臺灣高等法院民事判決 101年度上字第914號
上 訴 人 羅睿恩（原名：羅世男）
訴訟代理人 陳鼎正律師
被 上訴 人 曾延盛（原名：曾德昌）
訴訟代理人 林清漢律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年6月
29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第536號第一審判決，提起上
訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰玖拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）88年3月3日與上訴人 簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），由伊向上訴人 購買坐落桃園縣龍潭鄉○○○段000地號權利範圍1/2之土地 （下稱系爭土地），總價款新台幣（下同）900萬元。 伊已 依約交付460萬元予上訴人， 亦依約自88年2月4日起承接亞 太商銀440萬元之貸款。嗣因伊未依約繳納貸款， 經上訴人 於90年5月29日解除系爭買賣契約，伊自得依民法第259條規 定， 請求上訴人返還已受領之價金3,564,544元及法定遲延 利息；上訴人依系爭買賣契約第10條規定，沒收伊已繳納之 價金460萬元抵作違約金， 惟該違約金屬損害賠償總額之預 定，上訴人僅受墊付1,035,456元貸款之損失，伊依民法第2 52條規定，請求法院酌減違約金至1,035,456元後， 亦得依 民法第179條之規定，請求上訴人返還3,564,544元（000000 0-0000000=0000000）， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以： 被上訴人於系爭買賣契約訂立前所給付之460 萬元，係違約定金，非違約金，不得核減；伊解除契約後， 受有價差5,758,400元之損害，如再出售亦受有市價價差5,5 26,800元（如以公告現值計算，再計入當次之仲介費，則受 有6,335,100元之損失），另支出之律師費370,177元、仲介 費72萬元、貸墊本息1,035,465元、 不能使用系爭土地所受 相當租金之損害108萬元或經鑑定之數額1,304,726元等，合 計損害已逾460萬元，要無違約金過高應予核減之情形； 縱
使上開違約金應予核減，伊亦可以前揭損害之金額與核減後 尚餘之金額主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人 2,575,274元，及自本件判決確定翌日起至清償日止， 按週 年利率5％計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。 並就被 上訴人勝訴部分分別為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人 其餘假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。（原審判決駁回被上訴人請 求逾2,575,274元部分即989,270元之本金，以及自起訴狀繕 本送達翌日至本件判決確定日止之利息部分，未據被上訴人 不服，業已確定。）
四、被上訴人主張兩造簽訂系爭買賣契約， 其已依約交付460萬 元， 上訴人於90年5月29日以被上訴人未依約繳付貸款（部 分價金）為由，解除系爭買賣契約之事實，上訴人對此不爭 執（見本院卷第24頁-反面），堪可採信。 被上訴人主張上 訴人應依民法259條規定返還其所受領之價金；上訴人將該4 60萬元價金全數抵作違約金，顯然過高，法院酌減至1,035, 456元後，上訴人應依不當得利之法律關係， 返還其餘之款 項3,564,544元（其中989,270元業經原審駁回確定）云云； 上訴人則執前詞置辯。茲分述之：
㈠被上訴人可否依民法第259條規定， 請求上訴人返還已受領 之價金？
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或「契約另有訂定」外，由他方所受領之給付物，應 返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息 償還之，民法第259 條第1 、2款定有明文。 ⒉被上訴人主張：伊依系爭買賣契約交付460萬元價金， 系 爭契約又經上訴人於90年5月29日合法解除等情， 上訴人 對此不爭執，詳如前述，固可採信。但上訴人抗辯：被上 訴人未依約繳付貸款（部分價金），伊得依系爭買賣契約 第10條約定，沒收該460萬元抵作違約金，此為民法第259 條所指「契約另有約定」之情形等語，核與兩造不爭執真 正之買賣契約第10條明文記載「本契約簽訂後，倘甲方（ 即被上訴人）不買或不按約定日期付款，願將既付價款全 部由乙方無條件沒收，抵作違約金外，經乙方催告通知後 仍不履行時，乙方（即上訴人）得逕行解除本契約」等語 相符（見原審卷第7頁），亦可採信，則被上訴人再依民 法第259條規定，請求返還上訴人已受領之價金，非可採 信。
