臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1516號
上 訴 人
即 被 告 葉俊毅
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度易緝字
第234號中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署100年度偵字第17139號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、上訴人即被告葉俊毅（下稱被告）上訴意旨略以： ㈠證人毛榛俐係教唆者，故證人毛榛俐會有維護或配合告訴人 林金鐘之證詞，亦合乎常理，惟原審卻僅以證人毛榛俐不需 僅因其與被告之民事糾紛即甘冒偽證罪刑事追訴風險之必要 ，及被告有前科紀錄，即判被告有罪，顯有不當。 ㈡證人陳禹瑞於原審證稱：拉開前有一、二十人趨前圍觀，無 法確認被告與告訴人之互動情形等語，益徵告訴人及證人毛 榛俐上開指證被告與綽號「阿龍」共同毆打告訴人之情節顯 不實在。原判決竟依教唆者與施暴者之證詞，而判處被告刑 責，即有未當。
㈢被告之右手業已殘廢無力，且被告遭林金鐘重擊錘打倒地後 之掙扎，卻變成被告施暴之事證，是否太過牽強，再被告倒 地後用腳亂踢亦能踢到林金鐘之頭或胸部嗎？鈞院 101年度 上易字第 895號判決中施暴之林金鐘，在本案竟立刻轉變成 告訴人，公理何在？在101年度上易字第895號案件中被告是 受害者，為何於本案被告變成加害者？請撤銷原判決，改為 被告無罪之諭知云云。
三、經查：
㈠訊據被告固不否認於上開時、地與告訴人林金鐘爭執有關毛 榛俐之債務清償事宜，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行， 辯稱：林金鐘就像討債公司的人，把伊叫到旁邊，就把伊打 到跌倒在地，當時有很多人都在勸架，伊頭昏昏的，哪有空 閒打人，伊被人扶起來就離開了，伊沒有毆打林金鐘，伊亦 不知是誰毆打林金鐘，伊亦不認識綽號「阿龍」之人云云。 ㈡本件原審判決認定被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並 與綽號「阿龍」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且 係累犯，而量處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣 1千
元折算壹日。原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調 查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經 驗法則，自無不合。
㈢原判決依證人毛榛俐及林金鐘之證述，認定綽號「阿龍」之 成年男子見被告遭林金鐘毆打，乃基於傷害之犯意，先以腳 踹林金鐘之臀部，致林金鐘跌倒在地，被告因遭毆打，心有 未甘，遂與「阿龍」共同基於傷害之犯意聯絡，由「阿龍」 徒手毆打林金鐘，並以腳踢林金鐘之胸部及腳，被告則以腳 踹林金鐘之胸部等情，故被告係以腳踹告訴人，而非以手毆 打告訴人，則被告之右手是否業已殘廢無力，自與被告是否 得以腳踹告訴人無涉，且告訴人係先遭綽號「阿龍」之男子 以腳踹其臀部，致告訴人跌倒在地，被告再以腳踢倒在地上 之告訴人，故被告自非不得以腳踢告訴人之胸部及腳，是被 告以其手已殘廢無力，且其倒地後之掙扎怎可能踢到告訴人 之胸部及腳為由，提起上訴，此部分上訴顯無理由。 ㈣又本件檢察官係以100年度偵字第17139號、 26157號將被告 葉俊毅、林金鐘各自傷害對方之傷害案一併起訴，並由臺灣 臺中地方法院以101年度易字第895號傷害案件審理，惟因被 告葉俊毅經合法傳喚未到，且拘提亦未獲，而由原審於 101 年5月29日對被告葉俊毅發佈通緝，嗣因被告葉俊毅未於101 年6月14日審理前緝獲到案，故原審於 101年6月14日僅就被 告林金鐘部分辯論終結，此有原審101年度易字第895號案卷 可稽，被告葉俊毅部分則係待其於101年7月12日緝獲到案後 ，始行審結，故被告以101年度上易字第895號判決（按原審 判決為臺灣臺中地方法院101年度易字第895號）中施暴之林 金鐘，到了本件庭上立刻轉變成告訴人，公理何在？在 101 年度上易字第 895號案件中被告是受害者，為何於本案被告 變成加害者為由提起上訴，此部分顯係被告對於本案之進行 程序有所誤解所致。
