臺灣高等法院民事判決 101年度上字第857號
上 訴 人 周政吉
法定代理人 周嘉隆
林黑蝶
上 訴 人 陳茂盛
輔 佐 人 林德平
上 訴 人 江程麗花
輔 佐 人 江小梅
共 同
訴訟代理人 關維忠律師
複 代理人 劉君豪律師
被 上訴人 吳志成
訴訟代理人 徐恭也
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年6月15日
臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1055號第一審判決提起上訴，
本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人周政吉、陳茂盛、江程麗花各負擔百分之三十六、百分之三十五、百分之二十九。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠坐落桃園縣桃園市龍山段591、648地號土地（下就各該地號 分稱系爭特定地號，合稱系爭土地）為伊及其餘共有人所共 有，詎上訴人周政吉、陳茂盛、江程麗花竟未經全體土地共 有人同意，各以門牌號碼桃園市○○街000 號建物（下稱系 爭144號建物）、桃園市○○街000號建物（下稱系爭138 號 建物），及桃園市○○街000號建物（下稱系爭158號建物， 下就系爭144號、138號、158 號建物合稱系爭建物）無權占 用系爭土地各如附表所示部分。爰依民法第767條、第821條 規定請求上訴人拆除系爭建物坐落系爭土地如附表所示部分 後，將占用土地返還伊及其他全體共有人等情。並聲明：① 上訴人江程麗花應將系爭158號建物坐落系爭648地號土地上 如附圖所示648⑴（面積49.23㎡）部分拆除後，將占用土地 返還被上訴人及其他共有人； ②上訴人周政吉應將系爭144 號建物坐落系爭591、648 地號土地分別如附圖所示591⑴（ 面積4.96㎡）、648⑵（面積55.06㎡）部分拆除後，將占用 土地返還被上訴人及其他共有人；③上訴人陳茂盛應將系爭 138號建物坐落系爭591、648地號土地分別如附圖所示591⑵ （面積10.97㎡）、648⑶（面積47.49 ㎡）部分拆除後，將
占用土地返還被上訴人及其他共有人；④願供擔保請准宣告 假執行（原審共同被告倪振榮部分，就其不利部分上訴後， 復撤回上訴，該部分已告確定，本院於此不再贅述）。 ㈡上訴人雖主張其等為坐落桃園市○○段000 地號（重測前為 崁子腳段342-14地號，下稱系爭614地號）及同段647地號（ 重測前為崁子腳段342地號，下稱系爭647地號）土地之所有 權人，然伊係請求上訴人拆除系爭建物坐落系爭土地如附表 所示部分，與系爭614、647地號土地無涉。 ㈢上訴人為系爭建物之事實上處分權人，而上訴人非系爭土地 之所有權人，復無法提出有權使用系爭土地之證明文件，又 不能舉證證明系爭建物之前手除讓渡系爭建物外，並有讓渡 使用系爭土地之合法權利存在，故上訴人係無權占用系爭土 地。
㈣系爭建物係各上訴人向他人所分別購買之建物，而非向伊所 購得，並無民法第425 條之1 規定之適用。
㈤伊及其他共有人原認系爭土地係於民國（下同）60年間政府 為照顧國軍眷屬而興建之眷村，由軍方將上開土地圈地建築 ，因當時民風淳樸，未能即時與政府接洽溝通、主張權利， 至近年報章常有眷村改建後將土地返還於民之報導，於98年 間向桃園縣政府陳情，轉由國防部指派有關單位現場會勘後 ，發現系爭土地並非軍方列管之眷區，伊始提起本件訴訟， 請求上訴人拆屋還地，並無權利濫用之虞。
二、上訴人則以：
㈠系爭土地原始共有人之一吳全成（權利範圍8分之1），將系 爭144號建物坐落基地中約15坪範圍之土地，於60年5月間出 售予訴外人田貴福作為建築房屋基地使用，並在買賣契約書 中載明此等土地當時因屬祖產尚未分割，吳全成應於日後得 分割時，將此等基地依法移轉予田貴福，且吳全成此等日後 移轉土地之義務，亦將及於其繼承人與法定代理人。嗣田貴 福乃將自吳全成處購得並獲交付使用之系爭617 地號土地上 所建築之系爭144號建物，於69年4月間出售予訴外人林表昌 並交付使用；林表昌於77 年9月間又將上開建物出售予訴外 人黃關蓮英並交付使用，黃關蓮英於80年11月間再將該建物 出售予訴外人程玉秀並交付使用；程玉秀於90年10月間又將 該建物出售予訴外人林曉美並交付使用；林曉美於95 年9月 間將上開建物出售予訴外人周學禮（即上訴人周政吉之祖父 ）並交付使用，周學禮於受移轉交付同時，並將上開建物以 贈與名義直接登記在上訴人周政吉名下。系爭144 號建物之 原始建屋人田貴福，係向吳全成購買土地並獲交付後始建築 完成，故田貴福縱尚未經移轉過戶，但就系爭144 號建物之