㈡上訴人沒收之460萬元係違約定金或違約金？ ⒈按違約定金（民法第249條所規定之定金之一種） 之交付 ，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保， 為最低損害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。違 約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債 務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外 ，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（民法第25 0條參照），屬於諾成契約。 兩者在性質上顯有不同（最 高法院98年度台上字第710號判決參照）。 ⒉兩造不爭執真正之買賣契約，其約定如下（見原院卷第4- 9頁）：
買主：曾德昌（甲方即被上訴人）賣主羅世男（乙方即上 訴人）於88年3 月3 日簽立不動產買賣契約書，約定關於 乙方所有不動產出售予甲方，甲方同意依照契約給付價金 與乙方，經雙方協議，訂定本契約於後，以資遵守： 第1 條：買賣不動產：坐落桃園縣龍潭鄉○○○段000地 號土地（面積3,384平方公尺，權利範圍：應有 部分1/2，下稱系爭土地）第2條：買賣總價款9, 000,000元。
第3 條：付款辦法：
⑴訂約時，甲方給付乙方（含訂金）4,600,000元 。
⑵…產權登記於羅世男之日期為88年2月4日，按契 約履行利息應於88年2月4日開始承接4,400,000 之本金及利息（亞太商銀）。
…
⑸俟政令法規可分割過戶時，乙方無條件配合買方 分割過戶…
第10條：違約責任：⑴本契約簽訂後，倘甲方不買或不按 約定日期付款，願將既付價款全部由乙方無條件 沒收，抵作違約金外，經乙方催告通知後仍不履 行時，乙方得逕行解除本契約…」
⒊兩造正式簽訂契約， 於系爭不動產買賣契約第2條約明買 賣總「價款」900萬元，於第3條約定「訂約時」給付（含 「訂金」）460萬元。被上訴人依該第2條價款之約定，給 付（含訂金）之部分價金460萬元， 足認被上訴人訂約時 所交付之460萬元，非訂約前為強制契約履行所交付之「 定金」，而上訴人係依系爭買賣契約第10條約定，於被上 訴人不按約定日期付款，沒收被上訴人已繳（含訂金）之 部分價金460萬元，以為「違約金」， 益可認上訴人沒收
之460萬元係「違約金」非屬「違約定金」。 ⒋據上， 被上訴人主張上訴人沒收之460萬元係違約金乙節 ，應可採信；上訴人抗辯該460萬元係訂約前所收受之「 訂金」，其性質與確保契約履行之履約保證金無殊，應屬 違約定金云云，不可採信。
㈢本件違約金是否過高？如是，應核減之金額若干？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文。查系爭買賣契約第10條約定之金額， 應定性為違約金，詳如前述，則法院自得依職權審核違約 金額是否過高，先予敘明。
⒉又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為 民法第252條所明定， 此規定乃係賦與法院得依兩造所提 出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥 適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關 當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債 務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張 及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法 自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意 願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客 觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人 主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於 法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如 何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受 該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定 之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）； 次 按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事 實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能 如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。 而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益， 減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之 預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度 台上字第978號判決參照）。查：
