臺灣高等法院刑事判決 99年度金上重訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 何嘉哲
選任辯護人 李傳侯 律師
謝思賢 律師
上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴
字第35號，中華民國99年9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署98年度偵字第21547 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何嘉哲無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何嘉哲係東昇行銷股份有限公司（以下 稱東昇行銷公司，實際營運地址為台北市○○區○○○路0 段00號3 樓）負責人，王令僑（業本院以98矚上重訴字第23 號、98金上重訴字第57號判決在案）係中華商業銀行股份有 限公司（現改為香港商香港上海區匯豐銀行股份有限公司， 以下仍記載各該時間之名稱為中華商銀）實際負責人王又曾 （另案由法院通緝中）之子，歷任該銀行副理、經理、協理 及副總經理，為王又曾指派實際督導該銀行消費金融業務之 最高主管。緣於90年10月間，被告與王令僑分別出資新台幣 （下同）70萬元、130萬元，共200萬元（登記為王令僑出資 120 萬元，王令僑配偶程珮華、被告各出資20萬元，何宜靜 、何秀月、何俊男、周魯雲各出資10萬元），共同成立「東 華國際行銷股份有限公司」（下稱東華行銷公司），由王令 僑擔任董事長，被告、程珮華擔任董事，何宜靜為監察人， 並登記公司營業項目為電信業務門號代辦業。嗣因王令僑參 與中華商銀消費金融業務，深知該銀行急欲推行現金卡、信 用卡、小額信用貸款等消費金融業務，且需委外行銷以拓展 市場，竟與被告基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之利益 ，罔顧中華商銀權益，為使其與被告共同設立之公司得以獨 家承攬從中牟利，於90年12月28日召開東華行銷公司股東臨 時會，將公司名稱更改為「東昇行銷股份有限公司」，並增 加資料處理服務業務、其他工商服務業（代理發行特約商店 會員卡）、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務 為營業項目，並改選被告擔任董事長，以規避關係人交易， 並指派消費金融部人員逕與被告簽約，約定中華商銀自91年 10月23日起，以成立1件貸案3000元、核卡1張1200元之代價 ，將該行「及時貸」、「及時貸現金卡」、「麥克現金卡」
等消費金融商品獨家委託東昇行銷公司行銷。又王令僑與被 告明知依中華商銀91年9 月27日訂定之「中華商銀消費性信 用貸款行銷及對保作業委外應注意事項」已明訂「受託者不 得複委任其他非屬受託者之人員編制之第三人從事本業務」 ，及財政部、銀行公會及相關函示規定，除92年9月1日至93 年10月27日間外，銀行之相關委外作業不得複委任，且中華 商銀於91年10月23日、93年9 月間，與東昇行銷公司所簽訂 之委託處理業務契約書第11條、第8 條均明訂「乙方（指東 昇行銷公司）不得複委任其它非屬乙方編製人員之第三人從 事本項業務」，而東昇行銷公司實際上並無充足人力，非複 委任其它廠商根本無能力辦理，王令僑竟仍指示委託東昇行 銷公司辦理此項業務，任憑東昇行銷公司違反契約及主管機 關之函令，將中華商銀委託業務複委任他人辦理，使中華商 銀無法控管東昇行銷公司招攬案件品質。中華商銀自發行現 金卡迄今，委託東昇行銷公司辦理之卡數高達30餘萬筆，總 計該公司於92、93、94年不得複委任期間推廣之現金卡，累 計呆帳已高達61億7171萬7290元，致生損害於中華商銀。因 認被告涉有銀行法第125條之2第1 項之罪，並與王令僑成立 共犯，應依同條第2 項規定加重其刑。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項及彈劾證人信用 性者，則不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢 察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明 ，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存 在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之 」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內 記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與 卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通 常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明 檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力
