臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一四○六號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本院九十年度執字第一三００八號強制執行程序應予撤銷。 （二）確認被告對於原告與訴外人鄭木川、鄭進展、鄭進添、鄭進春等 五人所共有坐落於台南市○區○○段三三六號旱、面積零點一五 ０二七五公頃土地（下稱系爭土地）權利範圍全部所設定登記之 權利價值新台幣（下同）五百萬元之債權及抵押權不存在，暨該 抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）被告曾具狀聲請拍賣抵押物，理由主張原告之被繼承人鄭大欉於民國八 十二年九月二十日向渠借用五百萬元，約定清償期為八十三年九月二十 日，並以其所有前揭不動產設定抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期 屆至後，其未依約履行，為此聲請拍賣抵押物以資受償，並提出抵押權 設定契約書影本、土地及建物登記簿謄本各一件。因鄭大欉於八十四年 十一月四日死亡，由原告及訴外人鄭木川、鄭進展、鄭進添、鄭進春為 其繼承人。經本院以八十九年度拍字第一三二四號民事裁定准予拍賣抵 押物，嗣被告即據以聲請強制執行，由本院以九十年執字第一三００八 號強制執行並已進行鑑價程序。惟系爭抵押權依所提出於地政機關之設 定登記聲請書內約定：「本契約書係契約行為，並非借據之用，付款時 另外立收據」，當時鄭大欉並未收到系爭抵押借款五百萬元，系爭借款 債權自不存在。
（二）又無論依被告之答辯或被告聲請傳訊之證人傅大英、代書鄭進才之證詞 ，均與系爭抵押借款債權存在與否無涉，被告僅一再爭執有信託關係存 在，惟縱使有信託關係存在，仍無法證明被告對於原告有系爭抵押借款 債權存在，是被告既未能盡舉證之責任，即應被告之五百萬元債權根本 不存在。又抵押權係為擔保債權得以獲得清償之物權，其前提自須先有 債權之存在，倘其所擔保之債權不存在，則抵押權因無所附麗，亦不存 在。是系爭抵押權所擔保之五百萬債權並不存在，則系爭抵押權亦不存 在，被告自不得就原告所有之系爭土地強制執行，故爰依強制執行法第 十四條第二項提起本件債務人異議之訴。又原告兼為共有人之利益起訴 請求確認債權不存在，並請求塗銷抵押權之登記。 三、證據：提出民事裁定、民事執行處通知函、土地登記申請書及抵押權設定契約
書、土地謄本等影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭土地係訴外人鄭大笨全部出資委託胞弟鄭大欉（當時鄭大欉有自耕 農身分名義）購買登記為鄭大欉名義所有，而後雙方在六十九年八月十 九日書寫協議，內容記載鄭大欉就系爭土地所有權應有部分三分之一， 乙○○及鄭澤正兩兄弟各持應有部分三分之一，並由原告為其父鄭大欉 作為連帶保證人，傅大英及鄭進才為證人。迨八十二年九月二十日被告 就系爭土地擬辦理移轉過戶時，因受限自耕農身分之條件而無法辦理， 故被告為維護其權益，雙方乃至代書謝進才處再立具「共同土地承諾書 」，內容第一項與確認書類似，由原告之父鄭大欉親自簽名蓋章，並向 地政事務所辦理抵押權之設定登記在案，是其與鄭大欉就系爭土地設定 抵押權所擔保之權利係其就系爭土地有應有部分三分之二之所有權存在 ，該權利折價後為五百萬元。
（二）依承諾書第二項之記載：「承諾人鄭大欉暫設抵押權登記，將本土地抵 押權設定登記與乙○○，金額伍佰萬元正為保證該地權利」等語，乃因 被告未具合法取得土地所有權之身分所為之權宜保護措施。又被告曾於 今年初請原告及其兄弟等共同繼承人於今年三月底前備妥相關文件至謝 代書處辦理移轉登記，惟為被告所置之不理。又原告之弟鄭進才就系爭 土地應有部分五分之一之所有權，亦另案被查封拍賣，被告方據上開承 諾書約定及抵押權設定協議，提起本件強制執行。 三、證據：提出土地分讓確認書、共同共有土地承諾書、抵押權設定契約書各影本 乙份為證，並聲請傳訊證人傅大英、鄭進才。
