臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈠字第203號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖芳新
選任辯護人 李麗花律師（法律扶助基金會選定）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院98年度訴字第105號中華民國99年3月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第5091號、97年偵
字第1995號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院
判決如下：
主 文
原判決關於廖芳新販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
廖芳新被訴販賣第一級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖芳新明知海洛因屬於毒品危害防制條 例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣、持有， 竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，而為下列犯行（ 如附表所示）：㈠廖芳新於民國97年農曆過年前後，以持有 門號0000-000000手機與林朝印持用門號0000-000000手機聯 絡購毒事宜後，在其位於南投縣南投市○○○路00號住處附 近之游泳池、救國團等處販賣海洛因予林朝印10餘次，每次 約新臺幣（下同）1千元至3千元不等；㈡廖芳新於96年底， 以持有不詳門號手機與藍錫寶以公共電話聯絡購毒事宜後， 在其位於南投縣南投市○○○路00號住處販賣海洛因予藍錫 寶5次，每次1千元；㈢廖芳新於97年農曆過年前以持有門號 0000-000000手機與楊志立以公共電話聯絡購毒事宜後，在 其位於南投縣南投市○○○路00號住處及臺灣南投看守所對 面之OK便利商店等處販賣海洛因予楊志立10餘次，每次約5 百元至1千元不等或以楊志立申租之門號0000-000000、0000 -000000SIM卡交換海洛因。因認被告廖芳新涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、本案審判範圍之說明：
（一）本件原審判處上訴人即被告廖芳新（下稱被告）犯販賣第 一級毒品共3罪（其餘被訴販賣第一級毒品罪均不另為無 罪之諭知）、轉讓第一級毒品共4罪、轉讓第二級毒品1罪 等3項罪名，其中轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品罪名 部分，經被告上訴後，已於前審準備程序時具狀撤回上訴 確定（見99上訴字第857號卷第73頁）；又被告被訴於96 、97年間某日販賣第二級毒品予林朝印、黃炫杰共3次部
分之犯行，業經原審及前審判決無罪，且據檢察官上訴後 ，亦經最高法院判決上訴駁回，販賣第二級毒品部分已無 罪確定在案，是關於被告於本院審判範圍僅餘被告被訴販 賣第一級毒品犯行部分（含原審判處販賣第一級毒品共3 罪及不另為無罪之諭知部分）。
（二）檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於 自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為 其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦 即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象 （範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪 事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有 同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請 求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有 審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項 行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實 範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事 實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法 第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在 為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「 撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅 就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生 撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決 事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚 無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設 有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪 事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形， 應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘 束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之 「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起 訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論 告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本 係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一 部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮， 應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起 訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外 ，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或 主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。經查，本件 起訴書「犯罪事實」係記載：「㈠被告於97年農曆過年前
後，以持有門號0000-000000手機與林朝印持用門號0000- 000000手機聯絡購毒事宜後，在其位於南投縣南投市○○ ○路00號住處附近之游泳池、救國團等處販賣海洛因予林 朝印10餘次，每次約1千元至3千元不等；㈡被告於96年底 ，以持有不詳門號手機與藍錫寶以公共電話聯絡購毒事宜 後，在其位於南投縣南投市○○○路00號住處販賣海洛因 予藍錫寶5次，每次1千元；㈢被告於97年農曆過年前以持 有門號0000-000000手機與楊志立以公共電話聯絡購毒事 宜後，在其位於南投縣南投市○○○路00號住處及臺灣南 投看守所對面之OK便利商店等處販賣海洛因予楊志立10餘 次，每次約5百元至1千元不等或以楊志立申租之門號0000 -000000、0000-000000SIM卡交換海洛因。」（見臺灣南 投地方法院檢察署96年度偵字第5091號、97年偵字第199 5號起訴書犯罪事實欄及附表之記載），嗣到庭實行公訴 之檢察官於原審所提「補充理由書」（見原審卷第60、22 4頁），就上開犯罪事實變更為「⑴原本起訴書附表所載 購毒者林朝印以門號0000-000000撥打被告持用門號0000- 000000手機，更正為林朝印以門號0000-000000撥打被告 持用之不詳門號手機；⑵原本起訴書附表所載購毒者楊志 立以公共電話撥打被告持用門號0000-000000手機，更正 為楊志立以公共電話撥打被告持用之不詳門號手機。⑶購 毒者林朝印交易時間更正為97年農曆年前6個月期間。」 。惟依刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定， 旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使， 其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構 成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之 犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記 載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法 院99年度臺上字第5498號判決意旨可資參照）；本案檢察 官於「補充理由書」時雖否定起訴書所載之部分犯罪事實 ，然此並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實， 促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與 否之問題。依上所述，本院審理本件被告販賣第一級毒品 罪之犯行，即應以起訴書所載之基本事實為審判範圍，以 避免與其他犯罪事實產生混淆，而有訴外裁判之違法。三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，無非以⑴購毒者林朝印、藍錫寶、楊志立於警詢 及偵訊之證述、⑵被告持用之門號0000-000000行動電話通 聯紀錄、⑶於96年11月27日在被告住處執行搜索時所扣得之 已分裝之海洛因18包（計淨重約16.41公克）、分裝塑膠袋
14只、葡萄糖粉1盒、鏟子1支、電子磅秤1台、行動電話1支 （含門號0000-000000SIM卡1張）、電話紀錄冊2本、帳冊1 本等物品為主要論據。
