臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1110號
上 訴 人
即 被 告 謝福隆
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上 訴 人
即 被 告 楊峪豪
（原名楊子慶）
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院100年度訴字第907號中華民國101年5月10日第一審判決（起
訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第5424、5668號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝福隆附表一、二及定應執行刑部分、楊峪豪關於 附表二編號１、６及定應執行刑部分，均撤銷。謝福隆犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二 主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年貳 月。未扣案之行動電話伍具（廠牌均不詳，含門號0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號SIM卡各壹枚），其中行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0 000000000號SIM卡壹枚）與附表二編號３所示該姓名、年籍及 住居所均不詳之成年男子、楊峪豪連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其與附表二編號３所示該姓名、年籍及住居所 均不詳之成年男子、楊峪豪連帶追徵其價額；其中行動電話壹 具（廠牌不詳，含門號0000000000號SIM卡壹枚） 與附表一編 號３所示該姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子、楊峪豪連 帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與附表一編號３所 示該姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子、楊峪豪連帶追徵 其價額；其中行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0000000000號 SIM卡壹枚） 與附表二編號３所示該姓名、年籍及住居所均不 詳之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與 附表二編號３所示該姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子連 帶追徵其價額；其中行動電話貳具（廠牌均不詳，含門號0000 000000號、0000000000號SIM卡貳枚） 均與楊峪豪連帶沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，均以其與楊峪豪連帶追徵其價額 。另未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第 一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與附表一編號３所示該姓名、 年籍及住居所均不詳之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其與附表一編號３所示該姓名、年籍及住居所均
不詳之成年男子之財產連帶抵償之。未扣案之販賣第二級毒品 所得財物行動電話門號0000000000號 SIM卡壹枚與楊峪豪連帶 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊峪豪連帶追徵其 價額；另未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販 賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與附表二編號３所示該姓 名、年籍及住居所均不詳之成年男子連帶沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其與附表二編號３所示該姓名、年籍及住居 所均不詳之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級 毒品所得財物新臺幣貳仟元與楊峪豪連帶沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其與楊峪豪之財產連帶抵償之。楊峪豪共同販賣第二級毒品（即附表二編號１所示），處有期 徒刑叁年捌月。未扣案之行動電話壹具（廠牌不詳，含門號00 00000000號SIM卡壹枚）與謝福隆連帶沒收之， 如全部或一部 不能沒收時，以其與謝福隆連帶追徵其價額。未扣案之販賣第 二級毒品所得財物行動電話門號0000000000號 SIM卡壹枚與謝 福隆連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝福隆連 帶追徵其價額。
楊峪豪被訴如附表二編號６所示販賣第二級毒品予顏明進部分 ，無罪。
犯罪事實
