臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第285號
上 訴 人 陳智詳
訴訟代理人 郭睦萱律師
複代理人 鄭諭麗律師
上 訴 人 胡秀芝
訴訟代理人 許獻進律師
複代理人 王福民律師
被上訴人 郭廷銘
訴訟代理人 林東乾律師
複代理人 邵華律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對中華民國
100年12月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第1250號第一審判
決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項確認物權行為無效部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人陳智詳負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下 稱系爭土地）為被上訴人、上訴人胡秀芝與訴外人黃靜子、 黃榮堃、林榮豐、黃隆富、黃玉華、黃玉鈴、黃玉芬、黃玉 芳、黃玉萍、林麗卿、林信雄、蕭智鴻共有，被上訴人與胡 秀芝之應有部分各為1/6、839/1248。胡秀芝曾於97年3月間 ，與訴外人蕭智鴻以存證信函通知系爭土地之全體共有人， 表示擬依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部出售 予胡秀芝。嗣經被上訴人行使優先承買權後，胡秀芝即以其 他共有人主張優先承買權，致其收購系爭土地全部之本旨全 失為由，解除買賣契約。而胡秀芝復於民國99年6月4日以存 證信函通知系爭土地之全體共有人，表示擬依土地法第34條 之1第1項至第3項規定，以立約日當期申報地價3%為年租金 ，將系爭土地全部設定期限長達90年之地上權予第三人，俾 利起造房屋。被上訴人雖於99年6月10日以存證信函回覆胡 秀芝，表明願以同一條件優先設定為地上權人，惟胡秀芝仍 以系爭土地共有人全體為設定義務人，將公告現值逾新臺幣 （下同）1,000萬元之系爭土地，以年租金9萬3,696元之低 價，設定權利存續期間自99年6月4日起至189年6月3日之地 上權（下稱系爭地上權）予上訴人陳智詳，並經臺北市中山 地政事務所於民國99年6月18日收件、收件字號99年北投字
第124530號、於99年6月25日辦理登記。則胡秀芝如欲發揮 系爭土地整體之效益，本可與被上訴人協商，以同一條件將 系爭土地出賣或設定地上權予被上訴人，卻捨此不為，反將 系爭土地設定地上權予以仲介土地買賣為業，實無起造房屋 需求之陳智詳，顯見胡秀芝係為迫使被上訴人屈從收購條件 ，以遂其於系爭土地興建房屋獲取鉅額利益之目的，而與陳 智詳通謀虛偽設定地上權，應屬無效。爰依民法第767條之 規定，求為判決確認上訴人間就系爭地上權登記之物權行為 無效，並命陳智詳應塗銷系爭地上權登記等語（原審為被上 訴人勝訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則辯稱：
㈠上訴人胡秀芝部分：因被上訴人於97年12月23日將其應有部 分（換算面積相當於3坪）虛偽設定抵押權予訴外人王碧霞 以擔保債權額2,000餘萬元，致胡秀芝無法覓得有意願之買 主，只得設定系爭地上權以取得租金收入，亦可使建商加速 開發系爭土地，待房屋興建完成後，建商為免僅有系爭土地 地上權之房屋滯銷，必會要求購買系爭土地，此時系爭土地 共有人全體即可合意作價出售系爭土地，故上訴人間確有設 定系爭地上權之真正意思。至於上訴人間就系爭地上權存續 期間之設定及租金之約定，並未違反強行規定或公序良俗， 則基於契約自由原則，自屬有效等語，資為抗辯。惟原審為 上訴人敗訴之判決，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡上訴人陳智詳部分：陳智詳為鄰地即臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地所有權人，上訴人間設定系爭地上權之目 的，係為促成上開二筆土地與同地段200、202地號等鄰地整 合開發案，以利與建商簽訂合建契約興建大樓，並約定俟整 合完畢後，再協商是否購買胡秀芝就系爭土地應有部分或合 建，並非為阻止被上訴人行使優先承買權而為之。且地上權 租金之約定，核屬當事人自由約定範圍，益徵上訴人間所設 立之地上權並無任何不法之處等語，資為抗辯。惟原審為上 訴人敗訴之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人與上訴人胡秀芝及訴外人黃靜子、黃榮堃、林榮豐 、黃隆富、黃玉華、黃玉鈴、黃玉芬、黃玉芳、黃玉萍、林 麗卿、林信雄、蕭智鴻等14人共有臺北市○○區○○段○○ 段○000地號」土地，被上訴人之應有部分為1/6，胡秀芝之 應有部分為839/1248。
