臺灣高等法院民事判決 101年度上字第832號
上 訴 人 葉祥嶽
訴訟代理人 葉民文律師
被上訴人 葉萬枝 住同上縣中壢市○○街000巷00弄00號
訴訟代理人 吳尚昆律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
101年5月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第151號第一審判決
提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：「祭祀公業葉開位」（下稱系爭祭祀公業）係 因伊先祖葉開位於清嘉慶6年（即西元1801年）購得土地， 但其膝下無子，於明治33年（西元1900年）由葉標泰、葉標 俊及葉承添等三人委由曾火山代筆書立合約書（下稱系爭合 約書），以伊先祖葉承添（即葉成添）過枝承接葉開位，而 由葉承添一人所設立，故僅有葉承添之子孫始為該公業之派 下；而被上訴人之先祖葉阿清並非系爭祭祀公業之設立人， 被上訴人自非系爭祭祀公業之派下員。茲因被上訴人於民國 （下同）99年8月31日以其為祭祀公業之派下員並經推舉為 申報人，檢附祭祀公業派下員名冊、不動產等相關資料，向 桃園縣平鎮市公所（下稱平鎮市公所）申報，經伊以被上訴 人並非該公業之派下員而異議，遭被上訴人提出申復，足見 被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員，而享有該公業之派下 權，兩造既有爭執，則伊自有即受確認判決之法律上利益存 在等情。爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，求為判決確 認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在（原審為上訴人 敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不 存在。
二、被上訴人則以：系爭合約書之簽立，係為符合日本政府地籍 登記之要求，便利辦理土地登記而已，並非系爭祭祀公業設 立之證明文件；且，由該公業所屬土地謄本記載管理人為葉 承添、葉標泰、葉定良、葉阿清等四人以觀，可知葉阿清既 為系爭公業之管理人，顯為系爭公業之派下，而伊為葉阿清 之子孫，自屬該公業之派下員等語，資為抗辯。並於本院答 辯聲明：如主文所示。
三、查，上訴人為葉承添之後代，葉阿清則為被上訴人之曾祖父 ；系爭祭祀公業所有之土地登記謄本，內載葉承添、葉阿清
、葉定良、葉標泰為管理人等情，有卷附戶籍謄本、系統表 、土地登記謄本可憑（見原審卷㈠第11至20頁、第24頁、第 44至50頁、第60至62頁、第145頁），並為兩造所不爭執（ 見原審卷㈡第113頁），堪信為真。
四、本件應審究者為被上訴人是否非系爭祭祀公業之派下員？茲 分別論述如下：
㈠、按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設定之獨立財產也。 故其設立，自須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；又祭 祀公業之設立人及其繼承人（子孫），均稱之為派下。派下 得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於 公業有一定之權利及義務；派下權，乃派下對於公業所有之 權利及義務之總稱，亦稱為房份；原則上，祭祀公業之設立 人及其繼承人全部，均得為派下，但得依規約或習慣，而限 制之。設立人之繼承人以外之人，均不得為派下。又，祭祀 公業管理人之資格，習慣上尚無限制，但通常係以選任派下 擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效 （見法務部93年5月編印台灣民事習慣調查報告第753至783 頁）。
㈡、準此，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，固應由被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）； 然關於祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非 派下員擔任為例外。是以，本件消極確認之訴，被上訴人就 其為系爭祭祀公業派下員一事雖非不應負舉證責任，惟上訴 人既對於日據時代之明治45年間，該祭祀公業所有之土地登 記謄本記載葉阿清為該公業之管理人乙事不爭執（見原審卷 ㈡第113頁），則依舉證責任轉換之原則，就上揭例外，即 選任非派下員葉阿清擔任管理人乙節，自應由上訴人負舉證 責任（最高法院96年度台上字第1687號判決意旨參照）。㈢、經查：
⒈上訴人主張：系爭公業係由葉開位於清嘉慶6年（即西元 1801年）購得土地，因其膝下無子，於明治33年（西元19 00年）由葉標泰、葉標俊及葉承添等三人委由曾火山代筆 書立系爭合約書，以伊先祖葉承添（即葉成添）過枝承接 葉開位，而由葉承添一人所設立，故葉阿清並非系爭公業 之派下云云，固據提出系爭合約書為證（見原審卷㈠第23 頁、第73頁）。惟查：
①、依系爭合約書內載：「仝（立）合約字人葉標泰、葉 承添、葉標俊等，緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財
