臺灣高等法院民事判決 101年度上字第734號
上 訴 人 熊品華
訴訟代理人 楊思勤律師
附帶上訴人 陳明順
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101
年5 月23日臺灣基隆地方法院101 年度訴字第28號第一審判決提
起上訴，附帶上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於101 年
11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三項關於命上訴人自基隆市○○區○○段○○○○號建號，即門牌號碼為基隆市安樂區安和一街一四四號十四樓房屋遷出，將上開房屋返還附帶上訴人部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔百分之九十一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟 法第446 條第1 項規定至明。附帶上訴人於原審主張坐落基 隆市安樂區安國段1-84地號、權利範圍萬分之35，及其上42 29建號即門牌號碼基隆市安樂區安和一街144 號14樓建物全 部（下單就房屋、土地稱系爭房屋、系爭土地，合稱系爭房 地）為其所有，兩造間就系爭房地訂有租賃契約（下稱系爭 租約），上訴人自民國（下同）99年9 月起至100 年12月間 共積欠伊租金新臺幣（下同）12萬8,000 元，已達2 期以上 。伊於100 年11月17日以存證信函通知上訴人於文到後10日 內給付所積欠之租金，如未給付則終止租約並收回房屋，惟 上訴人迄今仍未支付租金，請求上訴人給付欠租12萬8 千元 ，並以起訴狀繕本終止系爭租約，請求上訴人遷讓返還系爭 房屋等情。嗣於本院準備程序中，追加依民法第179 條規定 ，請求上訴人給付自起訴狀送達翌日起至遷讓返還系爭房屋 之日止，按月給付相當於租金之不當得利8 千元等情，請求 之基礎事實核屬同一，自屬合法，合先敘明。
二、附帶上訴人於原審起訴主張：
㈠系爭房地為伊所有，而兩造原係男女朋友關係，於99年7 月
6 日，上訴人因恐伊變心拒絕往來，即偕同土地代書至伊任 職之基隆市警察局第三分局第五組辦公室要求伊在上訴人所 提出之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（下稱系爭 抵押權設定契約書）簽名，伊為避免在辦公室難堪，遂在系 爭抵押權設定契約書上簽名，惟伊並未在上訴人同時提出之 借款契約書上簽名。詎上訴人明知兩造間並無消費借貸關係 存在，竟於99年7 月7 日執系爭抵押權設定契約書至基隆市 安樂區地政事務所，就系爭房地設定擔保伊對於上訴人於99 年7 月6 日所成立消費借貸契約所發生之債務債權總金額 450 萬元之第二順位抵押權登記（下稱系爭抵押權）。然抵 押權必須從屬於被擔保之債權，兩造間於99年7 月6 日既未 成立有450 萬元之消費借貸關係，則系爭抵押權亦失所附麗 。
㈡上訴人於98年12月10日與伊簽訂系爭租約，向伊承租系爭房 地，約定每月租金為8 千元，租期自99年1 月1 日起至104 年1 月1 日止，簽約同時給付伊6 個月之租金4 萬8,000 元 及押金1 萬6,000 元，惟此後上訴人即未再支付任何租金， 故上訴人自99年9 月起至100 年12月間共積欠伊租金12萬 8,000 元，已達2 期以上。伊於100 年11月17日以存證信函 通知上訴人於文到後10日內給付所積欠之租金，如未給付則 終止系爭租約並收回房屋，惟上訴人迄今仍未支付租金，嗣 經伊終止系爭租約。
㈢爰依民法第767 條第1 項前段規定請求上訴人將系爭抵押權 登記予以塗銷，並依民法第455 條或第767 條第1 項前段規 定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還附帶上訴人，另依系 爭租約請求上訴人給付租金等情。並聲明：①確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在；②上訴人應就系爭房地所設定之系 爭抵押權設定登記予以塗銷；③上訴人應自系爭房屋遷出並 返還被上訴人；④上訴人應給付被上訴人12萬8 千元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。另於本院準備程序中追加請求上訴人給付自起訴狀繕本 送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租 金之不當得利8 千元。