一、謝福隆（綽號「大仔」「阿隆」「隆哥」，起訴書部分名字 有誤繕為「謝福榮」）前曾有違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥 刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、妨害風化等前科，又於 民國94年 9月30日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣彰化地方法院以94年度訴字第282號判決判處有期徒刑1 年6月， 併科罰金新臺幣10萬元確定，經送監執行（指揮書 執畢日期為96年7月19日，易服勞役期間自96年7月20日起至 96年11月7日止），於96年3月29日因縮短刑期假釋付保護管 束出監，並於96年 6月27日因保護管束期滿未經撤銷假釋而 視為執行完畢。楊峪豪（原名楊子慶，綽號「阿慶」）前曾 有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等前科（已於93年 2月14日因縮短刑期執畢，不構成累犯）。
二、謝福隆明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其因 沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一 級毒品海洛因3成差價之利益【即以新臺幣（下同）1千元賣 出時即可賺取3百元之利潤】， 以供應支付施用毒品之支出 ，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在其上手 黃俊郎（所犯販賣第一級毒品海洛因部分，業經臺灣彰化地
方法院以100年度訴字第1255號判決判處有期徒刑15年6月確 定）以所持用門號0000000000號行動電話，分別於100年2月 1日下午2時40分許、晚間7時4分許與謝福隆所持用之門號00 00000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，謝 福隆再於同日晚間 8時12分許，以前述行動電話與楊峪豪持 用之門號0000000000號行動電話相約見面。其後，謝福隆再 於同日晚間 8時14分許撥打電話予黃俊郎相約在景詮汽車修 理場見面，隨即於同日晚間 8時30分許，謝福隆在電話中與 楊峪豪協商每人各出資6千元， 總計合資1萬2千元向黃俊郎 購買第一級毒品海洛因情事，經楊峪豪應允後，謝福隆即委 由不知情之真實姓名、年籍及住居所均不詳綽號「小蕙」之 成年女子，駕駛車牌號碼不詳之自小客車搭載，前至彰化縣 大村鄉農會旁之景詮汽車修理廠門口，楊峪豪則獨自駕駛另 一輛車牌號碼不詳之自小客車前去上址。 謝福隆、楊峪豪2 人於當日晚間9時15分許會面後，楊峪豪便當場將6千元現金 交與謝福隆，推由謝福隆1人獨自進入前述修理廠內，以1萬 2千元之價格向黃俊郎購買第一級毒品海洛因。 黃俊郎並將 販出之毒品海洛因分成兩包交與謝福隆，再由謝福隆轉交其 中1包與楊峪豪。謝福隆於購入上開第一級毒品海洛因1包後 ，隨即以其所有如附表一所示之行動電話充為聯繫工具，於 附表一所示之時間，分別與羅金釵（持用門號0000000000號 行動電話）、蕭永能（持用門號0000000000號行動電話）聯 絡後，相約在附表一所示之地點見面，除其中附表一編號３ 部分，係由與謝福隆共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品 海洛因犯意聯絡之真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年男 子與謝福隆一起騎乘不詳車牌號碼之機車至交易現場，並由 該姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子與羅金釵以附表一 編號３所示之價格完成交易外，其餘均係由謝福隆單獨至現 場，並以附表一編號１、２所示之價格，販賣第一級毒品海 洛因予附表一編號１、２所示之人施用。
三、謝福隆、楊峪豪均明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他 命） 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表（即其附表 二編號89）所載之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販 賣，詎渠 2人因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應， 謝福隆為牟取販賣第二級毒品甲基安非他命 3成差價之利益 （即以1千元賣出時即可賺取3百元之利潤），以供應支付施 用毒品之支出；楊峪豪則為牟取可自謝福隆處獲得無償給予 之少量海洛因施用之利益，謝福隆遂單獨各基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意；或與楊峪豪（指附表二編 號１、４）及另一名真實姓名、年籍及住居所均不詳之成年