基地即有合法使用權利。其後手之購屋者，形式上雖僅有房 屋之買賣，實際上隱含房屋基地之買賣及交付，或至少有基 地使用權利之併同移轉，始符買賣交易之本旨。故上訴人周 政吉就系爭144號建物坐落之基地自有合法使用權利。 ㈡系爭土地原始共有人之一吳全成（權利範圍8分之1），將系 爭138號建物坐落基地中約15坪範圍之土地，於60年1月間簽 訂買賣契約出售予訴外人廖秀杏，該土地範圍亦係廖秀杏當 時建屋使用居住中之基地範圍，地主吳全成並在買賣契約書 中載明此等土地當時因屬祖產尚未分割，吳全成應於日後得 分割時，將此等基地依法移轉予廖秀杏，且吳全成此等移轉 土地之義務，亦將及於其繼承人與法定代理人。嗣廖秀杏乃 將前述自吳全成處購得並獲交付使用之上開基地，及其上由 廖秀杏所建築之系爭138號建物，於62年8月間一起出售予訴 外人林瑞山並交付使用；林瑞山於66 年8月間又將上開建物 出售予訴外人林德平並交付使用；林德平於81年11月間將上 開建物出售予上訴人陳茂盛並交付使用至今。系爭138 號建 物原始建屋者廖秀杏在向原始地主吳全成購買土地時，已實 際蓋好系爭138 號建物，故廖秀杏縱尚未登記為系爭土地所 有權人，但已因買賣契約獲地主交付土地使用，故廖秀杏具 有系爭138 號建物基地之合法使用權利，而非無權占有。其 後手之購屋者，形式上雖僅有房屋之買賣，實際上隱含房屋 基地之買賣及交付，或至少有基地使用權利之併同移轉，始 符買賣交易之本旨。故上訴人陳茂盛就系爭138 號建物坐落 之基地自有合法使用權利。
㈢系爭158 號建物部分，訴外人許先鋒於69年5 月間自系爭土 地原始共有人吳全成之繼承人吳漢卿，及原始共有人吳柳金 處購得渠等名下之應有部分（權利範圍各為720 分之15，合 計共720 分之30）；嗣許先鋒於71年8 月間又將其名下應有 部分土地（權利範圍720分之30）及坐落其上之系爭158號建 物等不動產，出賣予訴外人別慶湖並交付其使用；別慶湖嗣 後又於73 年6月間將上開基地應有部分及建物一起出售予上 訴人江程麗花。故上訴人江程麗花依法除有系爭158 號房屋 所有權外，亦應有系爭158號建物基地之合法使用權利。 ㈣依上訴人周政吉、陳茂盛之前手，與原始地主吳全成所訂之 土地買賣契約，可知當時買賣雙方所合意買賣之標的，實為 買受人已建築或即將建築房屋之坐落基地範圍土地，故其上 地號之記載，縱與目前房屋實際坐落基地地號有所未合，但 應屬賣方錯誤書寫所致。而伊等或前手既均係基於買賣關係 而受系爭建物坐落基地範圍之交付，縱土地之移轉登記尚未 完成，仍應認伊等就各該建物坐落之基地，均有合法占有權
源存在。
㈤伊等所有系爭建物之最前手，既均係因買賣契約關係而獲地 主交付特定土地範圍以建築房屋使用，已非無權占有系爭土 地，嗣因房屋或土地輾轉出售或讓與或繼承而取得之最終手 即伊等，理論上亦得保有最前手對系爭土地之合理使用權。 ㈥系爭土地原始地主吳全成將系爭土地分售予伊等或其前手， 而由伊等或其前手在土地上建築系爭建物，迄今已逾40年以 上，被上訴人之前手各地主，對於系爭土地上蓋有非共有人 建築之房屋實況，客觀上不可能不知情，但被上訴人之前手 卻予以容忍多年，被上訴人取得系爭土地應有部分後，亦逾 15年始請求伊等拆屋還地，且吳全成之繼承人亦於系爭土地 上建屋，足見系爭土地之共有人，事實上確有默示分管之契 約。
㈦被上訴人及其前手明知或可得而知系爭土地遭伊等或其前手 建屋使用占有當中，卻超過40年以上並未主張任何權利，如 今方突然起訴請求拆屋還地。被上訴人（含其前手）自甘權 利睡著竟長達40年以上，造成客觀上系爭建物占有使用系爭 土地40年以上之事實，如今方來主張拆屋還地，已屬權利濫 用。又被上訴人自承錯認各上訴人占有之土地是軍方眷舍， 足見此等「錯誤認知」純屬被上訴人及其前手個人之錯誤推 斷，不得以此作為抗辯權利濫用之主張。