㈡胡秀芝於99年6月4日依土地法第34條之1規定，將系爭土地 全部設定地上權予上訴人陳智詳，以當日之申報地價之3%為 年租金即9萬3,696元，權利期間為99年6月4日起至189年6月 3日止，登記日期為99年6月25日。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人間就系爭土地設定地上權是否為 通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人得否提起確認物權行為 無效之訴？㈡被上訴人請求上訴人陳智詳塗銷系爭地上權設 定登記有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下 ：
㈠上訴人間就系爭土地設定地上權是否為通謀虛偽意思表示而 無效？被上訴人得否提起確認物權行為無效之訴？ ⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明 文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意 思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。又所謂通 謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真 意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例意旨參 照）。
⒉經查系爭土地面積為61平方公尺，而上訴人胡秀芝就系爭 土地所有權之應有部分為839/1248，換算面積相當於41平 方公尺，復於99年6月25日將系爭土地全部設定地上權登 記予上訴人陳智詳，有土地登記謄本影本可證（見原審卷 第9、12頁）。惟地上權既係以使用土地為目的，而胡秀 芝僅為系爭土地共有人之一，則衡情胡秀芝即應與全體共 有人就系爭土地訂立分管協議，以取得系爭土地相當於41 平方公尺面積之特定部分使用收益權，並交付陳智詳占有 管理，始足以發揮系爭地上權之功能。然上訴人並未舉反 證證明胡秀芝已與系爭土地共有人達成分管協議、或預定 將來協議分管系爭土地，亦未反證陳智詳有何利用系爭土 地之計畫，則據此足證上訴人間並無真正設定系爭地上權 之合意。
⒊又上訴人胡秀芝於原審審理時陳稱：99年5、6月時陳智詳 來找伊，講土地的問題依伊對這方面不了解，後來請教朋 友，因為土地上面有高額抵押權，怕沒有人要買，因為不 知道如何開發或整合，所以才同意設定地上權給陳智詳； 土地放在那裡好幾年了，希望以後有收入，所以希望陳智 詳去做整合等語。而上訴人陳智詳亦於原審陳稱：伊就跟 胡秀芝說由伊來整合土地，但胡秀芝要設定地上權給伊保 障等語，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第157頁反 面、159頁）。且依陳智詳與鄰地200、202、196地號土地
所有人即訴外人蕭智鴻、林玉惠所訂立之「合作備忘錄」 所示，其前言即載明：「……為促進土地有效利用，乙方 （即蕭智鴻、林玉惠）同意委託甲方（即陳智詳）就下列 標的代為整合，俾利興建大樓開發建築。」第3條「委任 事項」第1項約定：「甲方代為整合前述基地範圍內之土 地，並仲介與建商訂立合建契約。」有該備忘錄影本可證 （見原審卷第88、89頁）。則據此益證上訴人間設定地上 權之目的，係由胡秀芝委任陳智詳處理系爭土地問題，而 不在於使陳智詳在系爭土地上有建築物或其他工作物為目 的而使用其土地之權。從而被上訴人主張胡秀芝與陳智詳 互相故意為非真意之表示，其意思表示無效等語，應屬可 採。
⒋惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事 實存否之訴，亦同；依前項確認法律關係基礎事實存否之 訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條 第1項、第2項分別定有明文。經查上訴人胡秀芝與陳智詳 既屬通謀虛偽合意為系爭地上權之設定，有如前述，則依 民法第87條第1項本文規定，其意思表示無庸經由法院判 決確認即屬當然、確定、自屬無效。而上訴人雖否認為通 謀虛偽意思表示，惟被上訴人既得提起塗銷系爭地上權登 記之他訴訟（詳如後述），衡情即與上開民事訴訟法第 247 條第2項規定不符。故被上訴人請求確認上訴人就系 爭地上權登記所為之物權行為無效云云，即屬無據。 ㈡被上訴人請求上訴人陳智詳塗銷系爭地上權設定登記有無理 由？
經查系爭地上權之設定登記，既係基於上訴人胡秀芝與陳智 詳間通謀虛偽意思表示所致，依民法第87條第1項規定，其 登記之物權行為即屬無效。則被上訴人依民法767條第1項中 段規定之物上請求權，請求陳智詳塗銷系爭地上權登記，以 除去所有權之侵害，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人陳智詳應塗銷系爭地上權設 定登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄 改判，雖未指摘及於此，惟原判決既有違誤，即應予廢棄改 判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴 人陳智詳此部分敗訴，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，
經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 蕭詩穎