㈣兩造間並無借名登記之書面契約存在，且伊既登記為系爭房 地之所有權人，並已就購買系爭房地之價金來源及給付過程 舉證，堪認系爭房地確係伊所出資購買，而登記於己之名下 。且兩造旋於98年12月19日就系爭房屋簽訂系爭租約，益證 伊係基於所有權人地位行使權利。而上訴人所辯系爭房地全 係由其出資向前手購買取得，僅借名登記於伊名下云云，所 辯先後不一，且未能舉證以實其說，自非事實。
㈤系爭房地原為上訴人看中之房屋，故曾委請仲介人員出面斡 旋，然礙於無資金購買，故與伊協議，由伊出資購買系爭房 地，再行出租予上訴人。系爭租約既經伊以上訴人未給付租 金為由終止，上訴人自應自系爭房屋遷出後，將系爭房屋返 還予伊。
三、上訴人則以：
㈠系爭房地係伊所出資購買，因當時兩造係男女朋友關係，而 附帶上訴人在公務機關服務，以其名義購買房屋辦理銀行貸 款時可享有公務人員之優惠利率，故約定系爭房地以附帶上 訴人名義辦理所有權移轉登記，故兩造間當成立借名登記契 約。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，係兩造通謀虛偽意思表示而為， 雖屬無效，然系爭房屋係伊向被上訴人借名透過仲介公司向 人購買並登記為附帶上訴人名義所有。系爭房地為國民住宅 ，須於購買後具備一定之條件始能過戶，附帶上訴人為擔保 於購屋1 年後將系爭房地無條件返還登記與伊，遂於99年7 月6 日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議），載明：「賣方 （指附帶上訴人）同意於100 年7 月17日提供上述房屋過戶 登記，所需之證件予買方（指上訴人）。因買賣過戶登記 所生之稅費、規費、代書費約定由買方負責支付」。該協議 書雖以「買賣」稱之，實係無條件過戶之協議，否則焉有未 載明價款之理？又焉有約定過戶所需稅費、規費全由伊負擔 之理。顯見系爭抵押權設定登記隱藏有「擔保附帶上訴人於 系爭房屋應過戶予伊時，應無條件過戶予伊」之法律行為。 且由兩造於100 年10月8 日之電話通話內容亦足證系爭房地 係伊所出資購買而借名登記於附帶上訴人之名下，故系爭房 地之實際所有權人為伊而非附帶上訴人。依民法第87條第2 項規定，附帶上訴人雖無向伊借款450 萬元之事實，系爭抵 押權之登記仍非無效，在附帶上訴人尚未將系爭房屋無條件 過戶予伊之前，附帶上訴人自不得依民法第767 條規定請求 伊塗銷系爭抵押權登記，伊亦非無權占有系爭房屋，附帶上 訴人亦不得請求伊遷讓返還系爭房屋。
㈢兩造於95年間認識，於96年間發生性關係，於購買系爭房屋 之前，係在伊之住處同居，嗣則購買系爭房屋同居。兩造間 雖訂有系爭租約，然係藉以掩人耳目，伊從未給付任何租金 或押租金，系爭租約係通謀虛偽意思所訂，自屬無效。被上 訴人並無終止系爭租賃契約並請求伊遷讓房屋之權利，亦無 從請求伊給付租金或相當於租金之不當得利等語置辯。四、原審對於附帶上訴人之請求，判決：㈠確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；㈢上
訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還被上訴人，並駁回 附帶上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴 ，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴人則就其敗訴部 分，提起附帶上訴及追加起訴，並聲明：㈠原判決關於駁回 附帶上訴人後開第2 項之訴部分，及該部分訴訟費負擔之裁 判均廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人應給付附帶上訴人12萬8 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷出返還系爭 房屋之日止，按月給付附帶上訴人8 千元。兩造就對造之上 訴均聲明：上訴駁回。
五、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭房屋為國民住宅，於85年7 月18日建築完成，於86年3 月25日為第一次所有權登記，附帶上訴人於98年11月17日以 98年11月6 日之買賣為原因，登記為系爭房地之所有權人。 ㈡系爭房地於98年11月18日設定最高限額504 萬元之第一順位 最高限額抵押權予訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱 彰化銀行）。嗣於99年7 月7 日設定第二順位一般抵押權予 上訴人，擔保債權總額為450 萬元，擔保附帶上訴人對於上 訴人於99年7 月6 日所成立消費借貸契約所發生之債務。 ㈢兩造於99年7 月6 日並未成立消費借貸，附帶上訴人並未向 上訴人借款450 萬元。
