臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第53號
上 訴 人 謝石城
訴訟代理人 黃敬唐律師
被上訴人 謝耀昆 住新北市○○區○○街000號3樓
訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師
顏鳳君律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國99年1月12日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第346號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年12月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示十筆土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：舊編坐落臺北縣樹林鎮（現改制為新北市○○ 區○○○段○○○段000○000○000○地號3筆土地，歷經分 割、重測及辦理徵收致變更如附表所示10筆土地（下稱系爭 土地），係民國40年12月12日，由兩造之父謝木井借名登記 於被上訴人名下，實際所有權人仍為謝木井。迨於43年4月 18日，謝木井為公平分配全部家產予四子，於訴外人謝金芳 見證並委由訴外人黃玉麟代筆書立，簽訂「鬮書合約字」（ 下稱系爭鬮書合約字），其內容載明系爭土地分配予四子共 有，每人持分各4分之1，被上訴人亦簽名蓋章，可見在簽訂 系爭合約字時，謝木井與被上訴人間借名登記關係已告終止 。又伊因信賴且被上訴人具備自耕農身分，乃將自己分配取 得之系爭土地持分仍沿續以被上訴人名義登記，信託予被上 訴人，委由被上訴人管理、使用及收取租金等事宜，而被上 訴人除分配系爭土地因徵收所得價金、土地買賣價金外，亦 按期將收取之租金扣除必要支出費用後分配利益予伊及其他 兄弟長達30年以上，益證兩造就系爭土地存有信託關係。然 被上訴人自96年8月後即拒絕按期分配租金利益予伊及其他 各房，兩造間信任關係不復存在，爰以98年8月24日原審起 訴狀繕本送達為終止信託關係之意思表示，則被上訴人負有 返還信託物予伊之義務。為此依終止信託契約後之法律關係 ，求為判命被上訴人應將系爭土地應有部分各4分之1移轉登 記予伊等語。
二、被上訴人則以：伊就系爭土地自伊父謝木井處以贈與取得所
有權，有其書立之贈與證為憑，伊並實質管理處分系爭土地 ，上訴人應就所稱伊僅為系爭土地之借名登記名義人，負舉 證責任。又系爭鬮書合約字將管理處分系爭土地之利益，由 四兄弟朋分，性質上應屬附負擔之贈與。退步言之，倘認伊 為系爭土地之借名登記名義人，實際名義人為謝木井，則借 名關係存在於謝木井與伊之間，而非兩造之間，謝木井已於 64年間死亡，若欲終止借名登記之法律關係，應由謝木井之 全體繼承人為之，非得由上訴人單獨為之。又系爭鬮書合約 字應屬四兄弟就家產達成利益分配之無名契約，並未涉及四 兄弟就個別分得之財產另成立信託關係之約定，系爭土地歸 伊所有，上訴人及其他兄弟僅取得將來土地處分時扣除負擔 及稅賦後之「淨利益分配請求權」而已，並未取得所有權。 再者，系爭鬮書合約字自43年間簽訂時起迄今已逾50餘年， 或自謝木井死亡時起，被上訴人怠於行使土地移轉登記請求 權，已罹於15年時效而消滅，伊亦得拒絕給付等語為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記 予上訴人。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院更字卷第44、45頁，101年9月3 日準備程序筆錄）：
