法院94年度台上字第333號判決意 旨）。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，分別為其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為2次販賣第二級毒 品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（ 參考最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。且所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行 為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法 、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。再者，行 為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本 於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承 所犯之罪名為必要（參考最高法院99年度台上字第4962號、 100年度台上字第404號判決意旨）。另按自白在學理上有所 謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第10 0條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區 分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同 法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其 他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自 白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此 實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經 狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（ 參考最高法院101年度台上字第473號、99年度台上字第4874 號判決意旨）。經查，被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之 犯行，業於法院審理時均坦承不諱。且其就犯罪事實欄一、 ㈠所示之犯行，已於警詢中為認罪之表示（見警卷第27頁背
面），且於偵查中亦坦承交付甲基安非他命予證人吳靜榆及 收取證人吳靜榆所交付之上開鍊墜一節（見101年度偵字第 5530號卷第24頁至第25頁），堪認被告就犯罪事實欄一、㈠ 所示之犯行，已於偵查中自白。而被告就犯罪事實欄一、㈡ 所示之犯行，於偵查中已供承：「（檢察官問:吳靜榆說101 年1月12日在她現住處樓下7-11前，以1000元現金向你購買 甲基安非他命，有無此事?）有。」、「（檢察官問:該次吳 靜榆要購買毒品的時間、地點、金額、數量是否都跟你約的 ?）是。」、「（檢察官問:你涉嫌販賣甲基安非他命給吳靜 榆2次，是否認罪?）我有收到她的錢及鍊子。」等情，故被 告就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，已供承證人吳靜榆確有 於上開時、地，向其購買甲基安非他命一事，並坦認有向證 人吳靜榆收取金錢之行為，業就販賣甲基安非他命犯罪事實 之主要部分為肯定供述，且於檢察官訊問其是否就該次犯行 認罪時，被告亦坦承有收到證人吳靜榆交付之金錢一節。而 其雖另答稱只是幫證人吳靜榆拿甲基安非他命，自己也是要 從別人那邊拿甲基安非他命，當時不知道這樣是販賣等語， 則被告僅是稱在行為當時不認為此種行為是販賣，而其既已 就販賣交付甲基安非他命予證人吳靜榆，及向證人吳靜榆收 取金錢之主要事實供承不諱，且檢察官亦以被告此部分不利 於己之供述作為論據，至被告之行為應如何適用法律，係屬 法院本於職權而為法律上之評價，被告有無坦承所犯販賣第 二級毒品罪名，自不影響其有無自白之認定。故本院認被告 既就犯罪事實欄一、㈡所示犯行之主要部分為上開肯定供述 ，應已於偵查中自白犯罪事實欄一、㈡所示之犯行。綜上， 被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之犯行，均符合毒品危害 防制條例第17條第2項規定，應各減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者 而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後 且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」 ，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。 若被告供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員，未因被 告供述內容，查獲與其犯行有關之毒品來源者，被告自不得 適用上開規定予以減輕或免除其刑（參考最高法院101年度 台上字第2994號判決意旨）。經查，被告雖於警詢中供承毒
品來源係陳邦宇，臺中市政府警察局烏日分局經依被告之指 述，查獲陳邦宇涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，經移請 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴，此有臺 灣臺中地方法院檢察署函文暨所附該署101年度偵字第232 67號起訴書附於本院卷可參（見本院卷第70頁至第72頁）， 惟陳邦宇係經檢察官起訴於101年3月3日晚上10、11時許， 涉嫌以3000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予被告， 是難認本件被告先後於101年1月3日、1月12日所販賣之甲基 安非他命確係購自陳邦宇。又證人吳靜榆雖於偵查中證稱， 今年2月底時高韻淇說他3月要被關了，就介紹一個叫陳邦宇 （綽號NO仔）的藥頭給伊，伊向陳邦宇購買安非他命等語， 證人潘佳華於偵查中證稱，吳靜榆有跟伊說就是向高韻淇買 毒品的，後來高韻淇介紹陳邦宇給伊等語，惟上開2人之證 詞係證稱被告介紹藥頭給渠等購買毒品，並無法證明被告2 次賣予證人吳靜榆之甲基安非他命毒品來源確係來自陳邦宇 。是被告固曾向警員舉發陳邦宇涉嫌販賣毒品，且陳邦宇已 經檢察官提起公訴，然而被告並非供出其本件所販賣之毒品 甲基安非他命之來源，因而破獲販賣甲基安非他命之人，揆 諸前開說明，本件自難認被告有毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用。上揭臺灣臺中地方法院檢察署函 固認被告有供出上手陳邦宇，然此應僅指陳邦宇於101年3 月3日販賣毒品予被告之部分，難認本案被告販賣毒品予吳 靜榆部分亦有供出毒品來源而查獲。
㈣另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因， 在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度 刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 （參考最高法院51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第7 94號、77年度臺上字第4382號判決意旨）。查被告販賣第二 級毒品甲基安非他命之次數雖僅有2次，且數量亦非甚鉅， 與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟 毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販 賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成 熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響 ，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，是其所 為在客觀上並不足引起一般人同情，又本案被告依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第2項之 販賣第二級毒品罪法定最低度刑，已可減至3年6月以上有期 徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕 ，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故不適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑，併予指明。
