臺灣高等法院民事判決 101年度上字第444號
上 訴 人
即被上訴人 許炳芳
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理 人 劉彥良律師
被 上訴 人
即 上訴 人 洪永道
訴訟代理人 沈孟賢律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，兩造對於中華民國101年3月
7日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1532號第一審判決各自提起
上訴，上訴人許炳芳並為訴之追加，本院於101年11月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回許炳芳後開第二項之訴部分廢棄。洪永道應再給付許炳芳新台幣貳萬柒仟玖佰柒拾捌元。洪永道應給付許炳芳新台幣壹拾柒萬捌仟貳佰貳拾陸元。許炳芳其餘上訴及追加之訴均駁回。
洪永道之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於許炳芳上訴部分，由洪永道負擔十分之一，餘由許炳芳負擔；關於洪永道上訴部分，由洪永道負擔。追加之訴訴訟費用，由洪永道負擔五分之二，餘由許炳芳負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、 第255條第1項第3款定有明文。本件上訴 人即被上訴人許炳芳（下稱許炳芳）於原審依不當得利及侵 權行為法律關係，訴請被上訴人即上訴人洪永道（下稱洪永 道）給付起訴前5 年無權占用土地之不當得利損害金芳新台 幣（下同）36萬元；嗣於本院二審程序，追加依其對洪永道 自100年6月27日起訴時至101 年3月7日之不當得利債權，及 受讓其他土地共有人董梅玲、陳勁廷分別對洪永道自95年10 月7日、100年12月6日起均至101年3月7日之不當得利債權， 共計460,620元，而擴張起訴聲明為820,620元（見本院卷頁 80反面），依上開說明，程序上並無不合，應予准許。乙、實體方面：
一、許炳芳起訴主張： 伊為坐落新北市○○區○○段000地號土 地（下稱系爭土地）之共有人，洪永道自95 年4月間起於每 日 下午4時起至隔日凌晨，無權占用系爭土地擺設手推攤販 車、冰箱、刨冰機、桌椅等物營業販賣冰品，並於系爭土地
上方之遮雨棚懸掛如原判決附圖（下稱附圖）B1所示之鐵製 框架「永美雪花冰」廣告招牌（下稱系爭廣告招牌），妨害 伊就系爭土地所有權之圓滿狀態；又系爭土地位於永和樂華 觀光夜市（下稱樂華夜市），商業繁榮，交通便利，生活機 能佳，洪永道無權占用系爭土地擺設攤位，每月至少受有相 當於租金之不當利益3萬元。 爰依民法第767條、第821條及 第179條、第184條之規定，請求洪永道㈠不得於系爭土地上 放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物，並應 拆除系爭廣告招牌，及將如附圖B1所示之土地返還伊及其他 全體共有人，㈡應給付伊起訴前5 年無權占用土地之不當得 利損害金36萬元。
（原審就許炳芳上開㈠部分請求為其勝訴之判決，而駁回㈡部 分之訴。許炳芳、洪永道各就其敗訴部分，分別提起上訴， 許炳芳並於本院二審程序追加請求洪永道給付460,620元。 ）
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於許炳芳部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，洪永道應給付許炳芳820,620元。 ㈡答辯聲明：駁回洪永道之上訴。
二、洪永道則以：系爭土地為供公眾通行之道路，已有公用地役 關係存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而收回自 用，許炳芳起訴請求伊返還系爭土地，並無權利保護之必要 ，且有違民法第148條之規定。 況系爭土地於夜間為樂華夜 市擺設攤位之處所，依樂華夜市之地方習慣，係以擺設攤位 之先後決定何人有權擺攤，伊於現址擺攤已約30年，且為許 炳芳於96 年2月簽立協議書所同意，自屬有權使用系爭土地 。又系爭土地係既成道路，許炳芳就系爭土地已喪失排他性 、獨占性之使用、收益權限，無法對系爭土地自行使用或出 租他人使用而獲益，於此公用目的範圍內，要無私法上不當 得利之問題。退步言，許炳芳主張關於相當租金之數額，亦 應受土地法第97條第1項規定限制， 所請求之不當得利金額 顯過高等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利洪永道部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，許炳芳在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：駁回許炳芳之上訴。