㈠舊編臺北縣樹林鎮彭福字彭厝174、175、179等地號3筆土 地（以下按舊編地號簡稱，合稱舊編174等地號3土地）， 原為兩造父親謝木井所有，於40年12月12日以贈與為原因 辦理移轉登記於被上訴人名下（見原審卷第8至10頁，本 院重上字卷第160、161；舊土地登記謄本、贈與證）。 ㈡謝木井於43年4月18日，在謝金芳見證下，並委由黃玉麟 代筆，所簽訂之系爭鬮書合約字，僅具債權效力，不具物 權效力。系爭鬮書合約字之內容記載：立鬮書合約字人長 房石頭、次房石城（即上訴人）、三房耀昆（即被上訴人 ）、四房石定等兄弟為分居所有財產全部經父親、公親立 會公平分配條件如左（見原審卷第78至83頁。因分配之土 地筆數甚多，以下僅記載與本案有關之土地部分）： 第壹條 長房謝石頭應得財產
仝鎮（即樹林鎮）彭福字彭厝壹七四番
田 貳分壹厘六毛
仝所 壹七五番
田 四分壹厘參毛九系
仝所 壹七九番
田 七分五毛五系
……以上持分四分之壹。
第貳條 次房謝石城應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆
田 壹甲參分五厘七毛四系
……以上持分四分之壹
第參條 參房謝耀昆應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆
田 壹甲參分五厘七毛四系
……以上持分四分之壹
第四條 四房謝石定應得財產……
仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆
田 壹甲參分五厘七毛四系
……以上持分四分之壹」等字。
㈢舊編174等地號3土地歷經如更審前本院99年度重上字第 153號判決附件（下稱附件）所示之分割、重測及徵收等 情事，致變更成如附表所示之系爭土地（見原審卷第11至 77頁、110頁反面，本院重上字卷第35頁反面；土地沿革 明細表、舊土地登記簿謄本、新土地登記謄本）： ⒈舊編174地號，重測後新編為臺北縣樹林市（現改制為新 北市○○區○○○段○○○段000地號，嗣因分割增加同 小段170-1地號，170-1地號又與同小段172-1、174-2、 302-1等3筆地號合併，為臺灣電力股份有限公司於93年2 月間徵收，尚餘新編同小段170地號土地登記所有權人為 被上訴人。
⒉舊編175地號土地，重測後新編為彭福段彭厝小段175地號 ，嗣經分割增加同小段175-2至175-9等地號，再經重測新 編為樹林市○○段00○○○○○段000地號，下同）、75 （舊175-2）、225（舊175 -3）、64（舊175-4）、181（ 舊175-5）、66（舊175-6）、70（舊175-7）、178（舊 175-8）、175（舊175-9）地號。其中新編東豐段65、181 、70等3筆土地業經出售予第三人。另東豐段66、178地號 與同段67、73地號合併後，為臺北縣樹林市公所徵收。尚 餘之新編東豐段75、225、64、175地號等筆土地登記所有 權人為被上訴人。
⒊舊編179地號土地，重測後新編為彭福段彭厝小段179地號 ，嗣經分割增加同小段179-1至179-5等地號，再經重測新 編為東豐段179（舊彭厝小段179地號，下同）、307（舊 179-2）、177（舊179-3）、219（舊179-4）、176（舊 179-5）地號；其中176地號又分割增加同段176-1地號。
上開179-1地號土地與同段175-8地號合併後，於81年12月 為樹林市公所徵收。另東豐段219地號土地，被上訴人於 97年12月17日贈與其子謝嘉峰。尚餘之東豐段179、307、 177、176、176-1等筆土地登記所有權人為被上訴人。 ㈣兩造之兄弟（四房）謝石定與訴外人謝春蘭、王智明、劉 明于、江娟華、上訴人（下稱謝春蘭等5人），於76年6月 14日簽訂土地讓渡契約書（下稱系爭土地讓渡契約書）， 文末除由謝石定、謝春蘭、王智明、劉明于、江娟華、上 訴人簽名外，被上訴人並在「承諾人」欄處簽名（見原審 卷第91至93頁，本院重上字卷第129頁；土地讓渡契約書 、被上訴人自認之筆錄）。嗣被上訴人於89年1月23日在 系爭土地讓渡契約書上再次簽名承諾（見原審卷第94頁， 本院重上字卷第129頁）。