四、訊據被告固坦承於96年11月27日16時50分許在南投市○○○ 路00號住處為警查獲，並經警當場扣得如上開所述之毒品海 洛因、分裝袋、葡萄糖粉、鏟子、磅秤、電話紀錄冊、帳冊 、行動電話等事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品犯行， 辯稱：伊於99年11月27日23時許至翌日凌晨0時許之警詢過 程，因伊當時藥癮發作精神不濟，於警詢關於販賣毒品海洛 因之自白應無證據能力；扣案已分裝好之毒品海洛因係為個 人施用非作為販賣，其餘扣案之毒品分裝袋、葡萄糖粉、鏟 子、電子磅秤均為分裝施用海洛因所用；門號0000-000000 行動電話係楊志立申租借其使用；電話紀錄冊、帳冊係伊日 常生活所用之物，帳冊內記載之日期、包數、金額係伊平日 從事茶葉、水果買賣之紀錄，均與販賣毒品海洛因無關。被 告之辯護人亦為被告辯護稱：⑴被告為警查獲當日因吸食毒 品致神智不清，於警詢筆錄製作過程中，有數次打哈欠、閉 目、打瞌睡、趴在桌上、由警員遞煙遞茶，被告甚至叫警員 自己寫案情等情形，由以上種種跡象顯示，被告之警詢確實 存在疲勞訊問現象，違反刑事訴訟法第98條規定，被告於警 詢之自白不得作為證據。⑵購毒者林朝印、藍錫寶、楊志立 等人之警詢筆錄係屬審判外陳述，無證據能力；其三人之偵 訊筆錄未經被告對質詰問，且於原審交互詰問時已先後表示 係警察拿被告之警詢筆錄供其觀看後令其等指證被告；且其 三人於偵訊、原審審理歷次證述反覆不一，無法採為證據。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有30年度 上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986
號判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之 關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他 人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條 規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人 所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀 寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定 。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒 品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關 於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人 對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度臺上字第32 81號、94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。且按證據之 證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明 之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以 形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其 具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方 或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此 種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁 禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質 等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其 陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據；又按數罪 併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事 實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀 察（最高法院98年度臺上字第7402號判決意旨參照）。亦即 ，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補 強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時 ，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲 所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之 達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為 刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原 則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴 訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、 對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低 對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為 法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