之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳 如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力。三、再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑 存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積 極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128 號判例參照）。又同法第95條規定被告有 緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不 負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無 罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立 ，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦 不得因此遽為有罪之認定。復按，銀行法第125條之2之罪， 係以：㈠行為人具有銀行負責人或職員之身分，㈡具有為自 己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益之主觀意圖，㈢ 為違背職務之行為，㈣因而生損害於銀行之財產或其他利益 為，為其犯罪構成要件，此觀之同條第1 項之規定甚明。是 就未具前開身分者，必與具有前項身分者具有合同之平行一 致性犯意聯絡，始得成立共犯，倘二者間處於相互對立之對 向犯關係，則該無特定身分者，縱使因而得利，亦無所謂之 犯意聯絡，自不能論以共犯。且其所圖者，必為「不法之利 益」，如屬正當勞務行為或受任事項之報酬，則無不法利益 之報酬可言（89年度台上字第367 號、72年度第4607號、78 年度台上字第295號、86年度上更㈠字第149號判決意旨參照 ）。
四、本件公訴人認被告涉有前開銀行法第125條之2第2項、第1項 之罪，無非係以被告之供述及證人吳大鼐、李河泉、洪周鎕 、黃國棟之證述，暨中華商銀92年2 月12日消費金融部簽呈
、91年9 月27日核定之中華商銀消費性信用貸款行銷及對保 作業委外應注意事項，財政部92年6月3日台財融(五)字第00 00000000號令、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會93年 11月5 日函暨所附「信用卡與現金卡及其相關業務委外行銷 自律規範」、91年10月23日委託處理業務契約書、93年9 月 消費性信用貸款委託處理業務契約書、王令僑擔任董監事查 詢結果、東昇行銷公司案卷影本及中華商銀支付東昇行銷公 司服務費一覽表為主要論據。訊之被告則堅決否認有何違反 銀行法犯行，辯稱：㈠本件既無積極證據顯示尚有其他行銷 公司願以相同條件、價格承攬中華商銀消費金融貸款及現金 卡之行銷業務，自難僅以中華商銀未依競爭比價方式擇定與 東昇公司訂約乙節，即謂被告與王令僑具有共同違背任務之 背信行為。㈡被告本身為東昇行銷公司負責人，並不具有中 華商銀負責人或職員之身份，對於中華商銀亦不負有公司法 第23條第1 項之忠實義務，其代表東昇公司與中華商銀簽約 承攬其現金卡等消費金融相關業務，係與中華商銀居於相互 對立之「對向關係」，難認有何共犯關係，至於中華商銀決 定將行銷業務委託東昇行銷公司承攬前，是否曾與其他行銷 公司競爭比價，則非被告得以知悉、參與，更無與王令僑具 有共同背信之犯意聯絡及行為分擔可言。