三、本件許炳芳主張伊為系爭土地（面積8.53平方公尺、地目建 ）之共有人，洪永道自95年4月間起至原審101年3月7日判決
時，於樂華夜市營業時間占用系爭土地放置手推攤販車、冰 箱、刨冰機、桌椅等物（下稱系爭地上物），並在系爭土地 上方之遮雨棚懸掛「永美雪花冰」之系爭廣告招牌之事實， 為洪永道所不爭執（見本院卷頁149反面），並有照片2幀附 卷可稽（見原審卷㈠頁8）， 自堪信為真實。惟許炳芳另主 張洪永道乃無權占用系爭土地放置系爭地上物及懸掛系爭廣 告招牌，且因此獲有相當於租金之不當得利等語，則為洪永 道所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)系 爭土地是否成立公用地役關係？(二)許炳芳於96 年2月間簽 立協議書時是否同意洪永道使用系爭土地？(三)許炳芳請求 除去洪永道對系爭土地之侵害及將系爭土地返還全體共有人 ，並防止洪永道繼續侵害系爭土地， 有無理由？(四) 許炳 芳請求洪永道給付不當得利損害金，有無理由？茲分別論述 如下：
(一)關於系爭土地是否為成立公用地役關係之爭點： １、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用 地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為 必要。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係， 並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時 ，其所有權人對土地已無法自由使用、收益，形成因公 益而特別犧牲其財產上利益之現象，國家尚且應依法律 規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第 400號解釋在案。 又公用地役關係為公法關係，倘私有 土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行 使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用 。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權 人仍保有其所有權能，且公用地役關係乃以不特定之公 眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使 用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。準 此，土地所有權人對於無權占有其土地者，在不違反供 公眾使用之目的範圍內， 仍得行使民法第767條之物上 請求權，或基於不當得利法律關係請求占有人返還相當 於租金之利得。
２、經查，系爭土地白天供道路使用，夜晚則供樂華夜市攤 位擺設使用，何時開始並清楚，已經數十年之事實，為
兩造所不爭執 （見原審卷㈡頁77反面、78、102），而 系爭土地其上鋪有紅磚且設有緣石，白天容許行人通行 並有車輛臨時停放，夜晚則擺放手推攤販車及桌椅等物 作為攤販營業及招攬不特定人消費使用，亦有現場照片 附卷可參 （見原審卷㈠頁8、卷㈡頁14、60），互核以 觀，堪認系爭土地於日間為不特定之公眾通行所必要， 而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且 經歷之年代久遠而未曾中斷，核與上開公用地役關係之 成立要件相符，應認系爭土地於日間為具有公用地役關 係之既成道路，至於夜間作為樂華夜市擺攤使用時，仍 得由所有權人行使所有權能而占有使用收益。準此，系 爭土地所有權人僅於系爭土地供道路使用之目的範圍內 ，對土地無法自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲 其財產上利益，至於系爭土地作為夜市營業擺攤使用時 ，對於無權占有其土地者，自仍得行使物上請求權，或 請求占有人返還相當於租金之不當利得。