㈤上訴人提出之帳目結算資料均為真正（見原審卷第84至90 頁，本院重上字卷第42至62頁），其中原審卷第84頁為上 訴人所書寫，其餘資料均為被上訴人指示訴外人即其子媳 簡瑞玲負責記帳、進行結算書寫或打字製作（見本院重上 字卷第128頁反面，更字卷字第54頁）。
五、上訴人主張謝木井於40年12月12日基於通謀虛偽意思表示將 系爭土地所有權贈與登記在被上訴人名下，該贈與實係隱藏 借名登記之法律關係等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該 項法律行為之規定。分別為民法第87條第1項本文、第2項 所明定。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第 29號判例參照。本件舊編174等地號3土地原為兩造之父謝 木井所有，為兩造所是認（見本院重上字卷第128、129頁 正面），謝木井已於40年12月12日以贈與為原因移轉登記 予被上訴人等情，有土地登記謄本及贈與證可稽（見原審 卷第8至10頁，本院重上字卷字160、161頁），則上訴人 欲推翻前開土地之贈與登記，主張該贈與登記係出於謝木 井與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，實係隱藏借名登記 之法律關係等情，依前揭說明，自應由上訴人負舉證之責 。茲就上訴人所提系爭鬮書合約字、土地讓渡契約書等證 物及證人之證詞，分述如下。
㈡系爭鬮書合約字簽訂於43年4月18日（見原審卷第78至83 頁），已在謝木井將舊編174等地號3土地以贈與為原因登 記在被上訴人名下之後，觀之系爭鬮書合約字（本文無標 點符號）前言明揭「仝立鬮書合約字人長房石頭次房石城
參房耀昆四房石定等兄弟，為分居所有財產全部，經父親 公親立會，公平分配條件如左」等字，文末列名：「長房 謝石頭、次房謝石城、三房謝耀昆、四房謝石定，在場人 ：父親謝木井、母親謝林娘，公親謝金芳，公親兼代筆黃 玉麟」等字，且其第壹條至第拾壹條列明供分配之家產範 圍，除土地房屋不動產外，尚有「家器什物（即日常用品 ）」、「店內之見本廚及製餅所用器具餅印電爐一切（經 營餅店內之生財器具）」、「先前所被政府收購之土地領 受各項債券除地瓜債券以外各項債券」、「長房石頭另得 台北市內所經營金物商及房屋半間」、「保留並得樹林鎮 羌子寮壹五壹番田貳分五厘八毛之大孫土地」、「父母所 存在金器，除伍台兩重交于四房石定為娶婚之用」、「殘 額現款作四大房應得，但母親房內抽起（屜）眠床壹台與 四房石定」、「大廳神桌」等項，即將傳統社會習俗中長 房及長孫多分配取得之物項均予載明，參以被上訴人所述 ：謝家四兄弟於43年分家等情（見本院重上字卷第130頁 正面），堪認系爭鬮書合約字乃在兩造父母主持下，請公 親見證並代筆書寫內容，將家產全部分配予四名兒子取得 。
㈢系爭鬮書合約字第壹條至第肆條（見原審卷第80、81頁） ，係有關分配四房各自取得之不動產，第壹條長房謝石頭 部分記載：「樹林鎮彭福字樹林壹八貳番，一建，壹厘六 毛，仝所仝番地上建設，一土角磚造瓦茸平家壹棟，建坪 計參四坪五六八，以上全部。仝鎮彭福字彭厝壹七四番， 一田，貳分壹厘六毛。仝所壹七五番，一田，四分壹厘參 毛九系。仝所壹七九番，一田七分五毛五系……以上持分 四分之壹，右每年租谷歸於父母開費」等字，即舊編174 等地號3土地，長房分配取得1/4而言。另觀之第貳條、第 叁條及第肆條，依序記載次房謝石城（即上訴人）、叁房 謝耀昆（即被上訴人）、肆房謝石定應得財產，均列有相 同內容之「仝鎮彭福字彭厝壹七四番外貳筆……以上持分 四分之壹，右每年租谷歸於父母收去開費」等字（見原審 卷第80、81頁），堪認謝木井將其實質所有之舊編174等 地號3土地亦平均分配予二房、三房及四房，每人各享有4 分之1權利範圍。雖第壹條記載舊編174地號土地面積為2 分1厘6毛，舊編175地號土地面積為4分1厘3毛9系，舊編 179地號土地面積為7分5毛5系，予以合計應為「1甲3分3 厘5毛4系」，與第貳條、第叁條及第肆條均記載之「仝鎮 彭福字彭厝壹七四番外貳筆，一田，壹甲參分五厘七毛四 系」有異，然對照舊土地登記謄本上有關舊編174等地號3