六、就本案卷內各項證據得否證明被告販賣第一級毒品犯行之分 述如下：
（一）被告於警詢之自白部分─
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定 有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由 陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容 是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判 決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提 出抗辯時，應先於其他事實而為調查。經查：
（１）被告係於96年11月27日16時50分至17時10分，因南投縣政 府警察局信義分局警員持臺灣南投地方法院96年聲搜字第 712號搜索票，至其位於南投市○○○路00號住處執行搜 索而同時查獲被告與友人邱世彬，而於當日夜間22時55分 許至翌日凌晨0時14分許在信義派出所進行製作調查筆錄 。
（２）經本院勘驗被告於96年11月27日於信義派出所之警詢光碟 ，就被告是否自白部分，本院勘驗結果如下：
「問：警方於96年11月27日16時50分至17時10分持南投地 院核發之96年聲搜字712號搜索票，去嘉和一路搜 索，進去時你在做什麼？
答：在吃毒。
問：還有呢？進去時你在做什麼？
答：你講就好。
問：你說阿？
答：在吃毒品，還有要賣。
問：要賣喔？
答：在分裝，到時要吃。
問：分裝是要賣還是做什麼？
答：要吃的。
問：要賣就說要賣，在現場都說了？
答：看你怎樣做，我就配合你（台語）。
問：不是配合我啊！事實是這樣講啊！
答：好啦！看你怎樣比較舒適。（台語）
問：當時你們兩個是你在分裝還是他在分裝？
答：我而已。
問：你而已，他在旁邊看？
答：他叫我躲起來，說警察來了這樣。
問：這樣啊，你再說一次看看？
答：都我自己一個人。
問：你自己一個在做什麼？
答：在分裝、在用，都我自己一個而已。
（警員製作筆錄，被告在旁等待一陣子後，趴在桌上休 息，嗣被警員叫起，問被告是否不要問，被告說要） 問：藥是放在桌子上分裝，進去就看的到？
答：是。
問：是不是？
答：是。
問：就是分裝袋跟藥、鏟子、磅秤，是不是？
答：是。
問：你在磅1個袋子幾公克？
答：1.7。
問：多少？
答：1.7。
問：1.7嗎？（另一名警員說2.7左右）
答：連藥嗎？連藥2.7對。
問：2.7你在外面都跟人家說3公克嗎？
答：不是啦！
問：袋子幾公克？
答：0.20。
問：現場還有什麼人？
答：就他啊！沒有人了。
問：你有跟他有在分裝嗎？
答：沒有。
問：他幾點到？他去那裡做什麼？
答：很久沒聯絡了。
問：他來看你嗎？
答：對，我叫他進來，他進來這樣。
（警員製作筆錄期間，被告回答完畢趴在桌上休息） 問：他就坐在你旁邊看你、跟你聊天這樣而已？ 答：對。
問：現在向你提示的證物一（警員高舉證物1包），現 場有錄音、錄影，就是分裝好的海洛因共15包，毛 重共4.08公克，是誰的？
答：我的。
問：你什麼用途？你分裝後要做什麼？
答：要賣的。
問：你賣1包多少錢？
答：500元。（警員複述：500，新臺幣500啦！） （警員製作筆錄期間，被告趴在桌上休息，警員跟被告 說：你坐好，不然不要問，讓你休息好嗎？被告仍在
旁打瞌睡。另一警員拿煙給被告抽）
問：阿彬是不是跟你共同擁有這些毒品？
答：他沒有關係。
問：他是剛來時你在分裝這樣而已？
答：對。
問：他有用嗎？
答：沒有。
問：他是不是有幫你販賣毒品？
答：他沒有在用，怎麼賣？只有我自己在賣而已。 問：他有跟你買嗎？
答：不曾。
問：來，我再問。
答：好。
問：（提示）編號二就是還沒分裝那塊，未分裝的總共 三塊，重17.75，是誰的？
答：我的。
問：做什麼用途？
答：要賣。 」
（見本院卷101年6月26日準備程序筆錄）依上開警詢筆錄 所示，被告確曾於警詢中自白扣案分裝好之海洛因係為販 賣所用。
（２）惟就被告於96年11月27日在信義派出所製作調查筆錄時之 精神狀態，本院勘驗結果如下：
「（筆錄製作進行至第10至20分鐘期間）： 警員製作筆錄時，被告趴在桌上休息，並打哈欠，亦回 答警員提問，但聽不清楚，被告繼續趴在桌上休息，嗣 被警員叫起，並叫被告坐好，但被告並未坐好，警員繼 續製作 筆錄，警員一邊詢問，被告一邊趴著回答，回 答完則繼續趴著休息，至第19分46秒時警員叫被告坐好 ，不然不要問，要讓被告休息，被告從桌上起來後，嘆 一口氣，仍繼續打瞌睡。另一警員拿煙給被告，被告起 身抽煙。
（筆錄製作進行至第20至30分鐘期間）：
警員提示扣押物品並製作筆錄，製作筆錄時，被告邊抽 煙，邊打瞌睡，期間亦有打哈欠，然後繼續打瞌睡。嗣 警員繼續提示扣押物品並詢問問題，被告手上叼著煙， 邊打瞌睡，邊回答問題，回答完畢，於警員製作筆錄時 ，繼續打瞌睡，期間亦醒來抽煙後，繼續打瞌睡，又醒 來跟警員說：你寫就好，警員回說：這有在錄影。被告 左手叼著煙並放在額頭上撐著頭，繼續打瞌睡，並不時
醒來抽煙，被告後改用兩手撐住頭打瞌睡，警員繼續製 作筆錄，被告為提神，改用右手揉脖子，並撐住脖子繼 續打瞌睡，期間亦會醒來抽煙。
（筆錄製作進行至第30至33分鐘期間）：