㈣兩造於98年12月10日簽訂系爭租約，約定系爭房屋由上訴人 以每月8 千元承租，租期自99年1 月1 日至104 年1 月1 日 。租金應於每月1 日以前繳納，上訴人應於訂約時，交於附 帶上訴人8 千元作為押租保證金。於系爭租約房租收付款明 細欄上並註記：98年12月10日起99年5 月10日止4 萬8 千元 ，押租金1 萬6 千元，其上並有附帶上訴人之印文。 ㈤附帶上訴人於100 年7 月20日以電子郵件通知上訴人將6 、 7 月之租金匯到郵局；於同年9 月8 日以電子郵件通知上訴 人，系爭房地市場價格600 萬元，上訴人係承租人有優先承 購權；於100 年11月17日以七堵郵局存證信函000257號通知 上訴人，限其10日內付清積欠之租金，逾期終止租賃關係。 ㈥兩造於99年7 月6 日簽訂系爭協議，約定：附帶上訴人於 100 年7 月17日提供系爭房地過戶登記所需之證件予上訴人 。因買賣登記所生之稅費、規費、代書費，由上訴人負責支 付。
㈦上訴人曾以系爭房地為附帶上訴人所購買供其居住，並以兩 造曾約定附帶上訴人將系爭房地贈與上訴人為由，於臺灣基 隆地方法院（下稱基隆地院）對附帶上訴人提出移轉所有權
訴訟，經基隆地院100 年度訴字第318 號審理並訊問證人即 代書邱煌洲後，於101 年3 月14日以上訴人並未舉證兩造間 有贈與契約存在，上訴人依贈與契約之法律關係請求附帶上 訴人移轉系爭房地所有權，並無理由為由，判決上訴人敗訴 。嗣兩造不服，提起上訴，上訴人並追加依借名登記之法律 關係請求附帶上訴人移轉系爭房地之所有權，經本院101 年 度上字第447 號判決駁回兩造上訴及上訴人追加之訴，已告 確定。
六、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權是否 存在？㈡系爭房地之實際所有權人為何人？㈢附帶上訴人得 否依民法第767 條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記？㈣ 系爭租約是否是兩造基於通謀虛偽意思表示所簽訂而無效？ ㈤上訴人是否有權占有系爭房屋？㈥附帶上訴人得否依租賃 物返還請求權或所有物返還請求權，請求上訴人自系爭房屋 遷出後返還系爭房屋？㈦附帶上訴人得否依系爭租約請求上 訴人給付99年9 月至100 年12月之租金？金額若干？㈧附帶 上訴人得否依民法第179 條請求上訴人給付相當於租金之不 當得利？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權是否存在？ 系爭房地於98年11月18日設定最高限額504 萬元之第一順位 最高限額抵押權予訴外人彰化銀行。於99年7 月7 日設定第 二順位一般抵押權予上訴人，擔保債權總額為450 萬元，擔 保附帶上訴人對於上訴人於99年7 月6 日所成立消費借貸契 約所發生之債務。惟兩造於99年7 月6 日並未成立消費借貸 ，附帶上訴人並未向上訴人借款450 萬元，為兩造所不爭執 之事實，已如上理由五所述，是系爭抵押權所擔保之消費借 貸債權並不存在，已堪認定。
㈡系爭房地之實際所有權人為何人？
①按民事訴訟法第400 條第1 項規定除別有規定外，確定之 終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一 事件一事不再理之原則，所謂同一事件，必同一當事人就 同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自無一事不再理之原則之適用（最高法 院100 年度臺上字第2179號判決意旨參照）。次按確定判 決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限 ，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標 的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點 ，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者 ，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點 之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判
斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法 院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人 辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出 新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就 該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院 判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主 張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上 字第2530號判決、88年度臺上字第557 號判決、100 年度 臺上字第1582號判決、100 年度臺上字第1627號判決意旨 參照），此即學說上所謂之爭點效。