田壹處於金雞湖庄，開位自己年高至道光年間立有維 祝叁○，茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要 愛過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故叁房人等念 及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗... 仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖 坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，此係叁房歡 愿，恐口無憑，仝（同）立合約...」等字樣以觀（ 見原審卷㈠第23頁、第73頁），可知系爭合約書係因 前揭土地，本為葉開位於嘉慶六年（即西元1801年） 購得，並於道光年間（道光「末年」為西元1850年） ，因葉開位年事已高並未有子嗣，乃立有「維祝」（ 日據時代之漢文字義係指「維持」「祭祀」之意，見 原審卷㈠第64至66頁漢字源辭典即明）三人，以葉開 位所購買之土地作為祖先祭祀時之備辦費用，但因日 本佔據治台期間進行土地清查，認為無「過枝承接」 字樣而不允辦，當時維祝三人乃商得親族同意，約定 由葉承添「過枝承接」憑以辦理，故於明治33年間（ 即西元1900年）委由曾火山代筆書立系爭合約書。 ②、又系爭合約書係於明治33年間（西元1900年）所書立 ，距離道光年間已有50年之久，而葉開位於道光年間 因年事已高且無子嗣，乃指定維祝三人，繼續以其購 買之土地維持祭祀；再參以系爭合約書內載：「... 仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖 坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，...」等字 樣，可見於簽立系爭合約書之前，葉開位早已過世， 且於葉開位過世至簽立系爭合約書（明治33年即西元 1900年）之前，前開土地早已有人管理，並將該地之 地租抵用祭祀及修理祖坟支出之例存在之事實。 ③、再參以前開土地既於簽立系爭合約書之前，經葉開位 於生前即指定維祝三人，以土地租金抵為祭祀之費用 ，並持續至簽立系爭合約書之前，業如前述，堪認葉 開位指定之維祝三人，為取得土地租金以作為祭祀之 費用，於簽訂系爭合約書之前，早已有管理前揭土地 之事實；另葉承添於系爭合約書之簽立（明治33年即 西元1900年）後，至明治45年間（西元1912年），與 葉阿清、葉標泰、葉定良，共同登記為系爭祭祀公業 之管理人（見原審卷㈡第22至36頁平鎮地政事務所10 1年4月11日平地登字第000000000號函檢附前開土地 日據時代之登記謄本）乙節以觀，設若系爭公業係因 系爭合約書之簽立後，即由葉承添一人憑以設立系爭
公業，則葉承添豈會於明治45年（西元1912元）與葉 阿清、葉標泰、葉定良，共同登記為系爭祭祀公業之 管理人？由此可證，系爭祭祀公業顯非葉承添一人所 單獨設立甚明。
④、是以，上訴人以系爭合約書記載係由葉承添「過枝承 接」葉開位為由，主張葉承添為葉開位之過房繼承人 ，並因而由其一人單獨設立系爭祭祀公業云云，並無 可取。
⒉上訴人雖又主張：系爭合約書記載由葉承添一人「過枝承接 」葉開位，即指葉開位所購買之前開土地，係由葉承添一人 過房繼承，足認系爭祭祀公業當係由葉承添一人所設立云云 。惟查：
⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。且，解釋當事人所立 書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其 判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意 推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照 ）。
⑵、如前所陳，葉開位所購買之前開土地收益，原係作為祖 先祭祀時之備辦費用，但因日本佔據治台期間進行土地 清查，認為無「過枝承接」字樣而不允辦，當時維祝三 人乃商得親族同意，約定由葉承添「過枝承接」憑以辦 理，故於明治33年間（即西元1900年）委由曾火山代筆 書立系爭合約書；然維祝三房雖簽立系爭合約書同意由 葉承添過房繼承葉開位，並非即表示葉開位所購買供祭 祀所用之系爭土地所有權全歸葉承添所有，此觀系爭合 約書記載：「茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗 要愛過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故叁房人等念 及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗...」即 明。
⑶、再觀諸系爭祭祀公業所有土地之日據時代謄本，於明治 45年（西元1912年）間，始有土地所有權人為「祭祀公 業葉開位」，管理人則為葉承添、葉阿清、葉標泰、葉 定良等四人之記載（見原審卷㈡第24頁以下），並為兩 造所不爭執（見原審卷㈡第113頁）；若葉承添因系爭 合約書之簽立，成為葉開位之過房繼承人，而取得葉開 位所購買前開土地之所有權，並由葉承添一人設立系爭 祭祀公業且擔任首任管理人，衡情系爭合約書之簽訂目 的，既係因日本政府辦理土地清查，葉開位未有子嗣， 且土地所有權查驗登記文件中未有「過枝承接」字樣，