警員提示現場查扣之針筒1支問被告相關問題，被告邊 打瞌睡邊回答問題，回答完即繼續打瞌睡，並進而趴在 桌上睡覺，待警員詢問時，被告趴在桌上回答問題，警 員請其他警員再拿煙給被告抽，並繼續製作筆錄，被告 抬起頭繼續打瞌睡，其他警員遞香菸給被告時，被告接 過香菸並喃喃自語，被告抽煙後繼續打瞌睡。
（筆錄製作進行至第33至36分鐘期間）
警員提示扣案電話，被告繼續打瞌睡，於第33分32秒時 被告醒來回答問題，警員製作筆錄時，被告臉朝電腦螢 幕方向，手肘靠在桌上，以手撐著額頭，看不到臉部， 但頭部仍有在動，警員繼續提示扣案易付卡並詢問相關 問題，被告於第36分09秒時打哈欠，並坐著一邊打瞌睡 ，一邊回答問題，第36分43秒時被告醒來回答問題。 （筆錄製作進行至第38至43分鐘期間）：
被告於等待警員製作筆錄期間，於第38分44秒時闔上雙 眼並揉眼睛後打瞌睡，於第38分50秒時打哈欠並持續打 瞌睡，直到第38分59秒時警員詢問時方醒來，回答完畢 ，於警員製作筆錄時繼續打瞌睡，第39分16秒時醒來抽 煙後繼續打瞌睡。警員繼續詢問，被告於第39分32秒時 閉著眼睛回答，警員繼續詢問，被告於第39分36秒時睜 開眼睛隨即閉上眼睛回答，回答完畢，警員製作筆錄期 間，被告左手持香菸撐著額頭打瞌睡，期間醒來抽煙後 繼續打瞌睡，抽完煙後手持香菸停在半空中打瞌睡。第 41分51秒時警員開始詢問，被告睜開眼隨即閉著眼睛回 答，警員繼續詢問，被告閉著眼睛回答，回答完畢，警 員製作筆錄，被告繼續打瞌睡。第42分39秒時警員繼續 詢問，被告醒來，向其他警員比手勢要喝水後繼續打瞌 睡，第43分14秒時另一警員拿水給被告喝，被告醒來喝 水。
（筆錄製作進行至第46至79分鐘期間）：
警員製作筆錄期間，第46分54秒時被告開始打瞌睡，第 48分26秒時被告醒來，繼續製作筆錄。第54分36秒時被 告開始打瞌睡，至第55分02秒時警員開始詢問，被告醒 來。第57分13至14秒時被告打哈欠。第58分14至18秒時 被告打哈欠。第64分9至11秒時被告一邊打哈欠，一邊 回答。第66分14秒時被告打哈欠，接著趴在桌上睡覺，
直至第67分23 秒警員詢問時，被告醒來。第71分04秒 時被告趴在桌上睡覺，第71分45秒時被告抬起頭繼續睡 ，第71分50秒時被告側著頭面向製作筆錄之警員，錄影 畫面進僅照到被告後腦杓，看不出是否已清醒，至第72 分45秒時警員再度詢問，被告抬頭清醒，直至筆錄製作 完畢。筆錄製作完畢後，被告於第79分08秒時打哈欠。 」（見本院101年10月23日準備程序筆錄）。（３）由以上勘驗結果，可知南投縣政府警察局信義分局警員雖 經被告同意進行夜間詢問，但被告警詢筆錄進行至第10分 鐘起開始出現趴在桌上、打哈欠、打瞌睡之情形，警員發 現被告精神不佳亦提供香煙供被告吸食，之後被告就以邊 抽煙、邊打瞌睡、邊醒來、邊打哈欠、邊趴在桌上等狀態 接受警員之詢問，從而，被告於警詢筆錄中坦承販賣海洛 因之自白，實難排除其係在疲勞訊問下缺乏自主性之回答 ，依前揭法律規定之意旨，被告於96年11月27日在信義派 出所之警詢筆錄應無證據能力，不得作為證據。（三）扣案物品部分─
（１）南投縣政府警察局信義分局警員於96年11月27日16時50 分持臺灣南投地方法院96年聲搜字第712號搜索票至被告 位於南投市○○○路00號住處執行搜索，扣得下列物品： ①已分裝之海洛因15包（毛重約4.08公克）、未分裝之海 洛因3包（毛重約17.75公克）、②毒品分裝袋14袋、③葡 萄糖粉1盒、④鏟子1支、⑤電子磅秤1台、⑥行動電話1支 （含門號0000-000000SIM卡1張）、⑦台灣大哥大預付卡 20張、中華電信預付卡31張、遠傳電信預付卡29張、⑧電 話紀錄冊2本、⑨帳冊1本等物品，此有搜索扣押筆錄、現 場相片及扣押物品目錄表附卷可稽（見投信警偵字第0000 00000000號卷第16至59頁），被告亦供承為其所有之物（ 見同上卷第5頁）。
（２）惟被告於翌日即11月28日凌晨0時40分許在臺灣南投地方 法院檢察署拘留室訊問時辯稱：「（是否販賣海洛因？） 沒有。（為何在警局承認販賣海洛因？）因為我有精神分 裂症，我在草屯療養院就診，因已好幾天未服藥很暈，所 以不知道講了什麼事情。」等語（見96年偵字第5091號卷 第12頁），又於同日15時9分臺灣南投地方法院檢察署偵 查庭訊問時辯稱：「（扣案物品是否為你所有？）是我的 ，我用來分裝以控制施用毒品的份量。（是否販賣海洛因 ？）沒有。（為何在警察局承認販賣海洛因？）因為我當 時已經很迷糊了，警察問我很多問題不承認也不行。」等 語（見同上卷第16頁）。
（３）被告同日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請羈押，而 於臺灣南投地方法院96年聲羈字第179號案件訊問時辯稱 ：「（南投縣警察局信義分局信義派出所警員在96年11月 27日持本院搜索票至你居處的地方南投縣南投市○○○路 00號查獲如卷附之扣押物品目錄表所示之物，對此有何意 見？）扣案的物品都是我所有，但是帳冊是我做生意的開 支與收入的帳簿，並不是販賣毒品的帳冊。（該帳冊記載 的內容是做何生意所用？）賣水果、茶葉、汽車。（在何 處販賣水果、茶葉、汽車？）我是在○○○路00號的家裡 賣茶葉、水果、汽車，我是中盤商。（店名？）沒有店名 ，我只是擺設攤子，汽車則是朋友的。」、「（買來的安 非他命及海洛因是否要轉售給他人？）不是。（你在96年 11月27日在信義派出所警詢時，為何說是準備拿來販賣的 ？）因為那時候查獲很多，那時候我也迷迷糊糊，那時候 警察問我的時候，我說是我自己要施用的，但是警察說不 可能，要我承認，那時候我身體很痛苦，所以我就想說承 認算了。」、「查扣的80張易付卡有何作用？）存錢用的 。」、「（電子磅秤有何用途？）我是用來測量我自己施 用的分量。（分裝袋14個有何用途？）我是用來分裝海洛 因所用，分裝袋是我做生意的時候可以方便攜帶用來自己 吸食。」等語（見臺灣南投地方法院96年聲羈字第179號 卷第17至20頁）。