㈧系爭建物之前手所有人，與基地原所有人間因買賣契約或移 轉過戶登記及交付土地供建築使用等行為，而存有事實上之 使用權利，且時間合計已甚久遠，縱嗣後因土地重測產生物 權變動之結果，仍應認伊等仍得對於被上訴人主張原使用之 權利，故伊等並非無權占有系爭土地。且亦可類推適用民法 第425 條之1 第1 項或民法第838 條之1 第1 項之規定，而 得認為系爭建物就坐落系爭土地範圍內，有租賃及法定地上 權之關係存在，並非無權占有等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人 不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分， 被上訴人於第一審之訴駁回；㈢如獲不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地為被上訴人及其餘共有人所共有。
㈡系爭144號、138號、158 號建物之事實上處分權人分別為上 訴人周政吉、陳茂盛、江程麗花。系爭建物坐落系爭土地如 附表所示。
五、本件之爭點：㈠上訴人是否無權占用系爭土地？㈡被上訴人 得否依民法第821條、第767條規定請求上訴人拆屋還地？有
無權利濫用？茲析述如下：
㈠上訴人是否無權占用系爭土地？
①按共有人將共有物特定之一部讓與他人，為共有物之處分 ，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效 力（最高法院55年臺上字第3267號判例意旨參照）。次按 共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年 1月23日修正前民法第820條第1 項定有明文。又共有物分 管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法 第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最 高法院89 年度臺上字第585號判決意旨參照）。又按所謂 默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以 間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之 沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可 認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示 者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同 意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單 純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意 繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80 年度臺上 字第1470號判決、83 年度臺上字第237號判決意旨參照） 。
②被上訴人為系爭土地之共有人之一，上訴人周政吉、陳茂 盛、江程麗花就系爭144 號、138號、158建物分別有事實 上處分權，系爭建物坐落系爭土地如附表所示部分，為兩 造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是上訴人占用系 爭土地如附表所示部分之事實已堪認定。
③上訴人辯稱系爭建物之原始興建人向系爭土地之共有人購 買系爭建物坐落系爭土地如附表所示之特定部分一節，為 被上訴人所否認。經查：
⑴系爭144號建物部分：
上訴人辯稱訴外人吳全成曾為系爭土地之所有權人， 應有部分8分之1，業據提出與其所述相符之土地登記 謄本為證（見本院卷第75-83 頁），復為被上訴人所 不爭執（見本院卷第177 頁反面），此部分事實已堪 認定。
上訴人周政吉辯稱系爭144 號建物為田貴福所興建， 田貴福嗣將系爭144 號建物出售予林表昌，林表昌再 出售予黃關蓮英、黃關蓮英再出售予程玉秀，程玉秀 再出售予林曉美，林曉美嗣始將之出售予上訴人周政 吉之祖父周學禮，周學禮將系爭144 號建物贈與伊之 事實，業據提出與其所述相符之買賣契約書、贈與稅