土地之面積記載（見原審卷第8至10頁），可知在第壹條 內記載之各筆面積均無訛，惟加總後之數值與其後第貳條 至第肆條所載該3筆土地總和面積不一，參以此3筆土地為 謝木井擁有所有權全部，數十年來無其他人主張所有權， 則應係代筆之公親於計算此3筆土地面積時有所錯誤，因 而在第貳條至第肆條均書寫相同之錯誤總和面積，惟當時 既已有該3筆土地之面積登記資料，故上開面積總和之記 載錯誤尚無礙謝木井確將其所有舊編174等地號3土地平均 分配予四名兒子、每人各有4分之1權利之意思。至於第壹 條至第肆條均載有「每年租谷歸於父母收去開費」，應係 謝木井將其所有土地分配四名兒子所附「父母去世前，每 年租谷由父母收取」之負擔而已，仍不影響上開事實之認 定。
㈣由上可知，系爭鬮書合約字所分析財產之土地部分，又將 舊編174等地號3土地列入，顯見謝木井仍認為自己為該3 筆土地之所有權人，始會將之列入分配四名兒子之財產範 圍，倘謝木井於40年12月12日有將該3筆土地所有權有贈 與被上訴人之真意者，殊無可能再於43年4月18日將該3筆 土地作為家產分析之標的，而應係與系爭鬮書合約字關於 「預留與四房謝石定日後結婚時所需費用及床舖」之財產 為同一處理方是，衡之謝木井既未將該3筆土地除外，反 而將之列為分配四名兒子財產之範圍，且被上訴人於64年 間謝木井去世前，對系爭鬮書合約字之分配方式未曾提出 任何異議，甚至被上訴人於76年6月14日所簽署之系爭土 地讓渡契約書（見原審卷第91至93頁），其上亦載明：「 茲關坐落樹林鎮彭福段彭厝小段174、179、175-3、175-5 地號等土地之讓渡事宜……。甲方（即謝石定）將所有前 開以謝耀昆（即被上訴人）名義登記之土地（甲方擁有四 分之壹之權利）面積計伍佰伍拾坪，以每坪壹萬肆仟伍佰 元正之貸款讓渡於乙方（即謝春蘭等5人）……」、「甲 方負責向登記名義人謝耀昆承諾本約甲方對乙方之土地讓 渡事宜」等字，足徵被上訴人承認（四房）謝石定擁有系 爭土地4分之1之權利，此適與系爭合約字所載之家產分析 比例相符，然因系爭土地仍登記在被上訴人名下，於謝石 定將其實際擁有之土地權利出售予第三人時，尚須被上訴 人簽名承諾於後，以杜爭議。再參以被上訴人承認為真正 之系爭土地歷年結算帳目明細（見原審卷第84至90頁，本 院重上卷第42至62頁），其中原審卷第85頁（手寫日期88 年7月17日）以下帳目結算資料，均係被上訴人指示其子 媳簡瑞玲所為，並經被上訴人簽名確認等情，亦為被上訴
人所是認（見本院重上字卷第128頁反面，更字卷第54頁 ），益徵被上訴人將系爭土地歷年來之買賣、徵收價款、 租金收益、稅賦等項均按四兄弟每房4分之1之比例予以平 均分配、分擔，達數十年之久。應認謝木井於40年12月12 日將舊編174等地號3土地所有權移轉登記予被上訴人，尚 無贈與被上訴人之真意，被上訴人亦未實質取得該3筆土 地所有權，謝木井仍實際保有該3筆土地所有權，謝木井 迨於43年4月18日再將該3筆土地作為家產分析予包含兩造 在內之四名兒子，每人權利範圍各4分之1，並為被上訴人 所明知且同意，是謝木井於40年12月12日將該3筆土地贈 與登記予被上訴人，顯係出於其間通謀虛偽之意思表示， 依前揭民法第87條第1項本文規定，該項贈與自屬無效。 ㈤按稱借名登記者，乃當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，在其內部間仍應承認借名人 為真正所有權人，出名者非該借名登記財產之真正所有權 人（最高法院99年度台上字第2448號判決要旨參照）。