㈤告訴人林金鐘為遭傷害之被害人，且其於案發當日即至中國 醫藥大學附設醫院就醫，經醫師診治其確受有臉部擦挫傷、 胸部及臀部挫傷、右手擦挫傷及左手麻木等傷害，此有該院 診斷證明書 1份在卷可稽（見警卷第28頁），告訴人林金鐘 就其究係遭何人毆打及如何遭毆傷乙事當知之甚明，自得為 本件傷害之證人，而證人毛榛俐係於本件傷害發生時在現場 ，並親眼目睹整過傷害經過之人，證人毛榛俐證述其親眼所 見之整個傷害過程，自得為本件傷害之證人，被告並無何積 極證據足認證人毛榛俐、林金鐘所為之證述不實，自不得僅 以林金鐘於案發當時亦有傷害被告及證人毛榛俐請託林金鐘 出面為其處理毛榛俐與被告之債務糾紛，而與林金鐘一同至
現場，即認證人林金鐘及毛榛俐之證述均不實在，而不得採 為認定被告有罪之證據。又證人陳禹瑞於原審審理時證稱： （問：你剛剛提到一下子就打起來，你看到的畫面？）看不 到，太多人了。（問：所以你說一下子就打起來，有看到誰 打誰？）沒辦法，因為當時一、二十人圍起來，且我當時在 吃飯等語，故證人陳禹瑞並未看到雙方打架場面，故自不得 以證人陳禹瑞因圍觀之人太多，且其當時在吃飯，以致看不 到打架場面，即反推論證人毛榛俐及林金鐘 2人之證述不實 在。故原審依告訴人之診斷證明書及證人林金鐘及毛榛俐之 證詞，而為被告有傷害事實之認定，並無違證據及經驗暨論 理法則，被告以原審以證人毛榛俐、林金鐘不實之證述而認 定有罪，顯有違誤為由，提起上訴，亦顯無理由。四、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前 段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告未能妥善解決與告 訴人、毛榛俐間債務之爭執，於遭告訴人擊胸倒地後，見綽 號「阿龍」前來對告訴人拳打腳踢，不思從中制止，反心有 未甘，與「阿龍」聯手踢打告訴人，致告訴人受有前揭傷害 ，足認惡行非輕，兼衡被告否認犯行、無業之生活狀況、高 職畢業之智識程度（見警卷第11頁被告調查筆錄受訊問人欄 所載）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算 標準，經核認事用法核無違誤。又按量刑之輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上 字第2446號判決參照）。原審參酌被告上開犯案之情節、被 害人所受之損害及其犯後態度等一切情狀，就被告所犯之罪 之量刑亦難謂過重。此外，被告在本院並未提出其他有利之 證據及理由，被告仍執前揭情詞，指摘原判決不當，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易緝字第234號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 葉俊毅 男 54歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中巿北屯區東山路1段59號
居臺中市○○區○○○路00號
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第17139、26157 號），本院判決如下：
主 文
葉俊毅共同犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉俊毅前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以95年度投刑簡 字第530號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑為有期徒刑2 月 確定，並於民國97年12月23日易科罰金執行完畢。緣林金鐘 前為毛榛俐之雇主，而毛榛俐與葉俊毅有債務糾紛，請託林 金鐘出面為其處理。林金鐘遂於100年4月24日19時10分許， 與毛榛俐一同至臺中市○區○○路 0段00號某神壇，欲質問 葉俊毅為何未依約履行債務清償事宜。