免稅證明書為證（見本院卷第99-123頁），固堪信為 事實。然細閱該買賣契約書、贈與稅免稅證明書所載 之標的，均僅有系爭144 號建物，而未及於系爭土地 ，且林曉美與上訴人周政吉之祖父周學禮所訂之買賣 契約第15條，更載明：「土地無所有權不辦理過戶」 等情（見本院卷第118頁），是已難認系爭144號建物 坐落系爭土地如附表所示部分，為上訴人周政吉之祖 父周學禮所買受之標的，並將之贈與上訴人周政吉。 又上訴人周政吉固提出吳全成與田貴福於60年5月6日 所訂立之土地買賣契約為證（見本院卷第97-98 頁） ，然經核該土地買賣契約所載之買賣標的為「桃園縣 ○○○段地號342地番」。而系爭591、648 地號土地 重測前之地號分別為桃園縣崁子腳段342-17、342-15 地號，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第80、83 頁）。又經原審向桃園縣桃園地政事務所函查系爭土 地重測前後之地號及地籍圖，據覆：「桃園市崁子腳 段342、342-1、342-14、342-15、342-17地號重測後 為桃園市龍山段647、613、614、648、591 地號，其 中龍山段613-1、613-2、613-3、613-4地號係99年間 由613地號分割而來，另外龍山段591地號於99年間分 別割出591-1、591-2、591-3 地號」、「次查崁子腳 段342、342-1、342-14、342-15、342-17等5 筆號（ 重測前地號）係於36 年5月21日完成土地總登記，上 開土地之範圍、界線與面積迄重測前，並無因分割而 所有變動；至於95年間地籍圖重測當時上開地號之土 地之範圍、界線亦無變動，惟因重測面積部分之變動 情形，請參閱龍山段土地地籍圖重測結果清冊」等情 （見原審卷三第1 頁）。堪認系爭吳全成與田貴福所 訂立之土地買賣契約所載之買賣標的342 地號，並非 系爭土地，且系爭土地重測前後之範圍、界線均無變 動，是亦難據該買賣契約，即認系爭144 號建物坐落 系爭土地如附表所示部分，為田貴福向吳全成購買之 標的。
至上訴人周政吉另辯稱田貴福與吳全成所訂土地買賣 契約既於342 地號後標明「即乙方購買後建築之地址 」，堪認該土地買賣契約之標的即為系爭144 號建物 實際坐落土地部分，342 地號僅係誤載云云。然經核 田貴福與林表昌、林表昌與黃關蓮英、黃關蓮英與程 玉秀就系爭144 號建物所訂立之買賣契約，所載系爭 144 號建物坐落地號均為崁子腳342-14地號，即重測
後之614 地號土地，均非系爭土地。而程玉秀再將系 爭144 號建物出售予林曉美時，基地坐落則載為崁子 腳342地號，即重測後之系爭647地號，亦非系爭土地 ，有各該買賣契約在卷可參，而林曉美嗣將之出售予 周學禮，彼2人所訂立之買賣契約第15條，更載明「 土地無所有權不辦理過戶」等情，已如上述。而上訴 人既稱田貴福係向吳全成購買土地後，始於其上興建 系爭144號建物，自無從認系爭144號建物現實際坐落 部分始為該買賣契約之買賣標的，而認其上所載地號 係屬誤載。更無從以該買賣契約上載明該342 地號土 地尚未分割為由，即逕認該342 地號係系爭土地之誤 載。故上訴人周政吉上開所辯，並不足採。
況縱系爭土地原共有人之一吳全成將系爭土地之特定 部分出售田貴福，然上訴人周政吉既未能舉證吳全成 已得斯時全體共有人之同意，揆諸上開說明，對於他 共有人亦不生處分之效力，自無從認他共有人應受該 買賣契約之拘束，再認上訴人周政吉得依吳全成與田 貴福之買賣契約，主張其有權占用系爭144 號建物坐 落系爭土地如附表所示部分。
⑵系爭138號建物部分：
訴外人吳全成曾為系爭地號土地之所有權人，應有部 分8分之1，已如上述。上訴人陳茂盛辯稱系爭138 號 建物為廖秀杏所興建，廖秀杏嗣將系爭138 號建物出 售予林瑞山，林瑞山再出售予林德平、林德平再出售 予上訴人陳茂盛，業據提出與其所述相符之買賣契約 書為證（見本院卷第126-133 頁），亦固堪信為真實 。然細閱該買賣契約書所載之標的，除廖秀杏與林瑞 山所訂之買賣契約外，其餘均僅載有系爭138 號建物 ，而未及於系爭土地，是已難認系爭138 號建物坐落 系爭土地如附表所示部分，為上訴人陳茂盛所買受之 標的。
又上訴人陳茂盛固提出吳全成與廖秀杏於60年1月1日 所訂立之土地買賣契約為證（見本院卷第124-125 頁 ），然經核該土地買賣契約所載之買賣標的為「桃園 縣○○○段地號342地番」。而系爭591、648 地號土 地重測前之地號分別為桃園縣崁子腳段342-17、342- 15地號，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第80、 83頁）。又經原審向桃園縣桃園地政事務所函查系爭 土地重測前後之地號及地籍圖，所函覆如上開所示之 內容，可知系爭吳全成與廖秀杏所訂立之土地買賣契