承 前所述，登記在被上訴人名下之舊編174等地號3土地，係 由兩造之父謝木井所購得，並於40年12月12日以贈與為原 因移轉登記予被上訴人，惟實際上仍由謝木井保有管理、 使用、處分之權能，此觀謝木井於43年4月18日以系爭鬮 書合約字再將該3筆土地列入家產標的而為分析，且被上 訴人未予異議，甚至自認上訴人與其他兄弟就該3筆土地 有4分之1之權利範圍等語即明（見本院更字卷第74頁反面 、75頁正面）。又證人李謝瑞於101年9月3日在本院結稱 ：我爸爸謝石頭（大房）有拿系爭合約字給我看過，內容 記載我爺爺（謝木井）留下來的土地每個兒子都分4分之1 ，每個兒子都有這份合約字，我爺爺死亡後，十幾年前我 聽我爸爸說過有人想要買系爭土地，但是我三叔即被上訴 人不願意賣，加上有三七五減租的問題，所以就沒有賣， 系爭土地有蓋三間鐵房子出租，租金有按比例分給大家， 後來因為鐵皮房子有壞掉，我三叔邀我爸爸是否要整修鐵 皮房子，但我爸爸考慮成本能否回收，所以才沒有整理， 有聽說台電有徵收一部分土地，均有按比例分配予我爸爸 他們四兄弟，因系爭土地是大家共有的，是我爺爺名下的 土地，所以每個兄弟都會按比例分配，我有聽我爸爸說三 間鐵皮房屋的建造費用是四兄弟共同負擔，簽了系爭合約 字之後，都是由三叔去收系爭土地的租金、管理土地上面 的事情，再按比例分利益給大家，我爸爸的部分是經由我
二叔拿給我爸爸，我姑姑的部分是請謝春蘭幫忙給的，這 是在76年以後謝春蘭他們買四房的權利坪數之後的事等語 （見本院更字卷第46頁反面、47頁），並為兩造所不爭執 （見本院更字卷第47、52、53頁），堪予採信。依上說明 ，應認謝木井借用被上訴人名義登記為舊編174等地號3土 地之所有人，其間就該3筆土地存有借名登記之法律關係 ，謝木井仍為該3筆土地為真正所有權人，否則謝木井無 從就形式上已辦理贈與登記予被上訴人之該3筆土地於43 年4月18日再為處分，被上訴人亦不會就該3筆土地（嗣變 更為系爭土地）之管理、使用、收益及負擔為結算後，按 4分之1比例分配予包含上訴人在內之每位兄弟（在系爭土 地讓渡契約書成立後，則改分配予謝春蘭等5人）。 ㈥綜上所述，謝木井於40年12月12日將舊編174等地號3土地 以贈與為原因，移轉登記在被上訴人名下，係出於其間通 謀虛偽之意思表示而為，依前揭民法第87條第1項本文規 定，其間因此成立之贈與債權契約及其所有權移轉登記之 物權行為自應認為無效，縱使虛偽意思表示之被上訴人已 因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成該3 筆土地所有權移轉登記，尚不能取得所有權（最高法院94 年度台上字第1640號判決要旨參照）。至於土地法第43條 所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利 之第三人而設，故登記原因無效時，在第三人未取得土地 權利前，真正權利人謝木井仍得對登記名義人即被上訴人 主張其權利（同院33年上字第4983號、5909號、39年台上 字第1109號判例參照），徵之謝木井於43年4月18日以系 爭鬮書合約字再將該3筆土地作為家產平均分析四名兒子 即明。惟前開通謀虛偽之贈與意思表示，實係隱藏借名登 記之法律行為等情，已如上述，則依前揭民法第87條第2 項規定，仍適用關於借名登記法律行為之規定定其間之法 律關係。是上訴人同此之主張，為可採信，被上訴人所辯 其因前開贈與而取得該3筆土地所有權，其與謝木井就該3 筆土地並未存有借名登記之法律關係云云，不足以採。六、上訴人主張其及其他兄弟各自與被上訴人就系爭土地權利範 圍各4分之1成立信託之法律關係等語，為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠謝木井雖於40年12月12日將舊編174等地號3土地以贈與為 原因登記在被上訴人名下，惟其間之贈與係出於通謀虛偽 意思表示而為，實係隱藏借名登記之法律關係，謝木井仍 為該3筆土地之真正權利人，仍得對登記名義人即被上訴 人主張其權利，並處分該3筆土地，是謝木井以43年4月18