(二)關於許炳芳是否同意洪永道使用系爭土地之爭點： １、許炳芳前起訴請求洪永道拆除坐落新北市○○區○○段 000○000地號土地上之建物，將上開土地騰空返還許炳 芳及其他全體共有人， 並應給付許炳芳7,500元及自95 年4月1日起至返還上開土地之日止，按月給付許炳芳 25,000元之違約金（原法院95 年度訴字第807號，下稱 前案）。嗣許炳芳撤回上開拆屋還地之請求，經原法院 於96年1月23日判決洪永道應給付許炳芳7,500元，並應 自95年4月1日起至95年11月8日止，按月給付許炳芳1萬 元之違約金（下稱前案判決）。其後兩造於96 年2月間 就前案爭議，在新北市永和區協和里里長陳啟宏之見證 下簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由洪永道給付 許炳芳30,855元，並捨棄上訴權；許炳芳則捨棄前案判 決不足額部分之請求，且不再為強制執行。許炳芳另在 系爭協議書下方空白處書立：「甲方協議書說明：讓一 步海闊天空，冤冤相報何時了。以後絕不再發生同樣事 件。」等語（下稱系爭手寫文字）。上開各情，為兩造 所不爭執，並有協議書及前案判決附卷可稽（見原審卷 ㈡頁31-46），自堪信為真實。
２、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立 約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文 意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際 ，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人
真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解 （最高法院18年上字第1727號、17年上字第1118號判例 意旨參照）。 查系爭協議書首段及第1條已載明「為甲 乙雙方（甲方即許炳芳，乙方即洪永道）拆屋還地等事 ，經雙方達成協議，……一、乙方同意對於臺灣板橋地 方法院95年度訴字第807號請求拆屋還地等事件，…… 」等語，堪認兩造已表明雙方係針對前案拆屋還地等事 件而為協議，並無文字上之解釋疑義。參以系爭協議書 第1條及第2條之內容，亦係兩造以前案判決內容為，約 定洪永道同意給付許炳芳30,855元並對前案判決捨棄上 訴，許炳芳則於收受上開款項後，捨棄其餘前案判決不 足額部分之請求且不再為強制執行，由此益徵，兩造之 真意係對於前案判決主文所命給付而為和解。而證人陳 啟宏於原審證稱：系爭手寫文字是許炳芳寫的，伊不知 道許炳芳為什麼要寫這個等語（見原審卷㈡頁57），可 知見證人陳啟宏在場亦未見聞許炳芳同意洪永道使用系 爭土地。況許炳芳於系爭協議書下方空白處書立之系爭 手寫文字首句已表明「甲方協議書說明」，亦見系爭手 寫文字內容僅係其簽立系爭協議書之動機表達及感想抒 發。準此，堪認兩造簽立系爭協議書乃針對有關新北市 ○○區○○段000○000地號土地所生前案爭議而為之和 解，核與系爭土地無涉甚明。洪永道辯稱：許炳芳於96 年2 月間簽立系爭協議書時已以系爭手寫文字表示同意 伊使用系爭土地云云，難以採信。
(三)關於許炳芳請求除去洪永道對系爭土地之侵害及將系爭土 地返還全體共有人，並防止洪永道繼續侵害系爭土地之爭 點：
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以 外之物權，準用之。」、「各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之。」， 民法第767條 、第821條分別定有明文。 又以無權占有為原因，請求 返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被 無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號判決意旨參照）。
２、本件許炳芳為系爭土地之共有人，而系爭土地所有權人
僅於系爭土地供道路使用之公用地役目的範圍內，對土 地無法自由使用、收益而特別犧牲其財產上利益，至於 系爭土地作為夜市營業擺攤使用時，對於無權占有其土 地者，仍得行使物上請求權，且許炳芳簽立系爭協議書 時並未同意洪永道同意使用系爭土地，均如上述，此外 ，洪永道復未舉證證明其有何使用系爭土地之正當權源 ，則其自95年4月間起至原審101年3月7日判決時，於樂 華夜市營業時間占用系爭土地放置系爭地上物，並在系 爭土地上方之遮雨棚懸掛系爭廣告招牌，自屬無權占有 ，而妨害系爭土地所有權人之所有權行使。又洪永道於 本院仍堅稱其有權占用系爭土地擺攤，且自承：其於原 審判決後目前沒有擺攤，視二審判決結果再決定等語在 卷（見本院卷頁149）， 是許炳芳主張洪永道仍有於系 爭土地擺攤妨害其所有權之虞，亦非無據。準此，許炳 芳為系爭土地之共有人，仍保有排除他人干涉系爭土地 之權能，其針對洪永道所為防止侵害、除去侵害及將系 爭土地返還全體共有人之請求，經核並未加諸系爭土地 任何足以阻礙公眾通行之圍堵、限制或障礙，亦與系爭 土地供公眾通行之目的無違。從而，許炳芳依民法第 767條、第821條之規定，請求洪永道不得於系爭土地上 放置手推攤販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物， 並應拆除系爭廣告招牌，及將如附圖B1所示之土地返還 伊及其他全體共有人，均屬有據，應予准許。