約所載之買賣標的342 地號，並非系爭土地，且系爭 土地重測前後之範圍、界線均無變動，是亦難據該買 賣契約，即認系爭138 號建物坐落系爭土地如附表所 示部分，為廖秀杏向吳全成所購買之標的。
至上訴人陳茂盛另辯稱廖秀杏與吳全成所訂土地買賣 契約既於342 地號後標明「即乙方購買後建築之地址 」，堪認該土地買賣契約之標的即為系爭138 號建物 實際坐落土地部分，342 地號僅係誤載云云。然經核 上訴人陳茂盛取得系爭138 號建物，與前手林德平所 訂立之買賣契約，所載系爭138 號建物坐落基地乃崁 子腳342-12地號土地，並非系爭138 號建物所坐落系 爭土地如附表所示部分。再比對林德平與其前手林德 山所訂立之建物買賣契約，所載之稅籍號碼與現系爭 138 號建物不同，且門牌號碼為龍山街20-1號，則該 二幢房屋是否位置、面積均屬相同即非無疑，自無從 逕以系爭138 號建物現實際坐落部分，認定即為廖秀 杏向吳全成所購買之買賣標的，而認其上所載342 地 號係屬誤載。更無從以該買賣契約上載明該342 地號 土地尚未分割為由，即逕認該342 地號係系爭土地之 誤載。故上訴人陳茂盛上開所辯，並不足採。
況縱系爭土地原共有人之一吳全成確將系爭土地之特 定部分出售廖秀杏，然上訴人陳茂盛既未能舉證吳全 成已得斯時全體共有人之同意，揆諸上開說明，對於 他共有人亦不生處分之效力，自無從認他共有人應受 該買賣契約之拘束，再認上訴人陳茂盛得依吳全成與 廖秀杏之買賣契約，主張其有權占用系爭138 號建物 坐落系爭土地如附表所示部分。
⑶系爭158號建物部分：
系爭158號建物係上訴人江程麗花於73 年6月6日向訴 外人別慶湖所購買，別慶湖則係於71 年7月31日自許 先鋒處所購買，固有契約書在卷為憑（見本院卷第13 7、139頁），惟所載系爭158號建物坐落之基地為342 -14地號，即重測後之614地號土地，並非系爭土地。 而江程麗花亦於73 年6月27日以73年6月6日與別慶湖 間之買賣原因，而取得重測前崁子腳342-14地號土地 之應有部分72分之3，惟並未含及系爭158號建物坐落 系爭648 地號土地如附表所示部分。且上訴人江程麗 花並未提出其所辯許先峰與吳全成之繼承人吳漢卿， 及訴外人吳柳金之買賣契約。依其所提出之土地登記 謄本，亦僅足證明其等乃重測前342-14地號，即重測
後614 地號之前所有權人之一，而與系爭土地無涉， 是上訴人江程麗花辯稱系爭158 號建物之原始興建人 有取得坐落系爭土地如附表所示部分之所有權，與事 實不符，亦不可採。
又桃園市○○街000 號建物非被上訴人請求拆屋還地 之標的，故上訴人江程麗花就此所辯，與本案無涉， 自無庸予以論述，附此敘明。
⑷綜上所述，系爭建物坐落系爭土地如附表所示部分，並 非上訴人與其前手基於買賣或贈與關係所取得所有權之 標的，系爭建物之原始興建人亦未取得系爭建物坐落系 爭土地如附表所示部分之所有權。即上訴人占用系爭土 地如附表所示部分，均非本於買賣契約所占用，即與最 高法院90年度臺上字第2121號判決所述本於買賣契約所 占用之情形有異，自不得據以為占有系爭土地之正當權 源，是上訴人就此所辯，亦不足採。
④又上訴人辯稱系爭建物坐落系爭土地如附表所示部分，為 吳全成或其繼承人出售予系爭建物之原始建築人，故其等 輾轉取得系爭建物之事實上處分權後，自亦有占用之正當 權源，亦為被上訴人所否認。經查：
⑴系爭建物之原始興建人並未取得系爭建物坐落系爭土地 如附表所示部分之所有權，已如上述，則上訴人上開所 辯即與事實不符，自無從再據以認定其等就系爭土地如 附表所示部分有占有之正當權源。
⑵按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間 或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限 內，有租賃關係；土地及其土地上之建築物，同屬於一 人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人 各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍 由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定 之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第 425 條之1第1 項、第838條之1第1項分別定有明文。其規範 目的均在於使原屬同一人所有之土地及其上房屋，於嗣 後土地及其上房屋各異其所有權人時，推定在房屋得使 用期限內有租賃關係或視為有地上權之設定，以利房屋 使用。然系爭建物之原始所有權人，並未取得系爭土地 之所有權，即無土地與其上房屋原屬一人所有之情形， 且系爭土地並無上訴人所稱因重測而變動界線致生所有 權變動之情事，已如上述，是本件自無適用或類推適用