男子（指附表二編號３）分別各基於共同販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，而附表二編號６所示之周稼 富則係基於幫助販賣第二級毒品之犯意，由謝福隆以其所有 如附表二所示之行動電話充為聯繫工具（各該行動電話門號 詳見附表二各該編號所示），並於附表二編號１、３、４、 ６所示之時間，分別與楊勝吉（持用門號0000000000號、00 00000000號行動電話）、陳志忠（持用門號0000000000號行 動電話）、顏明進（持用門號0000000000號行動電話）聯絡 後，相約在附表二編號１、３、４、６所示地點進行交易（ 其中附表二編號３部分，係推由該真實姓名、年籍及住居所 均不詳之成年男子至交易現場；而附表二編號６部分，則係 由周稼富駕駛車牌號碼不詳之自小客車搭載謝福隆前往，並 由謝福隆親自下車交易，而周稼富則未下車），先後以附表 二編號１、３、４所示之方式共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予楊勝吉、陳志忠施用；謝福隆另於附表二編號２、５ 、７所示之時間，分別與蕭育志（持用門號0000000000號行 動電話）、廖釗鋒（持用門號0000000000號行動電話）聯絡 後，相約在各該編號所示之地點見面，由謝福隆獨自以附表 二編號２、５、７所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命予蕭育志、廖釗鋒施用。
四、嗣經彰化縣警察局員林分局對謝福隆所持用之0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000（原審誤認為000000 0000）號行動電話門號實施通訊監察，始悉上情。並經謝福 隆於偵查中供出第一級毒品海洛因之來源為黃俊郎，因而查 獲黃俊郎違反毒品危害防制條例之情事。且謝福隆於警詢、 檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白其有為如附表一、 二所示之販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行 。楊峪豪則於檢察官偵查中及本院審理時均自白其有為如附 表二編號１所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。五、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、被告謝福隆就原審判決附表三所示之無償轉讓第一級毒品海 洛因予盧智川部分；及被告楊峪豪就原審判決附表二編號４ 所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊勝吉部分，均 已於101年11月8日當庭具狀各撤回此部分之上訴（詳見本院 卷第108、109頁撤回上訴聲請書各1紙），故此2部分均不在 本院審理範內，先予敘明。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定
，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。依上述修法後販賣 毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定 及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依 各該次之證據為認定依據。另至關有無供出毒品來源，因而 「破獲（98年5月20日修正公布前）」、「查獲（98年5月20 日修正公布後）」之認定，當亦應針對每一件個別獨立販賣 行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「破獲」、「 查獲」各該次之毒品來源為認定，若所供出之毒品來源係與 起訴之販賣內容完全不相干（如本案起訴販賣毒品，而被告 所供出之來源僅為其另案、前案所持有、施用、轉讓毒品之 來源，而非該次所販賣毒品之來源；或起訴被告某特定日期 及時間之販賣行為，然被告所供出者係另一非遭起訴之特定 日期及時間之販賣行為之毒品來源；或起訴販賣第一級毒品 海洛因，而被告所供出者為其販賣第二級毒品甲基安非他命 之來源等），當無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後 毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
貳、有關於證據能力部分：
本件被告謝福隆、楊峪豪2人及渠2人之指定辯護人於對本案 卷內之證據能力部分，均明確表示對卷內證據之證據能力均 沒有意見，同意有證據能力（詳見本院101年11月8日準備程 序筆錄）。且查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯謝福隆於原審及本院審理時，證人即共犯楊峪豪於 本院審理時分別以證人身分具結作證，並已確實保障被告楊 峪豪、謝福隆及其等之指定辯護人之對質詰問權及詰問權， 本院認以證人（相對於各該被告而言）謝福隆、楊峪豪 2人 之上揭證述作為證據為適當，先予指明。