丙、本院依職權向台南市東南地政事務所調取系爭土地抵押權設定登記申請書之相關 資料。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告曾具狀聲請拍賣抵押物，理由係以原告之被繼承人鄭大 欉向渠借用五百萬元並就系爭土地設定抵押權為擔保，詎清償期屆至後，原告及 訴外人鄭木川、鄭進展、鄭進添、鄭進春於繼承後未清償被繼承人鄭大欉上開借 款債務，乃聲請拍賣抵押物以資受償，並經本院以八十九年度拍字第一三二四號 民事裁定准予拍賣抵押物，嗣被告即據以聲請強制執行，由本院以九十年執字第 一三００八號強制執行並已進行鑑價程序。然被繼承人鄭大欉並未收到上開借款 五百萬元，系爭借款債權自不存在。被告僅一再爭執兩造間對系爭土地有信託關 係存在，惟縱使有信託關係存在，仍無法證明被告對於原告有系爭抵押借款債權 存在，是被告既未能盡舉證之責任，證明系爭借款債權之存在，則系爭土地所設 定抵押權自因無所附麗而不存在，被告自不得就原告所有之系爭土地強制執行， 爰依強制執行法第十四條第二項提起本件債務人異議之訴，又原告兼為共有人之 利益起訴請求確認債權不存在，並請求塗銷抵押權之登記等語。被告則以：其與 原告之被繼承人鄭大欉於六十九年八月十九日達成協議訂有土地分讓確認書，由
鄭大欉取得系爭土地所有權應有部分三分之一，乙○○及鄭澤正兩兄弟各持應有 部分三分之一，並由原告為其父鄭大欉作為連帶保證人，傅大英及鄭進才為證人 。迨八十二年九月二十日被告因受限自耕農身分之條件而無法辦理系爭土地之移 轉登記，雙方乃再立具「共同土地承諾書」，由原告之父鄭大欉親自簽名蓋章， 並向地政事務所就系爭土地辦理抵押權之設定登記在案，以擔保被告就系爭土地 有所有權應有部分三分之二之權利存在。嗣被告要求原告備妥相關文件辦理系爭 土地之移轉登記，惟為被告所置之不理，被告方據上開承諾書約定及抵押權設定 協議，提起本件強制執行等語，資為抗辯。
二、原告主張：被告以兩造就系爭土地設定五百萬元之抵押權為擔保，而聲請拍賣抵 押物，並經本院以八十九年度拍字第一三二四號民事裁定准予拍賣抵押物，嗣被 告即據以聲請強制執行，由本院以九十年執字第一三００八號強制執行並已進行 鑑價程序等情，業據原告提出本院民事裁定、民事執行處通知函、土地登記申請 書及抵押權設定契約書、土地謄本等影本各乙份為證，堪信原告此部分主張之事 實為真正。原告又主張被繼承人鄭大欉並未收到上開借款五百萬元，系爭借款債 權自不存在，則系爭土地所設定抵押權自因無所附麗而不存在云云，被告雖不否 認前開未交付借款五百萬元之事實，惟辯稱：其與原告之被繼承人鄭大欉訂有土 地分讓確認書，由其取得系爭土地應有部分三分之二之所有權；又為擔保被告對 系爭土地之所有權，雙方訂有承諾書，原告提供系爭土地為被告設定抵押權，此 部分折價後為五百萬元，是系爭抵押權所擔保之債權即是系爭土地所有權折價後 之五百萬元債權等語。是本件首應審酌者，即為系爭土地上之抵押權所擔保之債 權是否存在。
三、按基於抵押權之從屬性，抵押權之設定須有擔保債權存在，惟此種債權固以金錢 債權為常，但不以此為限，其他種類之債權，例如以具有財產價值之財貨為給付 標的之實物債權，或者以不作為為給付標的或其他不具財產價值之給付為標的債 權，亦均得為擔保債權，甚而包括附條件債權，或具有法律關係存在，然尚未發 生之債權，例如基於融資約定所生之貸款返還請求權、基於買賣契約所生之不動 產移轉請求權等，蓋此類債權尚未發生但發生之原因關係已客觀存在，而有發生 之可能，則只須抵押權實行時，債權確已存在，即與抵押權成立之從屬性無違。 經查，系爭土地為兩造之父執輩所有，因係屬農地，乃由有自耕農身分之原告之 父鄭大欉登記名義，被告與原告之被繼承人鄭大欉為確認其所有權，乃於六十九 年八月十九日訂有土地分讓確認書，載明由被告及其兄弟取得系爭土地所有權應 有部分各二分之一；嗣於八十二年九月二十日另訂有共同共有土地承諾書，進一 步明示被告就系爭土地有三分之二應有部分之所有權權利存在，鄭大欉並同意暫 設抵押權登記，以估算額五百萬元為債權金額以保證被告就該地之權利等情，有 被告提出之土地分讓確認書及共同共有土地承諾書附卷足憑，核與證人謝賞賜即 辦理系爭抵押權設定之代理人所證稱：「被告所有系爭土地應有部分三分之二所 有權，係以換算後之五百萬元設定抵押權」等語（見本院九十年九月二十一日準 備程序筆錄）；證人傅大英即前揭土地分讓確認書之見證人到庭證述：「當初鄭 大笨（即被告祖父）無法自由買賣土地，委由胞弟鄭大欉出面購買，所以系爭坐 落於台南市○區○○段三三六號旱地才登記為鄭大欉名義所有，事後在民國六十
