臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第1610號
抗 告 人 江資航
代 理 人 方文獻律師
相 對 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
上列抗告人因與相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司間請求假
處分事件，對於中華民國101年10月26日臺灣士林地方法院101年
度裁全字第133號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回抗告人後開第2項之聲請部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
抗告人為相對人供擔保新臺幣貳佰捌拾伍萬元或等值之無記名可轉讓定期存單後，相對人就附表1所示編號A5、J10、J11不動產，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為予第三人之意思表示。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由聲請人負擔十分之七，餘由相對人負擔。 理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：訴外人築新建設有限公司（下稱 築新公司）、戴明煥依與相對人於民國（下同）96年2月5日 簽訂之築新建設新建工程案不動產信託契約書（下稱系爭信 託契約），得指示相對人將渠等信託之不動產辦理塗銷信託 登記及移轉予受益人或其本人，而抗告人依臺灣新竹地方院 100年6月28日99年度審重訴字第110號和解筆錄（下稱系爭 和解筆錄），對築新公司、戴明煥享有新臺幣（下同）1,10 0萬元之債權，且築新公司、戴明煥屢經抗告人催告均不履 行，抗告人自得代位築新公司、戴明煥依系爭信託契約指示 相對人將附表所示不動產移轉登記予抗告人；茲因築新公司 之財產僅限附表1所示建物部分之不動產，而戴明煥除附表1 所示土地部分之不動產外，尚有附表2所示之不動產，惟附 表2所示之不動產均已遭其他債權人聲請強制執行中，且據 聞渠等將指示相對人將附表1所示不動產移轉予後出價較高 之人，恐致其現狀變更於日後有不能強制執行，或甚難強制 行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請裁命相對人就 附表所示不動產除為移轉讓與抗告人之意思表示外，不得為 讓與、設定抵押及其他一切處分行為予第三人之意思表示， 並願供擔保以代釋明之不足等語。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242條前段所明定，並以保全債 權人債權之必要範圍為限度（最高法院79年度台上字第9號
判例要旨參照）。且此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保 存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押 、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等 ，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例 要旨參照）。又債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的 之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞， 欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532 條第1、2項所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處 分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為 假處分，同法第533條準用第526條第1、2項亦定有明文。可 知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明， 且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後 為假處分。所謂請求標的之現狀變更，不僅指為請求標的之 物，其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者 在內（最高法院43年台抗字第87號判例意旨參照）。而釋明 與證明，在分量上並不相同，凡當事人提出之證據，雖未能 使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信 其事實上之主張大概為如此者，應已盡釋明之責。且負釋明 責任之人，苟能就得推認要件事實之間接事實為釋明，亦無 不可，非以直接釋明要件事實為必要，故法院審酌是否已盡 釋明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之， 不得將各事實予以割裂觀察（最高法院100年度台抗字第65 號裁判意旨參照）。
三、經查，抗告人主張其依系爭和解筆錄對築新公司、戴明煥享 有1,100萬元債權，經伊催討遲未履行，茲因築新公司之財 產僅限附表1所示建物部分之不動產，而戴明煥除附表1所示 土地部分之不動產外，尚有附表2所示之不動產，惟附表2所 示之不動產均已遭其他債權人聲請強制執行中，伊為保全前 開債權，而有代位築新公司、戴明煥行使渠等依系爭信託契 約所得指示相對人將渠等信託之不動產辦理塗銷信託登記及 移轉予受益人或其本人之權利之必要，並據提出系爭和解筆 錄、信託契約及其簽訂證明書、律師函、附表1所示不動產 登記謄本為證（見原法院卷第7、42、43、44-49、59-87、9 4-100頁、本院卷第66-72頁），堪以釋明抗告人為保全其對 築新公司、戴明煥於1,100萬元債權範圍內所為本件假處分 之請求。又抗告人再主張附表1所示不動產業經築新公司、 戴明煥信託登記予相對人，築新公司、戴明煥陸續出售附表