②上訴人曾以系爭房地為附帶上訴人所購買供上訴人居住， 並以兩造曾約定附帶上訴人將系爭房地贈與上訴人為由， 於基隆地院對附帶上訴人提出移轉所有權訴訟，經基隆地 院100 年度訴字第318 號審理並訊問證人即代書邱煌洲後 ，於101 年3 月14日以上訴人並未舉證兩造間有贈與契約 存在，上訴人依贈與契約之法律關係請求附帶上訴人移轉 系爭房地，並無理由為由，判決上訴人敗訴。嗣經兩造不 服，各自提起上訴，上訴人並追加依借名登記之法律關係 請求附帶上訴人移轉系爭房地所有權，經本院101 年度上 字第447 號判決駁回兩造上訴及上訴人追加之訴，已告確 定（下就該判決稱系爭前案確定判決），為兩造所不爭執 之事實，已如上理由五所述。
③本件訴訟雖與系爭前案確定判決非屬同一事件，惟系爭前 案確定判決，已就兩造間就系爭房屋是否有贈與契約及借 名登記契約存在之重要爭點，於判決理由中詳為論述，認 系爭抵押權設定契約、系爭協議均係兩造通謀虛偽意思表 示所為，上訴人未能證明系爭抵押權設定契約、系爭協議 隱藏有贈與或借名登記契約之法律行為，有系爭前案確定 判決附卷可參（見本院卷第58-65 頁）。揆諸上開說明， 除系爭前案確定判決顯然違背法令或當事人已提出新訴訟 資料，足以推翻原判斷之情形外，就該爭點對本件自應生 爭點效，本院不得為相反之認定。經核：
⑴按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內 容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應承認其法 律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人賦 予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關 規定（最高法院98年度臺上字第990 號、98年度臺上字
第76號、99年度臺上字第2448號裁判意旨參照）。 ⑵系爭前案確定審酌系爭抵押權設定契約、系爭房地謄本 、他項權利證明書、系爭協議、系爭租約、不動產買賣 意願書、附帶上訴人存摺交易明細、彰化銀行匯款回條 聯、借據、繳息清單、代書邱煌洲之證言，及兩造於 100 年9 月間往來之電子郵件，認系爭協議、系爭抵押 權設定契約均為兩造通謀虛偽而為，上訴人亦不能舉證 隱藏有贈與或借名登記之法律行為，而認定兩造間就系 爭房地並無贈與或借名登記之契約，有系爭前案確定判 決附卷可稽（見本院卷第58-65 頁）。故上訴人於原審 所提出之不動產買賣意願書、系爭協議、系爭抵押權登 記申請書、他項權利證明書、代書邱煌洲於另案所為證 述之筆錄（見原審卷第49-68 頁），均係系爭前案確定 判決已斟酌之訴訟資料，並非新訴訟資料已堪認定，而 系爭前案確定判決並無顯然違背法令之情事，故本院就 上開訴訟資料即無從另據為不同之認定。
⑶又上訴人雖於本院準備程序中提出兩造於100 年10月8 日通話之譯文為證，然經本院核閱該譯文內容，附帶上 訴人雖表示：「…我跟你講這個房子到最後你也沒有得 到，那個房子一定被拍賣掉…我已經找律師了，那你要 打這個官司，你所要的這個房子，我一定會過給你沒有 錯，但是彰化銀行一定會把你賣掉…」、「…你如果要 打這個官司，當然，我既然那個房子要給你我就簽給你 ，我當然也簽給你…但是先跟你講清楚，到時後這個房 子也被彰化銀行拍賣掉了，你自己考慮一下」、「…那 個房子誰的你也拿不到…你要過那個房子你就繳那個房 子的貸款，我已經沒繳了，那個房子無條件可以過給你 …但是那個房子貸款，你也沒有辦法去繳那個貸款，那 個彰化銀行一定給你拍賣…你把我榨乾了沒關係」、「 …我一路上陪你資助你到現在，你今天反過來告我沒關 係，我這個房子本來就要給你的，如果說這樣子，你也 拿不到這個房子…」、「…你跟我打官司我幹嘛幫你繳 貸款呢？…」等情，然係因兩造間之系爭前案移轉系爭 房地所有權訴訟，附帶上訴人與上訴人商議和解，附帶 上訴人雖數度提及將系爭房屋本就要給被上訴人，然亦 僅足徵附帶上訴人本有意將系爭房屋給上訴人，然並無 隻字片語提及兩造間已就系爭房地有借名登記之約定， 更未足證明系爭房地乃上訴人出資所購買。至附帶上訴 人所提及：「…你跟我打官司我幹嘛幫你繳貸款呢？… 」等情，然附帶上訴人並非熟諳民事法律之人，而兩造