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人陳志忠、蕭永能、蕭育志、趙世華、羅金釵、盧智川、 顏明進、廖釗鋒、周稼富、蕭勝結、楊勝吉、謝福隆、楊峪 豪等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人 陳志忠、蕭永能、蕭育志、趙世華、羅金釵、盧智川、顏明 進、廖釗鋒、周稼富、蕭勝結、楊勝吉、謝福隆、楊峪豪等 人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處 罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人陳志忠、蕭永能、 蕭育志、趙世華、羅金釵、盧智川、顏明進、廖釗鋒、周稼 富、蕭勝結、楊勝吉、謝福隆、楊峪豪等人自必小心謹慎以 免觸犯偽證罪，且被告 2人及其指定辯護人於本院審理時亦 均未提出、主張任何可供證明證人陳志忠、蕭永能、蕭育志 、趙世華、羅金釵、盧智川、顏明進、廖釗鋒、周稼富、蕭 勝結、楊勝吉、謝福隆、楊峪豪等人於檢察官偵訊時經具結 後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供 本院得以即時調查，足認證人陳志忠、蕭永能、蕭育志、趙 世華、羅金釵、盧智川、顏明進、廖釗鋒、周稼富、蕭勝結 、楊勝吉、謝福隆、楊峪豪等人於檢察官偵訊時經具結結證 所為之證詞，自得為證據，而有證據能力（此與證據證明力 不同）。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人
、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定， 以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 有關被告謝福隆所使用之0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話門號之監聽錄音，為經臺灣彰 化地方法院於100年1月31日、100年2月22日核准在案，有詳 載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣彰化地方法院通訊
監察書、電話附表等附卷可參（即100年聲監字第103號及10 0年聲監續字第128號，詳見原審卷二第30頁至第35頁），係 依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕 重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或 實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本 件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後 所述）取得之合法性當無疑義。再者本件被告 2人於警詢、 檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承該譯文內容確係渠 等相互間之對話無誤，另亦經本院於審判期日踐行提示通訊 監聽譯文供當事人及被告之指定辯護人辨認並告以要旨，使 渠等表示意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭所述證據能力部 分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】， 其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證 據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業 經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告 2人 及其指定辯護人表示意見。當事人均已知悉上述供述證據乃 傳聞證據，且被告 2人及其指定辯護人均明示同意作為證據 有證據能力，依上開規定，並審酌此部分證據資料製作時之 情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾， 且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告 2人於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審 理時所為之自白（包括部分自白）部分，被告 2人及其指定 辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告 2 人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院 審理時所為之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認， 並參酌上開所述證據部分之證據及通訊監聽錄音譯文等，均
足認被告 2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、 原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白）部分，其與 事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告謝福隆於檢察官偵訊中、原審及本院審理時對於犯 罪事實欄所載之販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命 之犯行（見附表一、二所示）均坦承不諱【 詳見100年度他 字第60號偵卷（下稱偵卷）第308頁至第310頁、原審卷一第 136頁、卷二第73頁、第191至第193頁）， 核與證人羅金釵 、蕭永能、蕭育志、陳志忠、廖釗鋒等人於警詢之陳述及偵 查中具結後證述之證詞；證人楊勝吉、顏明進於偵訊中結證 之證詞；證人楊峪豪、黃俊郎、顏明進等人於本院審理時到 庭結證所稱之內容俱相符合（詳見警卷第115至118頁、第12 6至128頁、第139頁及反面、第159至162頁、 第170至172頁 ；偵卷第166至173頁、第210至212頁； 本院101年11月28日 審判筆錄）。