臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第692號
上 訴 人 柯秉松
訴訟代理人 謝易達律師
複 代理人 莊士郎律師
被 上訴人 魏朝財
戴朝福
共 同
訴訟代理人 戴 睦
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
1年5月31日臺灣士林地方法院100年度訴字第432號第一審判決提
起上訴，並為部分訴之變更，本院於101年11月28 日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾壹萬貳仟肆佰陸拾貳元，及自民國一０一年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾捌萬柒仟伍佰叁拾捌元，及自民國一０一年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4 款定有明文 。本件上訴人於原審依買賣契約之法律關係，於聲明第一項 請求被上訴人應將坐落台北市○○區○○段0○段000地號土 地（下稱為系爭162地號土地）應有部分1/10移轉登記予上 訴人。嗣主張因系爭162地號土地經共有人持共有物變價分 割之確定判決執行查封，致給付不能，乃變更依民法第266 條及第179之規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣 （下同）48萬7538元（見本院卷第89頁）；核係因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明。依前揭規定，自應予准許。二、本件上訴人主張：兩造於民國98年12月9日簽訂不動產買賣 契約書（下稱為系爭買賣契約），由伊以420萬元向被上訴 人買受渠等因繼承取得系爭162地號土地應有部分1/10，以 及坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱為系 爭163地號土地）應有部分1/10，伊並於簽約時給付被上訴
人簽約款80萬元。惟系爭163地號及162地號土地於本件審理 中經共有人取得共有物變價分割之確定判決，已先後強制執 行查封在案，致無法辦理土地移轉登記，自屬給付不能；爰 依民法第266條及民法第179條之規定，請求被上訴人按系爭 162地號、163地號土地面積比例將所受領簽約款48萬7538元 、31萬2462元返還等語。【上訴人於原審聲明：㈠被上訴人 應將系爭162地號土地應有部分1/10移轉登記予上訴人。㈡ 被上訴人應給付上訴人31萬2462元及自98年12月9日起至清 償日止按週年利率5％計算之利息。原審判決上訴人全部敗 訴。上訴人全部不服上訴；並就其在原審訴請被上訴人辦理 系爭162地號土地應有部分1/10移轉登記即原審聲明㈠部分 為訴之變更；另就原審聲明㈡之利息請求部分減縮自上訴狀 繕本送達翌日即101年6月30日起算（見本院卷第68頁）。上 開變更前之原訴已視同撤回，利息減縮部分亦已確定，均不 在本院審判範圍。】上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人31萬2462元，及自101年6月30日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息。另為變更之訴聲明：被上訴人應給付 上訴人48萬7538元，及自101年6月30日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭買賣契約「買賣價格及付款條件」欄第 2項約明上訴人應於伊等辦理「繼承登記完竣後7日內」給付 備證款；伊等並於辦妥系爭土地繼承登記後，以99年2月3日 存證信函通知上訴人應於99年2月12日前給付備證款120萬元 ，如不付款逕行解除契約。因上訴人未於期限內給付，系爭 買賣契約業於99年2月12日生解除效力，伊等並依系爭買賣 契約第10條第2項約定將上訴人已付簽約金80萬元沒收，並 無不當得利，上訴人自不得請求返還。又如認伊等解除契約 未生效力，然因上訴人亦另以伊未於限期內拆除占用系爭土 地之建物為由通知解除契約，顯然兩造均無續行系爭買賣契 約之意，應視為已合意解除契約。是系爭土地雖經另案強制 執行查封在案，上訴人自不得以給付不能為由訴請返還已付 價金；縱有返還義務，亦應按伊等就系爭土地應繼分比例分 擔等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及變更之訴駁回。四、本件上訴人主張：兩造係於98年12月9日簽訂系爭買賣契約 ，由被上訴人將渠等因繼承所共有系爭162地號土地應有部 分1/10及系爭163地號土地應有部分1/10，以價金420萬元出 售予伊，伊並給付被上訴人簽約款80萬元；嗣上開土地因共 有物變價分割判決確定，並經原法院101年度司執字第3552 號、101年司執字第23949號強制執行事件先後於101年1月19