間既原係男女朋友，購買系爭房地後，即同居於此，附 帶上訴人上開所述，當係認上訴人既使用系爭房屋，又 請求其移轉系爭房地所有權，其即無再繳貸款必要之意 ，尚難徒以該片段之話語，即遽認系爭房地實係上訴人 出資所購買，再據以推論兩造間就系爭房地訂有借名登 記契約。
⑷是系爭前案確定判決就系爭抵押權設定契約、系爭協議 均係兩造通謀虛偽意思表示所為，上訴人無法證明系爭 抵押權設定契約、系爭協議隱藏有贈與或借名登記契約 之法律行為之判斷，不因上訴人提出上開兩造間通話之 譯文而被推翻。揆諸上開說明，系爭前案確定判決既未 顯然違背法令，上訴人又未提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷，本院就此仍應受系爭前案確定判決所為認定之 拘束，並本於相同資料為相同判斷。
④綜上所述，系爭房地之實際所有權人為附帶上訴人已堪認 定。
㈢附帶上訴人得否依民法第767 條規定請求上訴人塗銷系爭抵 押權登記？
①按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。次按一般抵押權，必先有擔保 之債權存在，而後抵押權始得成立，雖當事人就借用物尚 未交付前之消費借貸契約，設定一般抵押權並無不可，惟 一般抵押權設定與借款之交付，在時間上應係緊密接合， 否則即與一般抵押權之從屬性不符。又抵押權為擔保物權 ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成 立而不生效力（最高法院70年度臺上字第1488號、84年度 臺上字第167 號判決意旨參照）。
②系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，且並無隱藏 有其他之法律行為，附帶上訴人為系爭房地之實際所有權 人，已如上述，故系爭抵押權登記即對附帶上訴人就系爭 房地之所有權有所妨害，揆諸上開說明，附帶上訴人自得 請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈣系爭租約是否是兩造基於通謀虛偽意思表示所簽訂而無效？ ①按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意 思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示 而言（最高法院50年臺上字第421號判例意旨參照）。 ②兩造於98年12月10日簽訂系爭租約，約定系爭房屋由上訴 人以每月8 千元承租，租期自99年1 月1 日至104 年1 月 1 日。租金應於每月1 日以前繳納，上訴人應於訂約時，
交付附帶上訴人8 千元作為押租保證金。於系爭租約房租 收付款明細欄上並註記：98年12月10日起99年5 月10 日 止4 萬8 千元，押租金1 萬6 千元，其上並有附帶上訴人 之印文，為兩造所不爭執之事實，已如上理由五所述，堪 認兩造確訂有系爭租約，並為上開租期、租金之約定。 ③又上訴人主張系爭租約為兩造通謀虛偽意思表示所訂立一 節，則為附帶上訴人所否認。經查：
⑴兩造於95年間皆為單身時認識，嗣發展為男女朋友之同 居關係，附帶上訴人於兩造同居期間，另於97年3 月7 日與前妻史梅娟辦理結婚登記，惟仍與上訴人繼續男女 朋友之同居關係，上訴人於99年間始知悉附帶上訴人已 婚之事實，為兩造所不爭執，且為系爭前案確定判決所 認定，有系爭前案確定判決附卷可參（見本院卷第60頁 ）。又附帶上訴人於98年11月17日以98年11月6 日之買 賣為原因，登記為系爭房地之所有權人，亦為兩造所不 爭執之事實，已如上理由五所述，參以上訴人於98年12 月14日即將戶籍遷入系爭房屋內，有身分證及戶籍謄本 在卷為憑（見原審卷第40-41 頁）。以系爭租約訂立之 98年12月10日之際，兩造間既為男女朋友同居之親密關 係，衡諸常情，上訴人居住系爭房屋當無給付租金予附 帶上訴人之理。是兩造間是否果有訂立系爭租約之真意 ，即附帶上訴人是否有向上訴人收取系爭房屋租金，上 訴人是否果有給付附帶上訴人租金之意，已非無疑。 ⑵觀諸系爭租約之房租收付款明細表欄上載有：98年12月 10日起99年5 月10日止4 萬8 千元，押金1 萬6 千元， 然未載明何時繳納，附帶上訴人則主張上訴人係於訂立 系爭租約時即繳付，其後未再支付任何租金云云（見原 審卷第4 頁反面）。而依系爭租約之約定，租金係按月 於每月1 日以前繳納，訂約時給付8 千元之押租保證金 ，以兩造斯時為男女朋友之關係，且同居於系爭房屋內 ，則上訴人何以需於訂約之際一次給付半年之租金予附 帶上訴人？況系爭租約所載租賃期間係自99年1 月1 日 起，至104 年1 月1 日止，縱令上訴人一次繳付半年之 租金，給付之期間應係自99年1 月1 日起至99年6 月30 日止，而押租保證金既約定為8 千元，上訴人又何以給 付1 萬6 千元？顯見上開房房租收付款明細欄所載之租 金收付情形，與系爭租約之約款不符，且有違常情。是 上訴人所辯伊從未給付租金等情，當較可採。