日系爭鬮書合約字，明示將該3筆土地贈與分配四名兒子 、每人各取得4分之1所有權，而系爭鬮書合約字之末頁又 記載兩造及謝石定、謝石頭各執系爭合約字乙份，並協同 謝木井夫妻簽章其上（見原審卷第83頁），依民法第263 條準用258條第1項規定，應認謝木井已向被上訴人為終止 其間借名登記關係之意思表示，是謝木井與被上訴人間就 舊編174等地號3土地之借名登記關係於43年4月18日即告 終止。
㈡上訴人所稱其與謝石定、謝石頭（下稱上訴人等三房）因 同意父親謝木井之意思，仍將其等各自取得該3筆土地所 有權4分之1延續登記在被上訴人名下等語（見本院重上字 卷第128頁正面），並無悖於五○年代父親享有相當威權 及地位之社會傳統觀念，核與謝石定日後出售其土地權利 予謝春蘭等5人而簽署之系爭土地讓渡契約書所載「茲關 坐落樹林鎮彭福段彭厝小段174、179、175-3、175-5地號 等土地之讓渡事宜……。甲方（即謝石定）將所有前開以 謝耀昆（即被上訴人）名義登記之土地（甲方擁有四分之 壹之權利）面積計伍佰伍拾坪，以每坪壹萬肆仟伍佰元正 之貸款讓渡於乙方（即謝春蘭等5人）」等情相符（見原 審卷第91頁），並經被上訴人於76年6月14日在系爭土地 讓渡契約書末頁簽章承諾，復於89年1月23日重議日期再 為簽章確認無誤（見原審卷第92、94頁，本院重上字卷第 129頁正反面），復據證人劉謝碧春（乃兩造之妹，亦為 買方之一劉明于之母）於99年11月8日在更審前本院證稱 ：「我弟弟謝石定約於民國七十幾年間向我兒子借錢，… …後來謝石定自己說他也沒有錢付利息，但是他有土地應 有部分有四分之一，他說他土地應有的部分看我們要買幾 坪，借款就跟買賣土地價金相抵銷，後來我們借款的部分 就買了100坪。……因為土地所有權狀的名義人是謝耀昆 ，所以我弟弟謝石定也找三哥謝耀昆出來簽字，表示謝耀 昆同意謝石定有四分之一的土地。謝耀昆在讓渡契約書上 簽字表示「承諾」謝石定有四分之一的土地，我兒子劉明 于買了土地100坪，以後謝耀昆如果賣了土地，就我兒子 100坪部分的價款會給我們。（問：此份契約讓渡書是76. 6.14日簽訂，以後土地是否有任何被徵收或者出租、處分 ，而有按照劉明于的坪數分配款項給劉明于的情事嗎？） 有，我記得土地有被電力公司徵收，有按照我們的坪數下 去分配土地價款，有收租時也有分配租金收入給我們，時 間我忘記了，但這兩年就沒有分配租金收入給我們。（問 ：租金分配是何人分配的？）有分配時，我們都是向謝耀
昆的女兒謝春蘭電話通知我們，我們去向謝春蘭領取的。 ……謝石定說土地是爸爸給他們兄弟的。……謝耀昆說土 地上搭蓋的鐵皮屋沒有出租，沒有收入，所以沒有分配（ 這兩年租金）。……（在簽訂土地讓渡契約書當時），謝 耀昆有在場，否則他怎麼簽名。（問：提示原審卷第94頁 ，為什麼又於89.1.23日又請謝耀昆再次簽名一次？）大 家都說期限到了，所以又請謝耀昆再簽一次……。（問： 89.1.23日再次簽名時，證人是否有在場？）有。」等語 （見本院重上字卷第121頁反面至123頁正面），另證人江 娟華（即買方之一）於同日結稱：「（系爭土地讓渡契約 書上江娟華之簽名）是我的簽名。……我和謝石定之間有 金錢往來（他向我借錢），謝石定告訴我他擁有謝耀昆名 義的土地四分之一權利，總共是550坪。我後來跟謝石定 買了土地80坪，後來我又補了一些現金，然後以此現金與 之前的借款作為向謝石定買80坪土地的價款。（問：為什 麼在此份土地讓渡契約書上還找了謝耀昆作承諾人簽名？ ）因為謝耀昆土地的四分之一是謝石定的。（問：土地讓 渡契約書是在何地簽立的？）應該是在謝耀昆樹林住處。 ……（問：提示原審卷第94頁，證人是否看過？）有，我 的契約書後面有附89.1.23日這一張。