其見葉俊毅在上址處 用餐，要求葉俊毅離席至一旁商談，迨葉俊毅隨同其至巷口 後，林金鐘竟基於傷害之犯意，徒手毆打葉俊毅之胸部，使 葉俊毅跌坐在地，致其受有胸壁挫傷之傷害（林金鐘犯傷害 罪部分，業經本院101年度易字第895號判決在案）。此時， 真實姓名年籍均不詳綽號「阿龍」之成年男子見狀，趨前以 腳踹林金鐘之臀部，使林金鐘跌倒在地，葉俊毅因遭毆打， 心有未甘，遂與「阿龍」共同基於傷害之犯意聯絡，由「阿 龍」徒手毆打林金鐘，並以腳踢林金鐘之胸部及腳，葉俊毅 則以腳踹林金鐘之胸部，致林金鐘受有臉部擦挫傷、胸部及 臀部挫傷、右手擦挫傷及左手麻木等傷害。嗣經林金鐘報警 處理，始悉上情。
二、案經林金鐘訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人毛榛俐、林美玉於檢察官偵訊時之陳述，雖屬傳聞 證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告未釋明上 開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情 狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人毛 榛俐、林美玉於偵查中所為之證述，得為證據。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第 159條之5第1項 所明定。經查，本件被告對於下述本院採為認定犯罪事實依 據之各項證據，均同意作為證據使用，復經本院於審理時逐 一提示予檢察官、被告表示意見，本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。三、至其餘不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該 等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序， 其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告葉俊毅固不否認於上開時、地與告訴人林金鐘爭執 有關毛榛俐之債務清償事宜，但矢口否認有何傷害告訴人之 犯行，辯稱：林金鐘就像討債公司的人，把伊叫到旁邊，就 把伊打到跌倒地上，當時有很多人都在勸架，伊頭昏昏的， 哪有空閒打人，伊被人扶起來就離開了，伊沒有毆打林金鐘 ，不知道誰打了林金鐘，也不認識綽號阿龍的人云云。經查 ：
(一)告訴人因毛榛俐與被告間之債務事宜，於100年4月24日19時 10分許，在臺中市○區○○路 0段00號某神壇附近巷口，徒
手毆打被告之胸部，使被告跌坐在地，並受有胸壁挫傷之傷 害，嗣被告經陳禹瑞與旁人攙扶始先行離開現場等情，業經 證人林漢璋、陳禹瑞等分別於本院結證屬實（詳 101年度易 字第 895號卷第54頁背面至第56頁及本院卷第26至28頁）， 核與證人朱坤明、林美玉分別於警詢（見警卷第22至24頁、 第19至21頁）、偵查中 （見偵17139卷第15頁背面至16頁） 所證述之情節大致相符；並有被告傷勢之中國醫藥大學附設 醫院診斷證明書診斷證明及現場照片5張 （見警卷第29頁、 第32至33頁）在卷可佐；且亦經本院101年度易字第895號判 決在案，堪可認定。
(二)而證人毛榛俐就上開告訴人徒手毆打被告胸部，使被告跌坐 在地並受傷乙節，或因人情、愧疚之故，證稱沒看到云云而 有所保留，惟對於告訴人受傷一情，其於警詢時證述：「我 於上述時、地與林金鐘找葉俊毅商議債務問題，林金鐘先與 葉俊毅商談債務問題，葉俊毅朋友先動手推林金鐘到牆角， 然後葉俊毅及其朋友 2人就對林金鐘一陣拳打腳踢，後來林 金鐘倒地任由葉俊毅及其朋友 2人毆打，我將他們推開，由 林金鐘打電話報警，警方到達前葉俊毅及其朋友 2人就先跑 離現場。」等語，以及其於偵訊時證稱：「起因是因為我跟 葉俊毅的債務關係發生，我看到葉俊毅旁邊有 1男子先把林 金鐘推到牆邊，翻不了身，主要都是那個男生在打林金鐘， 那個男生用腳踹林金鐘，後來葉俊毅也過去用腳踹林金鐘胸 口 2下。」