⑴被上訴人主張：系爭買賣契約第10條係損害賠償總額預 定性之違約金，上訴人對此原不爭執（見本院卷第23頁 反面），本院亦認兩造關於解除契約之違約金，除系爭 買賣契約第10條外，別無其他約定，依民法第250條第2 項規定，本件違約金應為上訴人因被上訴人違約而生損 害賠償總額之預定。上訴人於101年10月19日提出之辯 論意旨狀再爭執其為懲罰性違約金（見本院卷第32頁） ，不可採信。
⑵被上訴人主張：伊自88年6月迄90年5月29日解除契約止 ，未依約給付之貸款1,035,456元， 應計入本件違約金 （見原審卷第2頁）； 上訴人亦抗辯此部分應計入違約 金之損害（見本院卷第32頁），應可採信。
⑶上訴人抗辯：系爭土地88年間之市價4,052,000元（000 0000×1/2=0000000）， 因該部分係依分管而為利用， 價值應再減為3,241,600元（0000000×80%=0000000） ，本件買賣價金900萬元，則契約解除時，伊所受之積 極損害即為價差5,758,400元； 系爭土地於90年5月29 日解除前之市價3,473,200元（0000000×1/2×80%=000 0000），伊如再予出售亦受有5,526,800元之損失（見 本院卷第18、35頁）；如以解約時之公告現值2,538,00 0元，再計入當次之仲介費126,900元計算，則受有6,33 5,100元（0000000-0000000-000000=0000000）之損失 （見本院卷第33頁），被上訴人則予否認。經查： ①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形 或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。 而民 法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事 實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益 ，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬 於消極的損害；且該所失利益，固不以現實有此具體 利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利 益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（ 最高法院48年台上字第1934號判例、95年台上字第28 95號判決參照）。是債權人所得請求債務人賠償之所 失利益，應以通常情形或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，具有客觀「確定性」之具體利益為限，如 僅係有取得利益之希望或可能者，則非所謂之所失利 益。次按出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如 「買賣標的物」之市價於解約前已「有」跌落，低於 原訂買賣價金，出賣人之「財產價值」因而減少，該 價差固可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害 ；惟契約解除後，買賣標的物之價值如再有貶損，則 非所問（最高法院96年度台上字第1220號判決參照） ；如買賣標的物之客觀市價於解約前「無」跌落，僅 因買賣雙方訂約時主觀上出價之金額高於一般市價， 致解約時買賣標的物之市價，低於原訂買賣價金時，
因出賣人之財產價值（即買賣標的物）客觀上並未因 而減少，該價差即難認係出賣人因買受人不履行債務 所受之損害。蓋解約時買賣標的物之客觀市價，若低 於訂約時之客觀市價，事實上已致出賣人之總財產價 值因而減少，屬出賣人所受之「積極損害」。解約時 買賣標的物之客觀市價，若未低於訂約時之客觀市價 ，僅因訂約時買賣雙方主觀上出價之金額顯然高於當 時一般市價，以致於解約時客觀上未跌落之買賣標的 物價格仍低於原訂買賣價金，此部分原應屬出賣人預 期依原契約履行，其總財產應增加卻未增加之「所失 利益」，出賣人如依原契約履行，自可請求買受人給 付該高於一般客觀市價之原訂買賣價金，以獲取該差 價利益，出賣人如選擇解除原契約，致原確定依買賣 契約可獲取差價之計劃不復存在，出賣人自無依已定 計劃可獲該價差之具體利益可言，是該價差要非出賣 人因買受人不履行債務所受之「所失利益」。