……89.1.23日我有 去，是去謝耀昆女兒謝春蘭的家裡，謝耀昆與謝春蘭的住 家是在附近。我記得是因為土地讓渡契約書有一個期限， 期限快要屆至，所以才又於89.1.23日請謝耀昆再簽，… …土地讓渡契約書上有簽名的人買方都在，謝春蘭、王智 明、劉明于的爸媽、我和我先生及我母親……。（問：謝 耀昆在76.6.14日當時，他有沒有說他不想簽這份契約書 ？）應該沒有。（問：76.6.14日土地讓渡契約書是否由 賣方、買方都簽完名之後，最後才由謝耀昆簽名？）是。 （問：76.6.14日土地讓渡契約書上所記載分取的坪數是 否證人先前就已和謝石定講好？）是。（問：證人於76.6 .14日簽完土地讓渡契約書後，是否有因為分取得80坪土 地而分得款項？）有，次數應該是五次以上，我母親江秀 會比較清楚，但我記得是因為土地有出租、土地有賣，所 以有分到款項，還是要問我母親比較清楚。（問：分得款 項是何人通知？至何處領取？）是謝耀昆的女兒謝春蘭通 知我們，我們去向謝春蘭領取的。謝石定簽立76.6.14日 土地讓渡契約書，有講將來可以向謝耀昆請求辦理移轉登 記，沒有講等到土地賣了之後，可以按照比例分得80坪之 價款，……沒有提到需等土地處分時，才可以請求謝耀昆 辦理登記，我們就是要辦理登記。（問：提示鈞院卷第63
、64頁，其上均有標示『阿秀』，是否即為證人上開所述 在立契約書後有分得款項的情形？）對，『阿秀』指的是 我母親。」等語（見本院重上字卷第123頁正面至125頁正 面），又證人王謝碧蓮（即兩造已出養之姊妹，乃買方之 一王智明之母）於同日證稱：「我最小的弟弟謝石定缺錢 向我借錢，後來他說沒有錢可以還，所以就要把土地賣給 我們，因為我們也沒有那麼多錢，所以只買120坪土地。 謝石定所借的款項是王智明的錢，所以就由王智明在這份 土地讓渡契約書上簽名。（問：謝石定有沒有跟證人說為 什麼會有土地可以賣？）謝石定說那是父親留下來給四兄 弟的，謝石定有其中一份權利。……（簽立土地讓渡契約 書時）謝耀昆也有在場，謝家兄弟都在場。……我有聽到 其他人有講謝耀昆有簽名，而且我兒子王智明後來也有告 訴我謝耀昆有簽名。（問：謝耀昆在土地讓渡書上簽名是 何意？）土地的名字是謝耀昆，土地是父親所買，登記謝 耀昆名義，但土地是四兄弟共有，而謝石定賣土地給我們 ，所以謝耀昆要同意。……聽我兒子說他舅舅謝耀昆又簽 第二次（89.1.23日）」等語（見本院重上字卷第125頁反 面、126頁），證人王智明亦於同日證稱：「（系爭土地 讓渡契約書）是我親自簽名蓋章的。因為我小舅舅謝石定 為了做生意，經濟上有困難，直接把祖父留給謝家兄弟而 謝石定可分得的部分土地予以出售，以取得資金，我印象 中買了120坪。此份讓渡契約書在何處所簽的，我忘記了 ，……應該在這份契約書上有簽名的人都在場。……就我 所知土地是登記謝耀昆名義，契約書內容應該是謝石定或 者謝耀昆所擬。……因為土地是登記在謝耀昆名下，所以 要謝耀昆承諾，要讓謝耀昆知道這件事情。……謝耀昆承 諾我們在土地讓渡契約書內所載的條款內容。（問：讓渡 契約書是否在買方、賣方簽完名之後，才由承諾人謝耀昆 簽名？）是，謝耀昆當時也在場，而且他做事很仔細的人 ，一定是看完整份文件之後才簽名的。（問：89.1.23日 又找了謝耀昆簽名，證人是否知悉？提示原審卷第94頁） ……我知道這件事情，是因為土地讓渡契約書有法律效力 的期限，期限快屆至，所以請謝耀昆又再簽一次，……。 （問：在簽立76.6.14日土地讓渡契約書後，證人有無因 為買受土地120坪而分得款項？）土地有出租事宜，有收 到一點錢，但次數不記得，後來又不給了。是謝耀昆的女 兒謝春蘭及女婿通知我們去領取。（問：提示鈞院卷第63 、64頁，其上標示『天色』是否為證人所購買120坪所分 配的款項？）是，『天色』是我父親的名字，確實有收到