等語，均核與告訴人指述「我是面對面跟他（指 被告）談，後面阿龍用腳踹我臀部附近，我當時是站立的情 況下被阿龍踹了一腳，我就跌倒，阿龍與葉俊毅就聯合起來 打我，阿龍用手打我，用腳踢我胸部及腳，葉俊毅一直用腳 踹我胸部，他們兩個都踹我很多下，葉俊毅是在此時踹我的 胸部。」等情節並無扞格之處。衡情證人毛榛俐上開於偵訊 時之證述，係經具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪 之處罰，應無僅因其與被告之民事糾紛即甘冒受偽證罪刑事 追訴風險之必要。又被告於警詢時已自承稱：「林金鐘二話 不說就用拳頭朝我胸口捶 5下以上，直到我重心不穩倒地， 我就開始用腳亂踢」等情；且告訴人確實也受有臉部擦挫傷 、胸部及臀部挫傷、右手擦挫傷及左手麻木等傷害，有中國 醫藥大學附設醫院之診斷證明書及告訴人傷勢照片 7張（詳 警卷第28頁、第34頁至37頁）在卷可參。在在均與告訴人及 證人毛榛俐前揭描述被告與「阿龍」毆打之方式吻合。是而 ，告訴人之指訴顯非憑空捏造，洵屬有據。
(三)被告雖以上開情詞置辯，然據證人林美玉於偵訊時證述：「 我後來聽到聲音，才發現林金鐘、葉俊毅打架了，我過去看
的時候，已經打完了，而且很多人在那邊，並沒有看到他們 打架的情形，我過去的時候看到葉俊毅斜坐在地上有人把他 攙扶起來。」（見偵卷第15頁背面至第16頁）；證人林漢璋 於本院審理時證述：「（問：你是否有看到林金鐘跌坐在地 上？）不記得，因為當時很多人在勸架」、「（問：林金鐘 是否有被打？不然為什麼說是勸架？）我看到林金鐘打葉俊 毅時就很多人出來了，林金鐘是否被打，我沒有看到」（見 本院101年度易字第895號卷第56頁）；證人陳禹瑞於本院審 理時證稱：「（所以你說一下子就打起來，有看到誰打誰？ ）沒辦法，因為當時 1、20個人圍起來，且我當時在吃飯。 」、「（問：你過去看的時候，看到葉俊毅跌倒在地上的情 形如何？）我是看到葉俊毅斜躺著。」、「（問：在被告斜 躺處，有無看到林金鐘？）沒有。」等語，可見證人林美玉 、林漢璋前往察看被告狀況，並由證人陳禹瑞與旁人攙扶被 告離開前，該等證人除看到 1、20人趨前圍住被告與告訴人 外，並無法確認被告與告訴人當刻之互動情形；且當時現場 確實已發生鬥毆情事，並引致 1、20人前往關注。基此，益 徵告訴人及證人毛榛俐上開指證被告與「阿龍」共同毆打告 訴人之情節非虛。
(四)按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第 1040號判例要旨闡述至明。本案承如前述，被告固是遭告訴 人徒手毆打胸部，致跌坐在地，惟「阿龍」見狀，已趨前制 止，繼而對告訴人拳打腳踢，致告訴人跌倒呈無力回擊之狀 ，斯時，被告原所面臨之不法侵害當已終止，無立即排除侵 害之急迫性，是其自承「用腳亂踢」之行為，顯然係趁機毆 打告訴人以圖報復洩憤，自難認係基於自衛之意思，排除現 在不法侵害之正當防衛行為，被告傷害之故意，應是無疑。(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
(一)核被告葉俊毅所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其與 綽號「阿龍」間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執 行完畢，於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)爰審酌被告未能妥善解決與告訴人、毛榛俐間債務之爭執， 於遭告訴人擊胸倒地後，見綽號「阿龍」前來對告訴人拳打 腳踢，不思從中制止，反心有未甘，與「阿龍」聯手踢打告 訴人，致告訴人受有受有前揭傷害，足認惡行非輕，兼衡被 告否認犯行、無業之生活狀況、高職畢業之智識程度（詳警 卷第11頁被告調查筆錄受訊問人欄所載）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法277 條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第七庭 法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林柏名
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。