五、經查，東昇行銷公司原由被告與王令僑共同出資，並分別由 被告以其個人及親屬名義登記出資60萬元，王令僑以其個人 及親屬名義登記出資140 萬元，並由王令僑任公司負責人； 該公司並於90年12月28日經召開股東會及董事會，改選被告 為東昇行銷公司負責人，並增加包含資料處理服務業、其他 工商服務業（代理發行特約商店會員卡）及除許可業務外， 得經營法令非禁止或限制之業務等營業項目。又王令僑當時 為中華商銀經理人，負責督導中華商銀消費金融業務，屬公 司法第8條第2項、銀行法第18條所定之中華商銀負責人。嗣 於91年1 月14日經中華商銀消費金融部襄理李河泉擬具簽呈 ，指定東昇行銷公司承接中華商銀消費性信用貸款「及時貸 」之推廣業務；92年2月12日、93年9月間復由中華商銀消費 金融部承辦人洪周鎕等人續具簽呈，指定東昇行銷公司承接 中華商銀消費性信用貸款「麥克現金卡」、「麥克理財現金 卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務，前開簽呈均經王令 僑簽核同意後送由不知情之王又曾等人批定。中華商銀即自 91年3月18日起至94年7月20日止，與東昇行銷公司簽約，委 由東昇行銷公司處理中華商銀「及時貸」、「麥克現金卡」 及「麥克理財現金卡」、「麥克代償現金卡」之行銷業務。 東昇行銷公司於承辦前開行銷業務期間，則以複委外之方式
，就中華商銀前開消費金融貸款及現金卡業務，扣除應支付 其餘行銷公司之推廣服務費用後，賺取其間價差。另東昇行 銷公司嗣於92年3月間，又以盈餘轉增資方式，將資本額自2 00萬元增加為1,000萬元，其中登記王令僑出資增為450萬元 ，程佩華（王令僑配偶）出資增為100 萬元，東昇行銷公司 並於92年6月30日給付王令僑、程佩華股利各6萬7,133元、1 萬4,918元。嗣於92年間，由被告以550萬元買下王令僑持有 之全數股份，東昇公司並於93、94年合計支付66萬元予程佩 華等事實，業據被告供承不諱，核與證人吳大鼐、李河泉、 洪周鎕、黃國棟、王令僑於原審證述情節大致相符，並有中 華商銀消金部91年4月14日、92年1月5日、92年2月12日、93 年11月5日簽呈及附件、中華商銀與東昇行銷公司之91年3月 18日、91年10月23日、92年11月4日、93年9月之委託處理契 約書、中華商銀支付東昇行銷公司服務費一覽表、東昇行銷 公司92年分類帳、93年總分類帳、94年分類帳、法務部調查 局臺北市調查處99年2月5日函覆資料、東昇行銷公司登記卷 、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司99年3月2日函覆資 料、財政部臺北市國稅局99年3月2日函覆資料等件在卷可憑 ，堪予認定。是本件續應審究者，乃前開承攬行銷行為，是 否有生損害於中華商銀之財產及其他利益。
六、公訴意旨雖以東昇行銷公司並無充足人力，非經複委任其他 廠商，根本無力承攬本件行銷業務，因而使中華商銀無法控 管東昇行銷公司招攬之案件品質，終致中華商銀累計92至94 年不得複委任期間之現金卡呆帳高達61億7,171萬7,290元， 因此致生損害於中華商銀。惟查：
㈠東昇行銷公司僅負責推廣行銷業務，而未涉及申請人資格 審核，關於東昇行銷公司負責行銷之案件核貸與否，仍由 中華商銀消費金融部以分層負責方式進行審核及風險控管 ，且依中華商銀之審核流程，是於進件（收件）時，先經 電腦進行評分，難以人為方式另行調整，否則均會留下記 錄，而該審核係採分層負責方式，最高權限到當時之協理 ，倘經基層主管認應不予核貸，則該貸款案件不會再往上 陳報；又關於此類消費金融商品之案件來源，除東昇行銷 公司外，尚包括中華商銀體制內之直效行銷業務人員與分 行行員，其案件審核機制部分，不論送件來源係東昇行銷 公司或中華商銀之行員推展，均屬相同，換言之，並未因 案件來源為東昇行銷公司推廣之案件而有不同之審核標準 ；此外，關於不同案件來源之逾放率，並無明顯差異，整 體現金卡之逾放率雖高於一般信用貸款，惟仍與同業相當 ，業據證人李河泉指證綦詳（見調查卷第69頁，原審卷㈡
第52至58頁）；核與證人黃國棟（承辦萬泰銀行等多家銀 行現金卡、信用卡等委外行銷業務之公司實際負責人，並 為東昇行銷公司複委外公司負責人）證稱發卡與否是由中 華商銀審查決定，而中華商銀對於東昇行銷公司之核卡率 ，與同時期其他銀行之核卡率相當等語相符（見原審卷㈡ 第33、34頁）；此外，中華商銀與東昇行銷公司之「委託 處理業務契約書」亦載明東昇行銷公司之受託業務並未包 括貸款審核等語在卷（見調查局卷第116至125頁）。是此 呆帳損失，核屬中華商銀內部審核及風險控管範疇，縱有 發卡、核貸浮濫之弊端，亦難歸責於未參與發卡、核貸業 務之被告。