日本政府不肯辦理土地允驗，乃經維祝三房同意，約定 由葉承添「過枝承接」葉開位，致簽訂系爭合約書以為 土地所有權登記之憑據，則於辦理前開土地查驗時（明 治33年間），理當其所有權人即應登記為「葉承添」或 「祭祀公業葉開位管理人葉承添」，怎會於明治45年間 （西元1912年）前，系爭祭祀之土地仍登記為葉開位所 有，直至明治45年間系爭土地所有權人，首次變更登記 為「祭祀公業葉開位」所有，管理人則列載葉承添、葉 阿清、葉標泰、葉定良等四人（見原審卷㈡第24頁以下 ）？由此益證，系爭祭祀公業土地所有權既從未因系爭 合約書之簽訂而登記為葉承添所有，而係於明治45年間 其所有權人始由「葉開位」，變更登記為「祭祀公業葉 開位；管理人葉承添、葉阿清、葉標泰、葉定良」，堪 認「祭祀公業葉開位」並非於明治33年間簽立系爭合約 書時成立，而係至明治45年間，於公文書內首次有「祭 祀公業葉開位」登記之記載事項，則系爭祭祀公業當應 於斯時（即明治45年間）始正式設立，並由葉承添、葉 阿清、葉標泰、葉定良等四人為首任管理人甚明。 ⑷、是以，上訴人以系爭合約書記載由葉承添一人「過枝承 接」葉開位，即指葉開位所購買之前開土地，係由葉承 添一人過房繼承為由，主張系爭祭祀公業當係由葉承添 一人所設立云云，仍無可採。
⒊上訴人另又主張：縱系爭祭祀公業非由葉承添一人所設立， 但葉阿清並非設立人，故葉阿清自非系爭祭祀公業之派下云 云，固舉日據時代土地謄本為證（見原審卷㈡第59頁）。然 查：
⑴、於明治45年間（西元1912年）前，系爭祭祀之土地仍登 記為葉開位所有，直至明治45年間系爭土地所有權人， 首次變更登記為「祭祀公業葉開位」所有，管理人則列 載葉承添、葉阿清、葉標泰、葉定良等四人（見原審卷 ㈡第24頁以下），且系爭祭祀公業土地所有權既從未因 系爭合約書之簽訂而登記為葉承添所有，而係於明治45 年間其所有權人始由「葉開位」，變更登記為「祭祀公 業葉開位；管理人葉承添、葉阿清、葉標泰、葉定良」 ；且系爭合約書係於明治33年既已簽訂，若系爭祭祀公 業於明治33年間即已設立，則葉承添何以不持系爭合約 書憑以辦理系爭土地所有權之之登記？卻遲至明治45年 間，始將系爭土地所有權由「葉開位」變更登記為「祭 祀公業葉開位」所有？由此益證，明治45年間，於公文 書內首次有「祭祀公業葉開位」登記之記載事項，系爭
祭祀公業理應於斯時（即明治45年間）始設立，並由葉 承添、葉阿清、葉標泰、葉定良等四人為首任管理人甚 明。則葉阿清為首任管理人，依台灣民事習慣，即屬設 立人之一，其繼承人依例即為派下。
⑵、又參以系爭合約書內載：「...仍照歷例，不得自設新 規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立 良規款款有條，...」等字樣（見原審卷㈠第23頁、第 73頁），足見於簽立系爭合約書之前，前開土地早已有 人管理，並將該地之地租抵用祭祀及修理祖坟支出之例 存在之事實，且如前所陳，系爭祭祀公業既於明治45年 間始設立，則前開土地之「土地台帳」中雖有「明治41 年3月27日管理變更，葉阿清」之記載（見原審卷㈡第 59頁），亦僅係表示系爭土地（當時登記為葉開位所有 ，而非系爭祭祀公業）之管理人有變更之情形而已，亦 不足以認定系爭祭祀公業於明治45年前即已設立；況於 系爭公業設立之前，縱葉開位購買供祭祀其祖先用之土 地管理者有發生變更之情形，亦與系爭祭祀公業係為祭 祀葉開位（即享祀人為葉開位）而設立無涉。自難僅憑 系爭祭祀公業於設立前，曾就土地管理者發生變更之情 形，即可據以推定系爭祭祀公業於明治45年前即已設立 ，且更不足以推定之前擔任管理人之葉阿清不具派下身 分。
⑶、是以，上訴人舉前開土地謄本中之「土地台帳」中有「 明治41年3月27日管理變更，葉阿清」之記載為由，主 張葉阿清並非系爭祭祀公業之設立人云云，仍無可取。㈢、依上說明，葉阿清為祭祀公業葉開位設立登記之首任管理人 之一，即為設立人，其繼承人依例為派下，上訴人既無法證 明系爭祭祀公業係由其先祖葉承添一人所設，或葉阿清係非 派下而經系爭祭祀公業選任其為管理人乙事，則上訴人主張 被上訴人為葉阿清之子孫，並非系爭祭祀公業之派下，不得 享有系爭祭祀公業之派下權云云，並無可取。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項之規定，訴請確認 被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，為無理由，應予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、另上訴人雖聲請本院向桃園縣政府或桃園縣平鎮市公所查詢 系爭祭祀公業是否尚有其他完整之資料乙情，但因本院業已 依其聲請向桃園縣平鎮地政事務所調閱系爭祭祀公業所有之 前開土地日據時代謄本及相關資料，除卷附已檢送之日據時 代土地謄本及相關文件外，已無其他資料可再檢送（見本院
卷第52頁該所101年11月14日平地登字第0000000000號函） ；準此，本院認系爭祭祀公業相關公文書，既係來自於桃園 縣地政事務所，而該所除卷附已檢送之日據時代土地謄本及 相關資料外，已無其他文件資料可提出，故本院核無向桃園 縣政府或桃園縣平鎮市公所查詢之必要；至於兩造其餘之攻 擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不 再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。