日及101年5月3日分別辦理查封在案等情，業據提出系爭買 賣契約書、系爭土地登記謄本為證（見原審卷第10頁至第12 頁、第57頁、第58頁、第111頁、第112頁，本院卷第18頁、 第19頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第68頁背面、 第69頁），應與事實相符。
五、又上訴人主張：被上訴人依系爭買賣契約負有將系爭162、1 63地號土地應有部分各1/10移轉登記予伊之義務，惟上開土 地既經查封，已無法辦理移轉登記，上訴人應依民法第266 條及不當得利之規定，將所受領價金80萬元如數返還等語； 雖經被上訴人否認，並抗辯：因上訴人未依約於系爭土地辦 妥繼承登記7日內給付備證款120萬元，系爭買賣契約業經伊 催告期限屆至即99年2月12日逕行解除，上訴人已付價金80 萬元亦經伊依約沒收云云，並提出99年2月3日存證信函影本 為證（見原審卷第20頁）。然查：
㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2項前段定有明文；且債權人非因債務人遲延給付當然 取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不 履行時，始得解除契約，此觀民法第254條規定自明。又所 謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不 確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債 務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。 ㈡經查系爭買賣契約「買賣價格及付款條件」欄第2項約明「 備證款：120萬元正（繼承登記完竣7日內）」等語，有系爭 買賣契約影本可稽（見原審卷第10頁背面）；並參以證人即 系爭買賣契約承辦代書黃東興亦證稱：備證款應該要在繼承 登記完竣後7日內給付等語（見本院卷第48頁）；堪認被上 訴人主張：上訴人依約有於伊等辦理系爭土地繼承登記完竣 後7日內給付備證款之義務等語，並非虛言。然所謂「繼承 登記完竣後7日內」之給付期限，因被上訴人之繼承登記於 何時完竣，並非確定，亦非上訴人當然知悉，核應屬上述雖 定有期限而其屆至之時期不確定之「不確定期限之債務」無 疑。是以系爭買賣契約第10條第1項約定「甲乙雙方其中之 一方如未按本契約條款規定履行，經他方定期限催告通知後 仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因對解除契 約所發生之損害賠償」等語（見原審卷第11頁背面）；於解 釋上仍應於被上訴人辦理繼承登記完竣後，由被上訴人限期 催告上訴人給付備證款而未給付時，始得謂上訴人有未按契 約條款規定履行之情形，並應負擔遲延之責任；被上訴人並 需再定相當期限催告上訴人履行而不履行時，始得通知解除
契約。
㈢又查被上訴人係於99年2月3日存證信函陳述「我們已辦畢.. .土地之繼承登記，請您依契約在99.2.12前依契約給付備證 款新台幣120萬匯款給付至...，否則屆期將逕行依雙方所簽 之土地買賣契約第10條解除契約，不出售該二筆土地持分」 等語，有該存證信函影本為證（見原審卷第20頁）；堪認已 就上訴人應付備證款之不確定期限債務為限期催告給付。上 訴人受催告後未依限給付，固有未按契約條款規定履行之情 形，並應負遲延責任。然被上訴人於上開催告付款期限屆至 後，僅於100年1月27再以存證信函主張「貴我間之土地買賣 契約業經我們二人於民國99年2月3日、4日發函催告你付款 ，你未於期限內付款而解除」云云，並未再定期催告上訴人 給付備證款，且未另為解除契約之意思表示，有該存證信函 影本可稽（見原審卷第15頁、第16頁），與前揭系爭買賣契 約第10條及民法229條、第254條之規定皆有未合，其解除契 約自不能發生效力。則其主張依系爭買賣契約第10條第2項 約定於解除契約後沒收上訴人已給付之簽約金80萬元云云（ 條款見原審卷第11頁背面），顯乏所據。
㈣至於被上訴人抗辯：上訴人亦曾以伊等未依限於99年2月20 日前拆除地上建物為由，以存證信函向伊等主張解除契約， 可證兩造均無履約之意，系爭買賣契約已合意解除，自無給 付不能可言云云，並提出上訴人99年2月10日存證信函影本 足據（見原審卷第33頁）。然審酌兩造既相互否認對方解除 契約之效力；上訴人以被上訴人給付遲延為由主張解除契約 並訴請返還買賣價金之另案即原法院99年度訴字第1120號事 件，復經認定解除契約不合法並判決敗訴確定，有判決書及 確定證明書影本可稽（見原審卷第22頁至第24頁、第107頁 背面）。兩造通知解約既未合法生效，且未另為解除契約之 意思表示合致；則被上訴人主張：系爭買賣契約業經兩造合 意解除云云，顯屬無稽，亦不足採取。