（４）被告經臺灣南投地方法院訊問後，認無羈押之必要而裁定 以5萬元交保候傳，被告於96年11月29日繳交5萬元保證金 始停止羈押，嗣臺灣南投地方法院檢察署檢察官對96年聲 羈字第179號案件之裁定不服提起抗告，經本院於96年12 月25日以96年抗字第1154號案件撤銷原裁定發回臺灣南投 地方法院，臺灣南投地方法院再於97年2月27日以97年聲 羈更字第1號裁定予以羈押，以上有臺灣南投地方法院96 年聲羈字第179號、97年聲羈更字第1號、本院96年抗字第 1154號等卷宗可憑，是被告自96年11月29日至97年2月27 日止因未受羈押而在外自由行動，此有被告臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表可稽（見本院卷第125頁反面） 。（５）惟本件公訴意旨所指被告販賣毒品海洛因之犯罪事實係自 96年底至97年農曆過年後，各販賣予林朝印10餘次、藍錫 寶5次、楊志立10餘次，姑不論公訴意旨所指之販賣海洛 因犯行是否有積極證據得以明證，縱使被告可能自96年11 月29日起至97年2月27日止未受羈押期間，在外從事販賣 毒品海洛因行為，但無法使用業於96年11月27日扣押的上 開物品作為販賣海洛因之來源或工具（即扣押物品在先，
公訴人所指販賣行為在後）。按數罪併罰案件，因各個犯 罪事實彼此互不相屬，應依一罪一罰之原則予以論處。故 各個犯罪事實須有足以確認各該行為均有罪之證據始可， 不得仍循連續犯舊例，予以籠統為整體之評價，方符嚴謹 證據法則之要求（最高法院101年度臺上字第5321號判決 意旨參照），是96年11月27日扣押的上開物品僅能證明被 告於96年11月27日前之販賣毒品行為，無法將96年11月27 日扣押的上開物品籠統評價為公訴意旨所指被告自96年底 至97年農曆過年後販賣毒品行為之證據，縱使被告對於上 開扣押物品之用途及內容無法提出合理之解釋，亦不得減 低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，是上開扣押物 品自不得作為本件認定被告販賣第一級毒品犯行之證據。（三）門號0000-000000之通聯紀錄部分─
（１）門號0000-000000係由楊志立於96年11月20日申請，此有 台灣大哥大資料查詢在卷可考（見96年偵字第5091號卷第 63 頁），而該門號自申請後至96年11月27日止即交由被 告使用，且與本案購毒者楊志立持用之門號0000-000000 有通聯紀錄，此有台灣大哥大資料查詢及通聯分析表在卷 可憑（見同上卷第31至48頁、第57至69頁）。（２）然被告與購毒者楊志立間自96年11月23日起至96年11月27 日止之通聯紀錄，與被告被訴於96年年底販賣毒品海洛因 予楊志立之犯行，時間上尚有差距，亦無從資為被告與楊 志立間買賣毒品犯行之依憑。而通聯調閱查詢單僅能證明 其等之間有電話聯絡，無從採為直接認定本件被告有販賣 毒品予楊志立之依據。
（四）證人即購毒者林朝印、藍錫寶、楊志立等人之證述部分─
按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制 條例第17 條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有 所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其 他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證 明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷 ，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當 之（最高法院101年度臺上字第55477號判決意旨參照）。 經查：
（１）證人林朝印之證述部分：
① 證人林朝印於警詢證稱：「（你在何時？何地？向廖芳新
購買過毒品？共購買過幾次毒品？每次購買多少數量？） 何時向他購買正確時間我已記不清楚，地點都在他家裡， 共向他購買過10次以上海洛因，最後一次是大約在97年農 曆過年後，每次購買約2至3千元不等，他有分裝5百、1千 、2千、3千元等包裝。（你向廖芳新購買海洛因毒品雙方 如何聯絡？）我是打手機與他聯絡。」等語（見96年偵字 第5091號卷第165頁）。因被告之辯護人表明證人林朝印 之警詢筆錄屬審判外之陳述無證據能力，從而證人林朝印 於警詢之陳述無證據能力，僅得以之彈劾有證據能力之證 據。
② 證人林朝印於偵訊時結證：「（向廖芳新購買幾次海洛因 ？）買很多次，從97年農曆年前後開始斷斷續續向他購買 海洛因10幾次，每次都買不一定，有時買3千，有時買1千 元，前後買約2、3萬元。（如何向廖芳新連絡購買毒品？ ）以手機0000-000000電話聯絡他0000-000000，然後約在 廖芳新家附近的游泳池附近，有時候約在救國團。」等語 （見96年偵字第5091號卷第175頁）；又於原審交互詰問 中結證：「（你與廖芳新有無毒品上接觸？）有沒有我不 記得，很久了，在警詢與檢察官偵訊時我已表明很清楚。 」、「（你在檢察官偵訊時供稱有一支0000-000000號，