⑶至附帶上訴人雖提出100 年7 月20日向上訴人催討租金 之電子郵件（見原審卷第105 頁），然觀諸該電子郵件
所載內容，附帶上訴人表明依「使用者付費原則」，向 上訴人催討100 年6 、7 月間之租金。而附帶上訴人既 主張上訴人於訂立系爭租約之際給付租金4 萬8 千元、 押租金1 萬6 千元外，即未再給付任何租金，則上訴人 僅給付半年之租金，縱另自押租金中扣抵2 個月之租金 ，上訴人亦僅給付8 個月之租金，即上訴人充其量僅付 租金至99年8 月31日止，附帶上訴人於100 年7 月20日 始向上訴人催討100 年6 、7 月間之租金，亦與常情有 違，益徵附帶上訴人係於兩造交惡後始向上訴人請求給 付「租金」。
⑷綜上所述，系爭租約所載收付租金之情與系爭租約之約 款不符，更與常情有違，難認上訴人於系爭租約訂立後 ，曾給付租金予附帶上訴人。附帶上訴人於兩造交惡後 ，始依使用者付費原則向上訴人催討「租金」，堪認兩 造於訂立系爭租約之際，並無為系爭租約所拘束之意， 揆諸上開說明，系爭租約自為兩造通謀虛偽意思表示所 訂立，自屬無效。
㈤上訴人是否有權占有系爭房屋？
①兩造為男女朋友之同居關係，附帶上訴人購買系爭房屋後 ，兩造即同居於系爭房屋內，上訴人並於98年12月14日將 戶籍遷入，已如上述，堪認上訴人係經附帶上訴人同意而 居住於系爭房屋內。又系爭租約為兩造通謀虛偽所訂立而 無效，亦如上述，則兩造間就上訴人使用系爭房屋並無使 用對價之約定，亦堪認定。
②附帶上訴人雖於100 年11月17日以存證信函催告上訴人給 付所欠租金，並以欠租為由，以101 年1 月11日之起訴狀 繕本送達為終止系爭租約之表示（見本院卷102 頁反面） ，雖有存證信函及起訴狀在卷可參。然系爭租約既為兩造 通謀虛偽所訂立而無效，復經本院審判長行使闡明權，問 附帶上訴人有無終止使用借貸之契約，附帶上訴人明確表 明只終止系爭租約，並不主張終止使用借貸關係等情（見 本院卷第102 頁反面），是上訴人前經附帶上訴人同意使 用系爭房屋之契約關係，並未經附帶上訴人合法終止，是 上訴人占有系爭房屋自有正當權源。
㈥附帶上訴人得否依租賃物返還請求權或所有物返還請求權， 請求上訴人自系爭房屋遷出後返還系爭房屋？
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；承租人於租賃關 係終止後，應返還租賃物，民法第767 條第1 項前段、中 段、第455 條前段固分別定有明文。
②兩造間就系爭房地所訂立之系爭租約為通謀虛偽意思表示 而無效，上訴人經附帶上訴人同意占有系爭房屋，有占有 之正當權源，均如上述，則附帶上訴人依租賃物返還請求 權或所有物返還請求權，請求上訴人自系爭房屋遷出後返 還系爭房屋，均無理由，應予駁回。
㈦附帶上訴人得否依系爭租約請求上訴人給付99年9 月至100 年12月之租金？金額若干？
兩造間就系爭房地所訂立之系爭租約為通謀虛偽意思表示而 無效，已如上述，上訴人自無給付租金之義務，附帶上訴人 依系爭租約請求上訴人給付自99年9 月至100 年12月之租金 ，自無理由，應予駁回。
㈧附帶上訴人得否依民法第179 條請求上訴人給付相當於租金 之不當得利？金額若干？
上訴人占有系爭房地有正當權源，非屬無權占有，已如上述 ，其受有占有系爭房地之利益，即有法律上原因，而非不當 得利，附帶上訴人依民法第179 條規定請求上訴人給付相當 於租金之不當得利，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，附帶上訴人確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押 權登記，為有理由，應予准許。附帶上訴人依租賃物返還請 求權及所有物返還請求權請求上訴人自系爭房屋遷出，並將 系爭房屋返還附帶上訴人，及請求給付所欠租金，均無理由 ，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第 2 項所示。至附帶上訴人就原審駁回其請求上訴人給付租金 部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。另附帶上訴人於本院追加依民法第179 條規定請求上訴 人給付相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，則無理由，亦應予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第 1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。