㈤原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5 款之規定，並審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，對人 體健康戕害甚鉅，且因為購買甲基安非他命施用而散盡家財 或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害。而其正值 青壯，竟不思正當工作營生，為獲取利益，無視於國家杜絕 毒品犯罪之禁令，而販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康 ，危害社會治安，其行為殊值非難。兼衡酌被告於犯罪後， 坦承全部犯行之犯罪後態度、各次販賣毒品所得財物、各次 犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、小康之家 庭經濟狀況（見警卷第2頁）等一切情狀分別量處如附表二 所示之刑，並就應沒收之物依法宣告沒收之（詳后述），及 定其應執行刑有期徒刑肆年拾月，認事用法核無違誤，量刑 亦稱妥適，被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑及依刑法第59條之規定酌減其刑云云， 均無理由，應予駁回。
四、沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參考最 高法院91年度台上字第2419號判決意旨）。再者，毒品危害 防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金 錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋 庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」 即可，不發生追徵價額之問題（參考最高法院99年度第5次 刑事庭會議㈡決議意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「 不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人 所有者為限，始應予沒收（參考最高法院93年度台上字第28 25號判決意旨）。另按行動電話服務須以通話晶片卡為使用 介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時， 即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電 信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公 司所有之物（參考最高法院97年度台上字第1952號、第2230 號判決意旨）。
㈠扣案如附表一編號7所示之物，係被告所為犯罪事實欄一、 ㈠所示販賣第二級毒品犯行所得財物，業據被告供承在卷（ 見原審卷第94頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於該次犯行之主刑項下，宣告沒收之。而被告所為犯 罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行所得財物即現金10 00元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於其所為該次犯行之主刑項下宣告沒收之，並諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡插置門號0000000000號SIM卡之廠牌LG行動電話1支（序號： 000000000000000，見原審查詢通聯紀錄卷第6頁至第7頁之 門號0000000000號之通聯紀錄），係被告所有一節，業據其 陳明在卷（見原審卷第94頁），且係供被告為上開犯罪事實 欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所為此次犯 行之主刑項下，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。而門號0000000000號SIM卡1張，固亦屬被 告所為上開犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行所用 之物，惟係被告友人侯雅儒所有（見原審查詢通聯紀錄卷第 3頁之門號0000000000號之申請人資料)，被告使用後已返還 友人侯雅儒，已據被告供承在卷（見原審卷第94頁），該門 號SIM卡既非被告所有，自不得宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號6所示之物，其中廠牌LG行動電話1支，係 被告所有，而門號0000000000號SIM卡1張雖其申請登記名義 人係被告友人高曼君，惟係因當時被告證件不見，借用友人 高曼君名義申請，是被告出錢辦理並使用一節，業據被告供 承在卷（見原審卷第94頁），堪認該等物品均屬被告所有， 且係供其為上開犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該
次犯行之主刑項下，宣告沒收之。
㈣另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所稱「查獲」 之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關 之毒品而言（參考最高法院91年度台上字第4076號判決意旨 ）。又按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與 被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有 罪判決之主刑下宣告沒收（參考最高法院94年度台上字第12 27號判決意旨）。扣案如附表一編號1所示之物，經送請行 政院衛生署草屯療養院鑑定後，雖均檢驗出含有愷他命成分 ，有該院101年3月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷 足憑（見101年度偵字第5530號卷第39頁），惟係供被告自 己施用，已據被告陳明在卷（見警卷第3頁），與本案犯行 無關，自不得宣告沒收。而扣案如附表一編號2所示之物， 經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定後，固均檢驗出含有甲 基安非他命成分，有該院101年3月9日草療鑑字第000000000 0號鑑驗書附卷足憑（見101年度偵字第5530號卷第40頁）。 惟上開毒品係供被告自己施用，業據被告陳明在卷，且被告 前有施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒 戒及科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，又被告於上開時、地遭警員搜索、查獲後，經警採集其尿 液送驗，因呈安非他命、甲基非他命陽性反應，而經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官起訴其涉犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪嫌，有101年度毒偵字第820號 、第862號起訴書足參，堪認被告確有施用甲基安非他命之 習性。且警員查扣上開甲基安非他命之時間與被告所為本案 販賣甲基安非他命犯行之時間，已有相當間隔，足認與被告 本件犯行無關，且查無其他積極證據足以證明該等毒品與本 案犯罪相關，自不應於本案諭知沒收銷燬。
㈤如附表一編號3、5所示之物，係被告施用甲基安非他命時使 用之物，而如附表一編號4所示之物，係被告母親所有，而 遭被告自家中廚房取出，用以包裝自己施用之甲基安非他命 使用等情，已據被告供承在卷（見原審卷第94頁）。而本院 亦查無其他積極證據足認該等物品與本案犯罪有關，自不得 宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱暨數量 │
├──┼────────────────────┤
│ 1 │愷他命貳包（含包裝袋貳個，合計淨重零點叁│
│ │陸叁玖公克、驗餘合計淨重零點叁陸壹陸公克│
│ │）。 │
├──┼────────────────────┤
│ 2 │甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計淨重│
│ │零點壹肆陸叁公克、驗餘合計淨重零點壹肆伍│