(四)關於許炳芳請求洪永道給付不當得利損害金之爭點： １、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。民法第179條前段、 第184條第1項前段分別 定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租 金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例意旨參照）。 又租金之請求權因5年間不行 使而消滅，既為民法第126條所明定， 至於終止租約後 之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異 ，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收 取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不 同，亦有最高法院49年台上字第1730號判例可參。本件 系爭土地所有權人僅於系爭土地供道路使用之目的範圍 內，對土地無法自由使用、收益，至於系爭土地於夜市 營業時間作為擺攤使用時，仍得行使所有權能而占有使 用收益，對於無權占有系爭土地者，得請求返還相當於 租金之不當利得，已如上述。而洪永道於樂華夜市營業
時間無權占有系爭土地之行為，致系爭土地所有人所受 不能使用、收益土地之損害間，自有因果關係，故許炳 芳以其為系爭土地共有人，依不當得利、侵權行為之法 律關係，請求被洪永道賠償無權占有系爭土地自95 年6 月27日起 （許炳芳於100 年6月27日提起本件訴訟）至 101 年3月7日止，所獲得相當於租金之利益及致許炳芳 所受之損害，即屬有據。
２、茲就許炳芳請求之不當得利數額審酌如下： ⑴依土地法第105條準用同法第97條之規定， 租用基地建 築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息 10%為限。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額， 依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土 地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價 為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即 指該土地之申報地價。本件許炳芳請求洪永道給付無權 占有系爭土地相當於租金之損害金，自得類推適用上開 規定。又系爭土地於日間供既成道路使用，僅於夜市營 業時間始得臨時擺攤，核與最高法院54年台上字第1528 號判例之原因事實，係針對一般市場固定攤位出租而依 攤位位置、面積、類別等有不同租金標準之情形，尚屬 有別，自無從逕予比附援引，附此敘明。
⑵查系爭土地係位於永和樂華夜市，鄰近永和路附近商家 林立，並有頂溪捷運站、仁愛公園等，交通便利，生活 機能佳，夜間人潮熱鬧，於夜市擺攤營業或出租攤位可 獲相當收益，洪永道占用系爭土地經營「永美雪花冰」 ，並於100 年10月20、24至27日及31日將「永美雪花冰 」攤位以每日1,000元之租金出租他人擺攤販售飾品（ 見本院卷頁147）； 又洪永道曾向許炳芳承租同位於樂 華夜市之鄰地（即坐落新北市○○區○○段000○000地 號土地之永和區永平路53號右邊空地， 面積為18.98平 方公尺，見原審卷頁32），期間自92 年4月1日至95年3 月31日，每月租金為5,000元， 亦有租賃契約書附卷可 憑（見原審卷頁28-30）。 本院審酌上述系爭土地坐落 位置、工商繁榮程度及洪永道利用系爭土地之經濟價值 等情事，並與鄰地租金相比較，認許炳芳請求相當租金 之不當得利數額， 以系爭土地申報地價年息10%為適當 。而洪永道占用之系爭土地面積為8.53平方公尺，申報 地價為每平方公尺32,800元，有土地登記謄本在卷可參 （見原審卷㈠頁7），準此計算，洪永道自95年6月27日 起至100年6月26日受有139,892元（32,800×8.53×10%