六、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能 者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比 例減少對待給付。前開情形，已為全部或一部之對待給付者 ，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法第266 條定有 明文。又按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之 權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查 封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止 與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2 款 定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分 登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有
關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給 付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法 院100年度台上字第367號民事判決意旨參照）。經查兩造間 系爭買賣契約既未經合法解除；系爭163、162地號土地復先 後因共有人持共有物變價分割之確定判決聲請強制執行並經 查封在案，均經認定於前；顯然被上訴人對系爭土地已喪失 處分之權能，應屬給付不能；且此顯係因不可歸責於兩造之 事由所致。依前揭規定，上訴人自得免為對待給付即給付價 金之義務，就其已給付之價金，並得依不當得利之規定請求 返還之。又系爭買賣契約標的雖包括系爭162地號土地面積 236.73平方公尺及系爭163地號土地面積151.72平方公尺之 應有部分各1/10；惟於契約內僅約定買賣總價為420萬元， 並未就二筆土地各自買賣價金分別約定乙節，有系爭買賣契 約影本足據（見原審卷第10頁至第12頁）。則上訴人主張： 應依系爭162、163地號土地上述面積之比例，計算上開二筆 土地之簽約金分別為48萬7538元、31萬2462元【即80萬元× 236.73/（236.73＋151.72）＝48萬7538元；80萬元×151.7 2（236.73＋151.72）＝31萬2462元；元以下四捨五入】； 並均得依民法第266條及不當得利之規定訴請返還等語，於 法洵無不合，應予准許。
七、被上訴人另抗辯：伊等就系爭土地之應繼分比例不同，魏朝 福應繼分為1/20、魏朝財為3/20，則對上訴人所負移轉土地 或返還價金之義務，亦應按該應繼分比例定之云云；亦經上 訴人否認。且按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可 分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或 分受之； 其給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第271 條定有明文。觀諸系爭買賣契約並未約定被上訴人各自負擔 移轉土地之比例（見原審卷第10頁至第12頁）；且兩造於系 爭買賣契約特別事項載明「本案係未辦竣繼承登記，乙方（ 即被上訴人）為合法繼承人之一，其繼承登記型態應以分別 共有登記為之」；復約定上訴人之備證款應於「繼承登記完 竣7 日內」給付等語（見原審卷第10頁）；顯然被上訴人依 約所負移轉系爭162、163地號土地應有部分之義務，於渠等 就土地辦妥繼承登記為分別共有後，其給付應屬可分；依前 揭規定，自應由被上訴人平均分擔之；渠等依民法第266條 及不當得利之規定所負返還價金之義務亦同。至於被上訴人 應繼分比例及實際繼承應有部分若干、渠等相互間就各自應 負擔移轉土地應有部分比例是否另有約定，均不影響上訴人 請求被上訴人共同給付之權利。被上訴人抗辯：應依渠等應 繼分比例分擔義務云云，洵屬無據，不足採取。
八、綜上所述，上訴人依民法第266條及不當得利之規定，就系 爭163地號土地給付不能部分，請求被上訴人返還31萬2462 元，及自上訴狀繕本送達翌日即101年6月30日起至清償日止 按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判 決駁回上訴人上開請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第 二項所示。上訴人變更之訴依民法第266條及不當得利之規 定，就系爭162地號土地給付不能部分，請求被上訴人返還 48萬7538元，及自101年6月30日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，核 與判決之結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及變更之訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 賴劍毅
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 黃瑞芬