又犯罪事實欄所載之門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話，雖均未經扣案 ，惟被告謝福隆自承均為其所有而持之與附表一、二各該編 號所示之購毒者聯繫之用（見偵卷第308至309頁 及本院101 年11月28日審判筆錄），而上開0000000000號行動電話門號 ，確分別於附表一編號２、附表二編號２、３所示之時間， 與購毒者人蕭永能、蕭育志、陳志忠聯絡約定購買毒品事宜 及交易地點，核與證人即購毒者人蕭永能、蕭育志、陳志忠 等人分別於警詢陳述及偵查中證述之情節互核一致；又被告 謝福隆所持用0000000000號行動電話門號，確分別於附表一 編號３、附表二編號１、５至７所示之時間，與購毒者羅金 釵、楊勝吉、廖釗鋒、顏明進聯絡約定購買毒品事宜及交易 地點，核與前揭證人即購毒者羅金釵、楊勝吉、廖釗鋒、顏 明進等人分別於警詢陳述、偵查中及本院審理時（指顏明進 ）證述之情節互核一致；又上開0000000000行動電話門號， 確分別於附表一編號１、附表二編號３所示之時間，與購毒 者羅金釵、陳志忠聯絡約定購買毒品事宜及交易地點，核與 證人即購毒者羅金釵、陳志忠分別於警詢陳述、偵查中證述 之情節互核一致；再者，上開0000000000號行動電話門號， 確於附表二編號４所示之時間，與證人楊勝吉聯絡約定購買 毒品事宜及交易地點，亦與證人楊勝吉於偵查中證述之情節 互核一致。另就附表二編號６部分，證人顏明進於本院審理 時則具結證稱：「（指定辯護人問：你是否有在100年 2月4 日用持用的0000000000號行動電話跟被告謝福隆持用的0000
000000號行動電話聯絡要購買毒品？）有。」「（指定辯護 人問：你是購買什麼毒品？）買甲基安非他命。」「（指定 辯護人問：請你說明一下當天如何聯絡？誰來跟你交易？） 因為那時藥吃下去，又很久了，我現在想不清楚，我有打電 話給被告謝福隆。」「（指定辯護人問：你向被告謝福隆拿 甲基安非他命是確定的？交易情形為何？）有人開白色車子 來。好像是『周名富』的樣子，我叫他『木仔』（台語）。 」「（指定辯護人問：該人是否叫周稼富？）對，周稼富， 我都叫他外號『木仔』（台語）。」「【指定辯護人問：周 什麼富，綽號叫『木仔』（台語）之人開一臺車載被告謝福 隆，當時被告謝福隆坐在那裡？】坐在旁邊副駕駛座。」「 【指定辯護人問：周什麼富，綽號叫『木仔』（台語）之人 開到哪裡跟你交易？】田中？我忘記了。」「（指定辯護人 問： 是不是彰化縣田中鎮斗中路跟中正路口的85度C咖啡？ ）是。」「（指定辯護人問：是誰跟你交易的？）謝福隆。 」「（指定辯護人問：被告謝福隆有無下車或在車上？）在 車上。」「（指定辯護人問：被告謝福隆在車上把毒品交給 你嗎？）是。」「（指定辯護人問：誰跟你收錢的？）我接 了就走了，也是被告謝福隆收錢的。」「【指定辯護人問： 你有無看到開白色自小客車綽號叫『木仔』（台語）之人？ 】有。」「【指定辯護人問：你之前是否認識綽號叫『木仔 』（台語）之人？】也是有認識，但沒有很熟。」「【指定 辯護人問：但你之前就有看過綽號叫『木仔』（台語），會 不會認錯人？】不會。」「【指定辯護人問：開車之人是否 庭上綽號叫慶仔的被告楊峪豪？（請證人當庭指認）】不是 。」「（指定辯護人問：你在彰化地方法院100年訴字第918 號作證證述，100年 2月4日當天到現場是你跟被告謝福隆交 易，是周稼富開車載被告謝福隆到現場，周稼富都有看到， 你所述是否屬實？）屬實。」「（指定辯護人問：你確定10 0年 2月4日這一天被告楊峪豪確實沒有參與這次毒品交易， 是綽號『木仔』之人參與的？對。」等詞（ 見本院101年11 月28日審判筆錄），則被告楊峪豪是否有於100年 2月4日晚 上7時44分許，至彰化縣田中鎮斗中路與中正路口之85度C咖 啡店前，販賣第二級毒品甲基安非他命 1包予顏明進，並收 取1000元價金之犯行，要非無疑。再參酌以證人謝福隆於本 院審理時結證稱：「（審判長問：原審判決附表二編號６， 100年2月4日晚上7時44分左右在彰化縣田中鎮斗中路與中正 路口的85度C咖啡店販賣甲基安非他命1包價格1000元販賣給 顏明進，你如何去的？跟何人去的？）周稼富開車載我去， 我賣給顏明進。」「（審判長問：由何人跟顏明進電話聯絡
？）顏明進打電話給我。」「（審判長問：周稼富為何載你 去？）因為當時我們在一起。」「（審判長問：當時開什麼 車去？）白色的自用小客車。」「（審判長問：這次有無完 成交易？）有。」「（審判長問：你以前有說過這次是跟被 告楊峪豪去，你以前所述是否屬實？）兩個人的車子都是白 色的，我也不是很確定，後來我想到是周稼富載我去的。」 「（審判長問：你是否確認100年 2月4日晚上跟周稼富去的 ？）是。」等語（見本院同上審判筆錄），足認附表二編號 ６所示犯行，實係由被告謝福隆與周稼富 2人同行販賣無誤 。又證人楊勝吉於偵訊時結證稱100年2月 1日當天（即附表 二編號１部份）有交付1千元予被告謝福隆等語（見偵卷第2 11頁），嗣於原審審理時改結證稱：因為之前曾交付 1張儲 值金額約300元之0000000000行動電話門號預付卡（即SIM卡 ）給被告謝福隆使用，所以100年2月 1日被告謝福隆交付甲 基安非他命時，伊並未給錢等語（ 見原審卷二第171頁反面 、第173頁）， 由證人楊勝吉其後之證述之意，證人楊勝吉 與被告謝福隆應有以該儲值金額約 300元之行動電話門號預 付卡代替現金，作為取得第二級毒品甲基安非他命對價之意 思，此部分亦不足以作為被告謝福隆無販賣圖利犯意之認定 。