×5＝139,892，元以下4捨5入，下同）之相當於租金之 不當得利，而許炳芳依其起訴時就系爭土地之應有部分 5分之1， 於原審起訴請求洪永道給付起訴前5年之不當 得利27,978元（139,892×1/5＝27,978），為有理由， 應予准許，逾此所為請求，為無理由。
⑶又許炳芳於原審判決後分別系爭土地其他共有人沈陳彩 虹、陳勁廷、 董梅玲買受取得系爭土地應有部分各5分 之1，並經陳勁廷、董梅玲於101 年3月21日將其等對於 洪永道無權占有系爭土地自95 年10月7日起之相當於租 金之不當得利債權，嗣許炳芳於101年4月18日辦妥所有 權移轉登記，其應有部分合計為5分之4，此有土地所有 權狀、不動產買賣契約書、債權轉讓約定書、不動產異 動索引等附卷可稽（見本院卷頁42-76）， 而許炳芳並 以上訴理由㈠狀之送達向洪永道為債權讓與之通知，業 經洪永道於101 年6月6日收受該繕本（見本院卷頁35） 。準此，許炳芳於本院二審程序，主張依其對洪永道自 100年6月27日起訴時至101 年3月7日原審判決時之不當 得利債權，及受讓董梅玲、陳勁廷分別對洪永道自95年 10月7日、100年12月6日起均至101年3月7日之不當得利 債權，追加請求洪永道給付460,620元，茲審究如下： ①許炳芳部分：自100 年6月27日至101年3月7日原審判決 時（共255日）許炳芳本於其就系爭土地應有部分5分之 1， 得請求洪永道返還之不當得利為19,547元（32,800 ×8.53×10%÷365×255＝19,547）。 ②董梅玲部分：自95年10月7日至101年3月7日原審判決時 ，董梅玲本於其就系爭土地應有部分5分之1，得請求洪 永道返還之不當得利為151,550元（32,800×8.53×10% ÷12×65＝151,550）， 則許炳芳主張基於債權讓與， 追加請求洪永道給付此部分不當得利，核屬有據。 ③陳勁廷部分：係自100年12月6日始取得系爭土地之應有 部分5分之1，有土地所有權狀可憑（見本院卷頁71）， 則陳逕廷自100年12月6日至101 年3月7日（共93日）， 得請求洪永道返還不當得利7,129元 （32,800×8.53× 10%÷365×93＝7,129）， 則許炳芳主張基於債權讓與 ，追加請求洪永道給付此部分不當得利，亦屬有理。 ④綜此，許炳芳依不當得利及債權讓與之法律關係，追加 請求洪永道給付178,226元 （19,547＋151,550＋7,129 ＝178,226）， 為有理由，應予准許。逾此數額所為追 加請求，為無理由，不應准許。
四、綜上所述，許炳芳依民法第767條、 第821條及第179條、第
184條之規定， 請求洪永道㈠不得於系爭土地上放置手推攤 販車、冰箱、刨冰機、桌椅及其他地上物，並應拆除系爭廣 告招牌，及將如附圖B1所示之土地返還伊及其他全體共有人 ， ㈡應給付本件起訴前5年無權占用土地之不當得利損害金 27,978元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附 ，應併予駁回。原審僅就上開㈠部分為許炳芳勝訴之判決， 關於駁回許炳芳上開㈡部分之請求，尚有未洽，許炳芳就此 部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於許 炳芳請求不當得利損害金超逾上開數額部分，原判決為其敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並 無二致，許炳芳就部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。又原審所為許炳芳上述勝訴判決部分，經核並無 違誤，洪永道上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至許炳芳依不當得 利及債權讓與之法律關係，追加請求洪永道給付不當得利損 害金178,226元， 為有理由，應予准許。至於逾此範圍之追 加請求，即無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件許炳芳之上訴及追加之訴均為一部有理由， 一部無理由，洪永道之上訴為無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449條第2項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 陳樂觀