1所示之不動產，並依信託契約指示相對人辦理移轉登記予 其指定之人等情，復提出兩造於臺灣新竹地方法院101年度 審訴字第242號民事事件言詞辯論筆錄為憑（見原法院卷第 50-51頁），堪使本院得薄弱之心證，信其日後有不能強制 執行，或甚難強制行之虞，故應認抗告人對本件假處分之原 因亦已有相當之釋明。
四、次按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人 之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務 人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如 須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有 代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由 債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自 己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明 被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領 為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院 64年台上字第2916號判例意旨參照）。又民事訴訟法第535 條第1項規定：「假處分所必要之方法，由法院酌量定之。 」，而法院酌定假處分之方法時，應斟酌保全強制執行或定 暫時狀態之實際需要，以能達假處分之目的為準則，倘逾越 或未達假處分之目的者，均為法所不許（最高法院90年度台 抗字第284號裁判意旨參照）。查抗告人為本件假處分之請 求係基於為保全其1,100萬元債權而代位築新公司、戴明煥 對相對人行使基於信託契約之權利，揆諸前開意旨，抗告人 除於保全其1,100萬元債權範圍內得代位築新公司、戴明煥 行使權利外，且抗告人代位行使權利之所得仍歸築新公司、 戴明煥所有，以供渠等全體債權人債權之清償，而非僅供抗 告人1人債權之清償，本院審酌抗告人於本件所保全之1,100 萬元債權，乃緣於築新公司、戴明煥未依系爭和解筆錄所約 定辦理如附表1編號A5、J10、J11之土地及建物所有權移轉 、抵押權塗銷等相關登記事宜而來，且抗告人提出該建案其 他成交客戶名單（見原法院卷第101頁）主張前開不動產每 戶市價約380萬元等語（見原法院卷第92頁反面、本院卷第1 2頁），核與系爭和解筆錄所載未移轉該3戶建物房地使抗告 人取得該1,100萬元之債權相當（即每戶約366萬6,666元〈 計算式：1,100萬元÷3≒366萬6,666元〉），認抗告人為本 件假處分之請求以相對人就附表1編號A5、J10、J11所示土 地、建物之不動產，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分 行為予第三人之意思表示之範圍內，為有理由，而應予准許 ，至逾此範圍部分，或已逾其行使代位所保全之債權範圍， 或非本件假處分之必要方法（即抗告人請求相對人除將本件
不動產移轉予抗告人外，不得移轉第三人部分），為無理由 ，自不應准許。
五、再按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條 準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處 分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因 供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高 法院63年臺抗字第142號判例參照）。本院審酌抗告人代位 築新公司、戴明煥請求相對人就附表1所示編號A5、J10、J1 1包括土地及建物之不動產，相對人不得為讓與、設定抵押 及其他一切處分行為予第三人之意思表示，則相對人所受之 損失相當於可能遭築新公司、戴明煥因暫時無法處分該不動 產以取得價金之利息損失的求償，故以附表1所示編號A5、J 10、J1 1不動產平均每戶市價380萬元計算，加計其本案訴 訟依司法院頒訂各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民 事通常訴訟程序第一審案件之辦案期限為1年4月、第二審辦 案期限為2年、第三審辦案期限為1年，共約4年4月，加上審 判案件前後所可能發生之文書送達、就審期間、卷證整理及 上訴期間等行政上可能耗費之時間，故從起訴至判決確定之 期間約為5年，再按法定利率週年5%計算，是相對人因本件 假處分可能受有之損害約為285萬（380萬元/戶×5%×5年× 3戶=285萬元），因此本院認為抗告人聲請本件假處分應予 准許部分，以285萬元或等值之無記名可轉讓定期存單之擔 保金額為適當。
六、從而，原裁定就如附表編號A5、J10、J11不動產應予准許部 分，為駁回抗告人假處分之聲請，尚有未洽，抗告意旨就此 部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2項所示，並諭知抗告人假處分之擔保金額准為假處分 。至原裁定駁回抗告人其餘假處分聲請部分，理由雖有不同 ，但結論並無不合；抗告意旨就此部分仍執詞求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為有一部有理由，一部無理由，爰裁定 如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再
抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 李佳樺
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