其上所記載的款項。（問：76.6.14日簽立土地讓渡契約 書當時，謝耀昆有沒有承諾土地將來處分的話，也可以分 配給證人應得的坪數或價款？）謝耀昆有沒有親口說我忘 了，但契約書第三條是謝耀昆所同意的。」等語（見本院 重上字卷第126頁反面、127頁）。再參以被上訴人自認在 系爭土地嗣有出租或出售時，亦按比例將租金或出售價款 分配予上開買方謝春蘭等5人等情（見本院重上字卷第128 頁反面、129頁正面），並有帳目結算資料可佐（見原審 卷第84至90頁，本院重上字卷第42至62頁），堪認上訴人 前揭主張，應非子虛。足證謝木井於系爭鬮書合約字簽訂 時，將舊編174等地號3土地所有權平均贈與四名兒子，上 訴人等三房均知悉該3筆土地所有權登記在被上訴人名下 ，亦同意仍將其等受分配之該3筆土地所有權4分之1延續 登記在被上訴人名下，否則被上訴人不會於謝石定出售該 4分之1所有權予謝春蘭等5人時，同意在系爭土地讓渡契 約書上二次簽章承諾謝石定擁有系爭土地之權利狀態，謝 石定始得以順利完成買賣交易。
㈢按信託法尚未公布施行前，參照最高法院66年台再字第42 號判例（本則判例於91年10月1日經最高法院91年度第12 次民事庭會議決議以85年1月26日信託法已公布施行而不 再援用），所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經 濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之 法律行為。其所稱之「權利」，自應包括「債權」或「物 權」或其他一切之財產權利在內，均得作為「授與」之標 的，且該「授與」，解釋上，亦不以委託人須「直接」移 轉權利與受託人或以書面契約予以公示者為限，苟因占有 改定、簡易交付、請求權讓與等等情形，而得「使受託人 成為權利人，以達一定目的」之信託本旨，應無予以排斥 之理（同院86年度台上字第796號判決要旨參照）。又其 受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產 為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者 有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院87 年度台上字第907號判決要旨參照）。經查： ⒈上訴人等三房及被上訴人均在謝木井作主下成立系爭鬮書 合約字，謝木井不但以系爭鬮書合約字終止其與被上訴人 間就舊編174等地號3土地之借名登記關係，亦將該3筆土 地所有權贈與上訴人等三房及被上訴人，每人分得該3筆 土地所有權各4分之1，惟當時該3筆土地仍登記在被上訴 人名下，原本謝木井於終止前開借名登記關係時，應先請 求被上訴人將該3筆土地所有權移轉登記返還之，上訴人
等三房始得依系爭鬮書合約字行使權利，倘謝木井先對被 上訴人行使物上返還請求權，再將該3筆土地所有權各4分 之1以贈與為原因移轉登記予上訴人等三房及被上訴人， 上訴人等三房又因同意謝木井維持登記現況之意思，再將 其等分得該3筆土地所有權各4分之1移轉登記在被上訴人 名下，顯然徒勞無益。應認謝木井藉由系爭鬮書合約字， 將其對被上訴人之所有物返還請求權讓與上訴人等三房（ 被上訴人就自己分得部分，已因債權債務之抵銷而無返還 之必要），上訴人等三房則仍將其等各自分得該3筆土地 所有權各4分之1延續登記在被上訴人名下，以省略該3筆 土地所有權往返登記之累，又能符合謝木井之意思。 ⒉承上所述，謝木井藉由系爭鬮書合約字，將其對被上訴人 之舊編174等地號3土地所有物返還請求權讓與上訴人等三 房，上訴人等三房本得據以請求被上訴人移轉登記該3筆 土地所有權各4分之1予其每人，但因其等均同意謝木井維 持登記現況之意思，且當時並無信託法，土地登記原因又 無「信託登記」乙項（內政部90年9月14日台內中地字 第0000000號令修正發布之土地登記規則第124條始有規定 ），其等為省略往返登記且名實不符之累，仍將各自分得 之該3筆土地所有權各4分之1延續登記在被上訴人名下，