②系爭土地於88年3月間訂約時之市價約「4,052,000元 」，於90年5月29日解約前之市價約「4,341,500元」 ，有昇揚不動產估價師事務所（下稱昇揚事務所）不 動產估價報告書在卷可按（見原審卷第145頁）， 足 認系爭土地之客觀市價於訂約後解約前有所增值，並 「無」跌落之情形，上訴人客觀上之財產價值（即買 賣標的物）並未因此減少，自難認上訴人因被上訴人 不履行本件買賣契約，受有財產減少之「積極損害」 。至於系爭土地於解約時之市價「4,341,500元」 低 於兩造訂約時主觀上合意之買賣價金「900萬元」 部 分，依前揭說明，此應係上訴人依原契約履行，可請 求被上訴人給付該高於一般客觀市價之原訂買賣價金 所獲取之利益，但上訴人選擇解除原契約，致原確定 依系爭買賣契約可獲取該差價之計劃不復存在，上訴 人自無依已定計劃可獲該價差之具體利益可言，是該 價差要非上訴人因被上訴人不履行債務所受之「所失 利益」，則上訴人再抗辯本件契約解除時，其受有價 差5,758,400元之積極損害，要非可取。 ③另上訴人抗辯其「如」再出售系爭土地亦受有5,526, 800元、6,208,200元（0000000-仲介費126900=00000 00）之價差損失部分，上訴人未提出任何證據證明， 依何通常情形或依其已定之計劃、設備或其他特別情 事，有再出售系爭土地且可獲5,526,800元、6,208,2 00元之具體利益，則其此部分之抗辯，亦無可採。甚
者，本院質諸上訴人以：「當時有無再出售系爭土地 的計畫」？上訴人答稱：「沒有」等語（見本院卷第 24頁），則上訴人再抗辯其「如」再出售系爭土地亦 受有5,526,800元、6,208,200元之損失云云，實無足 取。
⑷上訴人又抗辯：伊受有支出仲介費72萬元，以及解約後 ，日後仍須耗費心力另覓買主，並再次支出仲介費126, 900元之損害云云，被上訴人則予否認。查， 上訴人未 提出任何支付仲介費之相關證據，證人即前北區房屋仲 介員工張聖希雖證稱：「（問：北區房屋受理本案，是 否收取仲介費）有收取仲介費…」等語（見原審卷第95 頁反面）；證人即地政士黃雲雄亦證稱：「（問：仲介 費由何人收取？）房屋（仲介）收的…」（見原審卷第 129頁），但詢問證人：「仲介費若干元」？證人張聖 希則證稱：「我不清楚」（見原審卷第95頁）；證人黃 雲雄證稱：「與我無關」（見原審卷第129頁），經原 審函詢北區房屋仲介股份有限公司，該公司函覆：本件 仲介費之相關發票憑證已超過法定保存期限，且公司歷 經多次搬遷，本案相關資料已無保存，有該公司101年5 月2日函可證（見原審卷第207頁）。證人張聖希、黃雲 雄證稱不清楚上訴人支付仲介費之數額，北區房屋仲介 股份有限公司又無法提供當時收受仲介費之相關單據為 證，則該等證詞及函文，均不足以認定上訴人確實支付 本件買賣仲介費之數額。惟參酌證人張聖希稱：「（問 ：是否知道當時北區房屋受理此類案件，仲介費大約多 少？）賣方為買賣價金4％，買方為2％…」等語（見原 審卷第95頁反面）；證人即地政士黃雲雄亦證稱：「不 動產經紀業管理條例，買方支付總價2％，賣方支付4％ …」等語（見原審卷第128頁背面），本院審酌上情認 本件仲介費之數額應為360,000元（0000000×4％=3600 00），逾此部分，不應准許。至於上訴人抗辯再出售系 爭土地之仲介費126,900元部分，如前所述，上訴人既 無證據證明依何通常情形或依其已定之計劃、設備或其 他特別情事，有再出售系爭土地且有支付該仲介費之情 形，則其此部分之抗辯，亦無可採。
⑸上訴人又抗辯：伊另案請求被上訴人履行支付貸款（部 分價金），另案請求塗銷系爭土地抵押權，共支出裁判 費及律師費用370,177元部分， 固據提出收據為證（見 原審卷第51-54頁）， 然各該訴訟非強制律師代理之案 件；其訴訟費用則係依民事訴訟法規定，由各該敗訴之
人負擔，核均非上訴人因被上訴人不履行系爭買賣契約 所受之直接損害，不應准許。
⑹上訴人再抗辯：被上訴人訂約後占有使用系爭土地，業 據兩造間塗銷抵押權登記之訴認定在案，業據提出本院 95年度重上更㈠字第2 號判決為證，固堪信為真實。惟 上訴人抗辯：被上訴人使用系爭土地自88年3月迄90年5 月29日解約之日止合計17月， 以每月4萬元計算共受有 相當於租金之不當得利108萬元（見本院卷第34頁）； 經鑑定， 該期間相當租金之利益則為1,304,726元（見 本院卷第19頁），亦可認係伊之損害云云；被上訴人則 予否認。經查， 被上訴人於88年3月3日訂約時支付460 萬元， 並自88年2月4日承接亞太商銀440萬元之貸款本 息後，僅因法令限制，上訴人未能將系爭土地所有權應 有部分1/2移轉登記予被上訴人而已， 「系爭買賣標的 於87年4月8日以前即由被上訴人使用，業據證人即被上 訴人之姑姑羅美燕、被上訴人之堂弟羅士凱證述明確， 上訴人於訂約後，亦同意被上訴人繼續使用系爭土地」 ，此為兩造間塗銷抵押權登記之訴認定之事實（見原審 卷第34頁反面-35頁），兩造自應受其拘束。 是上訴人 「依約」受領460萬元價金，貸款440萬元部分由被上訴 人承接；被上訴人「依約」使用系爭土地，兩者應互為 對價關係，亦即上訴人解約「前」，上訴人依約同意被 上訴人使用系爭土地，被上訴人依約給付價金及承受貸 款部分，係兩造依約各自履行之結果，要無任何損害可 言。至於上訴人解約「後」，兩造就其依約履行部分， 應如何處理，則係另一問題。職是，上訴人抗辯其於解 約前不能使用系爭土地受有相當租金之損害云云，亦無 可採。