民法第425條之1或第838條之1規定之餘地，上訴人就此 辯稱其等就系爭土地如附表所示部分有法定租賃權或地 上權云云，亦不足採。
⑤至上訴人辯稱系爭土地共有人就系爭土地有分管契約存在 ，其等前手經吳全成或其繼承人處同意使用系爭建物坐落 系爭土地如附表所示部分，自屬有權占有一節，亦為被上 訴人所否認。經查：
⑴吳全成及其繼承人雖曾為系爭土地之共有人之一，然上 訴人除其等占用系爭土地如附表所示部分外，非僅始終 未能指明其餘共有人各自管領之部分，更遑論證明系爭 土地全部共有人已同意就系爭土地「實際上劃定使用範 圍，並有各自管領部分，且就系爭土地如表所示部分係 劃定專由吳全成或其繼承人分管使用」之情形，益徵上 訴人未能證明系爭土地共有人間已有分管契約存在。亦 難以共有人多年未行使權利之單純沉默，而認系爭土地 共有人間有默示之分管契約存在。縱吳成全之繼承人於 系爭土地上建有房屋，亦難憑此即認上訴人已就系爭共 有人間就系爭土地究有如何之分管協議為證明。況吳成 全繼承人所建房屋占用系爭土地部分既與系爭建物坐落 系爭土地部分並不相同，自難再據以推論吳成全或其繼 承人曾與系爭土地共有人間就系爭土地訂有分管約定， 且約定系爭建物占用系爭土地如附圖所示部分歸由吳全 成或其繼承人管理。
⑵上訴人既不能證明吳成全或其繼承人曾與系爭土地全體 共有人間就系爭土地訂有分管約定，且約定系爭建物占 用系爭土地如附圖所示部分歸由吳全成或其繼承人管理 ，則縱認吳成全或其繼承人曾同意系爭建物之原始所有 權人使用系爭土地如附圖所示部分，亦不得據以對抗系 爭土地之共有人，更難憑此即認上訴人係有權占用系爭 土地如附表所示部分。
⑶又系爭建物之原始所有權人，既未自吳全成或其繼承人 處取得系爭土地如附表所示部分之合法使用權，已如上 述，則與最高法院91年度臺上第1919號判決意旨所認定 之事實有異，上訴人據此為占有系爭土地正當權源之依 據，亦無理由，附此敘明。
⑥綜上所述，上訴人占有系爭土地如附表所示部分，並無正 當權源，乃無權占有，已堪認定。
㈡被上訴人得否依民法第821條、第767條規定請求上訴人拆屋 還地？有無權利濫用？
①按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 821 條、第767 條前段、中段分別定有明文。
②查被上訴人為系爭土地共有人之一，上訴人周政吉、陳茂 盛、江程麗花分別為系爭144 號、138號、158號建物之事 實上處分權人，系爭房屋分別無權占用系爭土地如附表所 示部分，已如上述。揆諸上開規定，被上訴人自得請求上 訴人周政吉、陳茂盛、江程麗花各將系爭144號、138號、 158 號房屋占用系爭土地如附表所示部分拆除後，將占用 部分返還被上訴人及其餘全體共有人。
③至上訴人辯稱被上訴人權利濫用一節，為被上訴人所否認 。經查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，民法第148 條第1 項固定有明文。惟該條所稱 權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使 權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利 益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人 為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年 臺上字第105 號判例意旨參照）。前開權利濫用之規範 是屬對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，除需具備 主觀上專以損害他人為主要目的外，客觀上尚須因所取 得之利益與他人之損害顯不相當始足當之。