此外，本案並有被告謝福隆以上開行動電話門號與證人羅 金釵、蕭永能、楊勝吉、蕭育志、陳志忠、廖釗鋒、顏明進 及被告楊峪豪等人通話之通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院 100年度聲監字第103號及100年度聲監續字第128號通訊監察 書、電話附表及通聯調閱查詢單（見警卷第17至18頁、第19 至32頁、第42至46頁、第75至76頁）等附卷可稽。綜此，由 前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資擔保被告謝福隆 任意性自白均核與事實相符，應堪採信。
二、訊據被告楊峪豪於本院審理時坦承有於附表二編號１所示之 時間與被告謝福隆同行販賣甲基安非他命 1包予楊勝吉之事 實， 核與證人楊勝吉於檢察官偵訊時結證稱：100年2月1日 下午2時32分許，與被告謝福隆聯繫購買毒品，約 3至5分鐘 後，雙方相約在員林鎮莒光路某不詳處所之水餃店前見面， 被告楊峪豪開車搭載被告謝福隆前來等語（ 見偵查卷第211 頁）；及證人楊勝吉於原審審理時結證稱：伊不認識周稼富 ，伊向被告謝福隆購買毒品時，交付毒品的人伊都認識，10 0年 2月1日當天是被告謝福隆與楊峪豪開車一同前來等詞（ 見原審卷二第172頁及反面、第180頁及反面）相符，並經證 人即同案共犯謝福隆於本院審理時結證此部分犯行確屬事實 （見本院101年11月28日審判筆錄）， 足認被告楊峪豪於本 院審理時所為此部分不利於己之自白，核與事實相符，應堪
採信。
三、綜上足認，被告 2人不利於己之自白核與事實相符，均堪採 信，本件事證明確，被告謝福隆所為如附表一、二所示之販 賣第一、二級毒品之犯行；及被告楊峪豪於100年2月 1日下 午，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊勝吉之犯行（即 附表二編號１部分），均洵堪認定。
四、被告2人主觀上有營利意圖之說明：
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告謝福隆於有償賣買第一級毒 品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因賣買之理。是 其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件被告謝福隆於本 院審理時當庭供稱：販賣海洛因1千元大概賺3百元，販賣甲 基安非他命1千元大約賺3百元等語；另被告楊峪豪於本院審 理時亦當庭陳稱：被告謝福隆會提供一些不用錢的海洛因給 我施用等詞（詳見本院101年11月8日準備程序筆錄）。足見 被告謝福隆就附表一、二所示販賣第一、二級毒品海洛因、 甲基安非他命之犯行；及被告楊峪豪就如附表二編號１所示 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，確均有營利之意 圖，並因販賣行為而獲利無訛。
五、論罪科刑之理由：
㈠按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度 上字第3110號判例參照）。又按販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復按毒品危害防制 條例第4條所規定之販賣毒品罪， 其行為態樣，可分為販入 、賣出、販入後復行賣出等三種情形，在販入後復行賣出之
場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個 舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之 販賣行為（即第二次以後之賣出）則屬另一次行為，應視其 販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後 尚未完成，仍有未遂犯之適用。末按販賣毒品罪，並不以販 入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚 或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完 成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中 得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照 ）。依此，被告謝福隆、楊峪豪 2人就附表二編號１部分所 取得之對價雖係行動電話門號預付卡 1枚而非現金，仍無礙 販賣毒品犯行之成立。故核被告謝福隆所為如附表一所示犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；又其所為如附表二所示之犯行，均係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；另被告楊峪豪所為如附表二編號１ 部分所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告謝福隆與姓名、年籍及住居所均不詳 之成年男子就附表一編號３部分所示之犯行；被告謝福隆與 被告楊峪豪就附表二編號１、４部分所示之犯行；被告謝福