⑺據上，本件被上訴人自承其自88年6月迄90年5月29日解 除契約止，未依約給付之貸款1,035,456元， 應計入違 約金；上訴人抗辯其受有支付仲介費損害於36萬元之範 圍內，堪可採信，其餘仲介費及系爭土地買賣價差、律 師費、裁判費、不能使用土地相當租金之損害云云，均 不足採信，合計上訴人實際上所受損失約140萬元；本 件約定買賣價金900萬元，被上訴人已交付逾半之價金 460萬元，惟經鑑定，本件買賣標的物於訂約時之市價 僅4,052,000元，解約前之市價為4,341,500元，本件買 賣價金顯然高於一般市價。被上訴人同意以該高於一般 市價之900萬元購買系爭標的物，並支付逾半數之460萬 元為價金，亦與一般不動產買賣均以二、三成自備款（
180萬元、270萬元）搭配七、八成銀行貸款為價金支付 之一般慣例為高， 應認上訴人將被上訴人已付價金460 萬元全數充為違約金，顯屬過高，則被上訴人依民法第 252條規定，請求本院予以酌減，即屬有據， 爰審酌上 訴人實際上所受損失約140萬元； 被上訴人依約應自88 年2月4日承接亞太商銀440萬元之貸款，但自88年5月18 日起即未依約履行，雖經上訴人訴請被上訴人給付88年 6、7、8月之貸款合計129,431元，經原審法院89年度簡 上字第117號判決確定（見原審卷第10-15頁），被上訴 人依然故我， 迄於90年5月29日上訴人解除系爭買賣契 約，均未再給付任何款項，被上訴人未依約履行之情形 顯屬重大。參以，上訴人因被上訴人未依約繳付貸款（ 部分價金）合法解除契約後，猶需再訴請被上訴人塗銷 因本件買賣所設之抵押權，經本院以95年度重上更㈠字 第2號判決確定在案（見原審卷第16-37頁），益徵被上 訴人係故意不履行系爭買賣契約之客觀事實，被上訴人 如期履行債務，上訴人可享受之一切利益等情狀，認本 件違約金應以270萬元（含原審判決逾2,575,274元即已 確定989,270元亦屬違約金部分）為適當。 ㈣被上訴人可否依不當得利之法律關係，請求上訴人返還超額 沒收之價金？
按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為 判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於 自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人 返還，此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質， 應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其 清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年 度臺上字第1078號裁判意旨參照）。查， 上訴人沒收460萬 元之價金充為違約金， 惟本件違約金應以270萬元為適當， 詳如前述，就該酌減之190萬元（460萬元-270萬元=190萬元 ）部分，徵諸上開說明，被上訴人依不當得利之法律關係， 請求上訴人返還，即屬有據。
㈤上訴人可否以上述所抗辯之損害，抵銷應返還之190萬元？ 上訴人抗辯：伊得請求被上訴人給付代墊貸款本息1,035,45 6元、支出仲介費用720,000元、再賣出土地之仲介費用126, 900元、支出律師費用（含裁判費）370,177元、相當租金之 損害1,304,726元或108萬元、系爭土地原銷售及嗣後銷售之 差額等，抵銷應返還之190萬元云云。然查， 上訴人代墊貸 款本息部分，被上訴人自承係上訴人之損害，已列入本件違 約金計算；已支出之仲介費36萬元，亦得列入違約金計算，
其餘部分未能舉證證明，不足採信；上訴人支出律師費用（ 含裁判費）部分，係上訴人依約或依訴訟法規定所為之給付 ；相當租金之損害部分，係上訴人依系爭買賣契約所為之給 付；至於系爭土地買賣差價部分之損失，不應准許，均如前 述，足認上訴人並無任何債權可供抵銷，則其此部分之抗辯 ，亦不足採信。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條之法律關係， 請求上訴 人返還190萬元及自本件判決確定翌日起至清償日止， 按年 息5％計算利息之範圍，為有理由，應予准許， 逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行 之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據 ，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論 述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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