⑵經查，被上訴人係以系爭土地共有人地位，請求上訴人 返還無權占有之系爭土地予全體共有人，乃係無權占有 使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受 之當然結果，不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而 言，本件請求乃被上訴人依法行使正當權利，難認逾越 必要範圍。又本院審酌系爭土地遭上訴人占用面積共16 7.71平方公尺（49.23+60.02+58.46=167.71），系爭土 地於起訴時之公告現值為每平方公尺6,300 元（見原審 卷一第10-12 頁），而上訴人主張系爭建物之屋齡均已 逾40年（見原審卷一第146 頁背面），價值不高，故被 上訴人請求拆屋還地，亦無一方所得利益與他方所受損 失顯不相當，或被上訴人行使權利係以損害上訴人為主 要目的之情形存在，上訴人指摘被上訴人權利濫用，應 無足取。
⑶至上訴人辯稱被上訴人明知或可得知系爭土地遭伊等或 其等前手建屋使用占有，卻超過40年以上均未主張任何 權利，自甘權利睡著，其權利自已失效云云。經查：
被上訴人於84 年7月12日取得系爭土地之所有權，系 爭土地共有人前誤認系爭土地係由軍方圈地建築，於 98年間始推派代表向桃園縣政府陳情，轉由國防部指 派有關單位現場會勘後發現該眷村之土地並未由軍方 列管，應由土地所有權人自行依法處理，始著手請求 一節，業據提出陳情書、桃園縣政府98 年6月11日府 民兵字第0000000000號函、國防部憲兵司令部開會通 知單等在卷為憑（見原審卷二第46-48 頁），堪認被 上訴人上開所辯，尚非全屬子虛。
又上訴人輾轉買受系爭建物之際，均知悉並未取得系 爭土地之所有權，系爭土地所有權人雖長時間未積極 行使所有權，惟尚不足單憑此即認已引起其等之正當 信任，認系爭土地所有權人不欲行使權利。且已登記 之不動產所有人之回復請求權，並無民法第125 條消 滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第10 7 號解釋在案，觀其解釋理由，係為免不動產之登記 制度失其效用，況已登記之不動產所有權人，既列名 於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而依民法第770 條 規定，占有已登記不動產之人，無法主張時效取得不 動產之所有權，如不動產登記之所有權人得因消滅時 效喪失回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之 平。系爭建物坐落系爭土地如附表所示部分並非同為 上訴人買受系爭建物之標的，已如上述，其等使用系 爭土地如附表所示部分，並未給付對價，是系爭土地 之所有權人本於所有權提起本件訴訟，依一般社會之 通念，亦難認有違誠信原則，而認被上訴人之上開權 利已失效而不得行使，上訴人就此所辯，亦不足採。六、綜上所述，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段 、中段，請求上訴人周政吉、陳茂盛、江程麗花分別將系爭 144 號、138號、158號建物無權占用系爭土地如附表所示部 分拆除後，將占用部分土地返還被上訴人及其他全體共有人 ，為有理由，應予准許。是則原審判命被上訴人全部勝訴， 並宣告假執行、免假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至 上訴人陳明如受不利判決，願供擔保請准免假執行部分，因 本件上訴利益不逾150 萬元，不得上訴第三審法院，經本院 判決後即告確定，且原審就上訴人敗訴部分，已准上訴人供 擔保後免為假執行宣告，是上訴人就其敗訴部分，無於本院 再聲請供擔保免為假執行之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之
證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
書記官 廖逸柔
附表：
┌────┬───────┬───────────┐
│事實上 │ │ │
│處分權人│房屋門牌 │坐落系爭土地部分 │
├────┼───────┼───────────┤
│周政吉 │系爭144號建物 │附圖所示591⑴、648⑵ │