九年八月十九日，鄭大笨之兒子鄭義德想理清該系爭不動產之產權，不願登記在 鄭大欉之名下，於是雙方協議由鄭大欉取得系爭不動產三分之一之產權，其餘三 分之二由鄭義德之兒子乙○○與鄭澤正分別持有。民國八十二年九月二日鄭大欉 、乙○○、鄭澤正再協議前述未變更登記之系爭不動產，在未登記完畢前，鄭大 欉必須先辦理抵押權設定，設定金額是五百萬元正，為保證乙○○與鄭澤正取得 該系爭土地三分之二之土地所有權，故承認伍佰萬之債權，當初鄭大欉不識字， 其兒子甲○○亦在場，也立為連帶保證人並蓋章，願意連帶保證。」等語相符（ 見本院九十年八月二十九日準備程序筆錄），足見被告確實就系爭土地有所有權 應有部分三分之二之權利存在自明。原告雖否認前揭土地分讓確認書之真正，惟 查該確認書所示立書人鄭大欉之印章與台南市南區戶政事務所存留之鄭大欉所有 印鑑證明相符，應認前開土地分讓確認書確實由原告之被繼承人鄭大欉與被告所 訂定，是原告主張上開土地分讓確認書非真正云云，自不可採信。又查，被告將 其就系爭土地應有部分三分之二之所有權登記予原告之被繼承人鄭大欉名義，雙 方並訂有共同共有土地承諾書保證被告前開權利，已如前述，是被告就系爭土地 有所有權應有部分三分之二之權利存在，僅被告授與鄭大欉超過經濟目的之權利 ，將系爭土地之所有權全部登記予鄭大欉名下，雙方間有信託關係存在之事實， 應堪認定，足見被告與原告之被繼承人鄭大欉就系爭土地所設定之抵押權乃係擔 保被告對訴外人鄭大欉之信託物返還請求權至明。則系爭土地抵押權所擔保之債 權（即信託物返還請求權）應合法存在，亦無疑義，是原告主張確認本件抵押權 所擔保之五百萬元債權及抵押權不存在云云，尚屬未合，應予駁回。四、次按信託關係因當事人一方死亡而消滅，無待於與死者之全體繼承人為終止信託 契約之意思表示，且此時受託人之繼承人應保管信託財產，於委託人請求返還時 ，予以返還（最高法院八十七年度台上字第二七八０號判決參照）。經查，訴外 人鄭大欉即原告之被繼承人將登記其名下之系爭土地所有權全部設定抵押權予被 告以擔保被告就系爭土地之所有權應有部分三分之二之權利，雙方間有信託關係 存在，已如前述，則被告自得於信託關係終止後，請求訴外人鄭大欉將信託物返 還與被告。又查鄭大欉已於八十四年十一月四日死亡，系爭土地隨即登記予鄭大 欉之繼承人即原告及其他兄弟名下等情，為原告所不爭，亦有土地謄本附卷可稽 ，參酌上揭判決意旨，被告自無待於與鄭大欉之全體繼承人為終止信託契約之意 思表示，即可請求該繼承人返還系爭土地之所有權應有部分三分之二，是以，被 告對原告隨時可主張信託物返還請求權，應認系爭土地抵押權所擔保之債權已發 生，並已屆清償期，則被告於請求原告辦理系爭土地移轉登記，未獲置理後，向 本院聲請拍賣抵押物，取得本院所為許可強制執行之裁定為執行名義，與法尚無 違誤。又按抵押權以抵押物所擔保之債權依標的物之變價價值，優先受清償為目 的，故被擔保債權多為金錢債權，然於不履行時得變為金錢債權者，亦得為被擔 保債權，至該擔保債權額則以兩造合意並為登記之估價額為準。查訴外人鄭大欉 即原告之被繼承人提供系爭土地所有權全部予被告設定抵押權，該設定契約書內 載明擔保權利金額為「新台幣伍佰萬元」等情，有本院向台南市東南地政事務所 調取系爭土地之抵押權設定登記申請書暨抵押權設定契約書等相關資料附卷可稽 ，足見原告之被繼承人確實為擔保被告對其有價值五百萬元之債權，乃提供系爭
土地予被告設定抵押權。復參以被告與鄭大欉訂有土地分讓確認書及共同共有土 地承諾書，載明鄭大欉同意暫設抵押權登記與被告，並以估算額五百萬元為債權 金額以保證被告就系爭土地有三分之二應有部分之所有權權利存在，參酌前揭說 明，原告之被繼承人鄭大欉為擔保對被告之返還系爭土地所有權應有部分三分之 二之權利，乃合意以債權額五百萬元之估價額作為擔保債權額，亦堪認定。綜參 上情，系爭土地抵押權乃係以信託物返還請求權為其擔保債權，以擔保信託物之 返還，並以如信託物未能返還，則由其轉換為以「五百萬元」之金額債權，是以 ，被告於原告拒絕履行信託物移轉登記後，而以五百萬元之債權實行系爭抵押權 ，自屬適法。從而，原告主張系爭土地上之抵押權所擔保之債權不存在，依據強 制執行法第十四條第二項其得請求撤銷本件抵押物拍賣之強制執行程序云云，尚 非有理，亦應予駁回。
五、綜上所述，原告主張本院九十年度執字地一三００八號強制執行程序應予撤銷， 並請求確認被告就系爭土地全部所設定登記之權利價值新台幣五百萬元之債權及 抵押權不存在，暨該抵押權登記應予塗銷云云，均屬與法未符，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一 論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 蔡美美
~B 法 官 林富郎
~B 法 官 王慧娟
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 黃玉真