㈡東昇行銷公司是否具有足夠之人力承攬行銷業務，抑或其 複委外部分是否違反契約約定部分：經核本案並無因東昇 行銷公司人力及行銷數量不足，致妨礙中華商銀現金卡業 務推展之情形，且於中華商銀與東昇行銷公司之契約內容 中，中華商銀除委任東昇行銷公司外，仍保有依地區發展 需要，指定其他行銷公司於相同區域為相關行銷委託之權 利，亦有彼等之契約記載可憑（見臺灣臺北地方法院檢察 署96年度他字第1346號偵查影印卷─以下稱他字卷，卷㈡ 第37頁背面、第48頁背面、第72頁背面，卷㈣第58頁）。 是以東昇行銷公司之行銷能力與業績結果，難認致生損害 於中華商銀。至於東昇行銷公司是否違反契約約定，兼以 複委外辦理之方式從事前開行銷業務，則屬彼等契約履行 之民事範疇，尚無礙於中華商銀依核卡數量給付行銷費用 之計算本質。況就銀行主管機關之規定而言，對於此類行 銷事務，是否得以複委外方式辦理，亦有前後不一之規定 ，而當時業界較大之行銷公司，更普遍存在複委外之情形 ，亦據證人李河泉、黃國棟、柳磊明（後續承辦中華商銀 現金卡行銷業務之績效整合公司負責人）結證在卷（見原 審卷㈡58頁背面、第31頁背面、第32頁，本院卷第114 至 115、116至117 頁），其中證人黃國棟當時確有承攬多家 銀行之消費金融行銷業務，亦有安泰銀行與每新國際開發 有限公司（以下稱每新公司，負責人黃國棟）、華泰銀行 消費金融部與美新企業行銷有限公司（負責人黃國棟）、 第一銀行與美揚實業有限公司（以下稱美揚公司，由黃國 棟擔任美揚實業公司簽約保證人）、萬泰銀行與每新公司 、新光銀行（簽約時為誠泰銀行）與新亞投資顧問有限公 司（以下稱新亞公司，負責人黃國棟）之白金卡推廣合約 、信用卡及餘額代償推廣合約、行銷服務合約書、服務合 約書及備忘錄、委任合約書、信用卡行銷服務合約書及協
議書與修改增補條款等件足資佐證（見本院卷第140至172 、176至217頁），足堪採認。
㈢從而，公訴意旨所指中華商銀事後產生之呆帳損失，實難 認係東昇行銷公司承攬中華商銀「及時貸」、「及時貸現 金卡」、「麥克現金卡」等消費金融商品之行銷與複委外 行為所致，其二者間並不具有相當因果關係存在。七、至於公訴意旨另指王令僑指派中華商銀消費金融部人員逕與 東昇行銷公司簽約部分，訊之證人李河泉雖於原審證稱其接 到指示時，就是已經要與東昇行銷公司簽約云云，然亦陳明 以其當時之襄理職位接觸不到擇定廠商前之程序，對於事後 有無比價、報價程序並不確定，且在草創時期，許多程序亦 不完備，惟其印象中，並未接到特別、不尋常之指示等語在 卷（見原審卷㈡第57頁背面、第58頁）。詰之證人即先後參 與中華商銀及時貸及麥克現金卡等業務之洪周鎕則證稱該行 銷報酬是參考同業的價格來訂定條件，關於廠商的選定部分 ，亦曾請美新公司（按：曾與華泰銀行消費金融部簽訂行銷 契約，負責人即前述多家行銷公司之負責人黃國棟）提供同 業價格等語在卷（見原審卷㈡第293至295頁）。此外，證人 即在同時期大量承攬多家金融機構行銷業務之黃國棟，更證 指其所合作過的銀行均無公開競價程序在卷（見本院卷第11 4 頁背面）。是以中華商銀與東昇行銷公司簽約之前，雖未 經過公開比價程序，亦難據此認定有何不法之處。另關於現 金卡核卡之行銷費用每卡1,200 元，及其間關於「麥克現金 卡」一度經簽請為每卡1,300 元部分（經呈報中華商銀總經 理高繁雄批示仍為每卡1,200元─見他字卷㈣第3頁），均在 萬泰銀行91至93年間委外行銷「George & Mary 卡」，視每 月核卡數累積數量經以不同級距計算之1,100元至1,400元之 間，此有萬泰銀行99年6月1日函及檢附之相關合約資料可憑 （見原審卷㈠第252至273頁），顯難認有高估給付之情形。 被告雖於另案以證人身分供述東昇行銷公司複委外之費用， 係視數量多寡而定，每件約1,000元至1,150元等語，然亦陳 明此一委外費用與中華商銀所給付之款項差額，尚須用以支 付包括行政人員及辦公室等營運成本；至於非委外部分，則 有員工之底薪支出，故規定員工推量需達60件，倘低於30件 ，則計算收支結果，東昇行銷公司即有虧損等語在卷（見調 查局卷第47頁背面）。核被告所述複委外支出部分，與曾任 其下屬行銷之績效整合公司負責人柳磊明證述每件收取1,10 0或1,050元大致相符（見本院卷第116 頁背面）；其所指東 昇行銷公司除複委外之代銷費用外，尚有辦公處所及行政費 用等支出情形，亦與一般商業運作相符。佐以中華商銀與東
昇行銷公司之委託處理契約書中，除單純行銷費用之約定外 ，東昇行銷公司亦負有提供營業據點及依中華商銀要求無異 議新增、撤銷、搬遷營業據點，處理數量保證等限制及相關 違約之賠償事宜，因認被告前開所述並非全然無據。詰之證 人黃國棟亦證稱關於其所承接各銀行金融商品行銷服務酬金 部分，有些是由銀行直接提出金額，有些是由行銷公司提供 市場行情給銀行參考，於92年間之現金卡行銷費用約在1,30 0至1,400元之間，信用卡部分則費用較低，並有部分另由銀 行提供辦卡、核卡或刷卡贈品，或提供廣告支援等語在卷（ 見本院卷第114 頁背面），足認東昇行銷公司按每件審核發 卡收取1,200 元之行銷報酬部分，尚無明顯高於一般費用， 致東昇行銷公司得有不法利益之情形。至於是否有另其他行 銷公司，有意簽約承攬中華商銀之現金卡行銷業務，甚至願 意降低報酬而為競價，則無相關證據足資審認；詰之證人即 在同時期從事行銷業務之黃國棟更證指其雖承攬中華商銀之 信用卡行銷業務在先，然因中華商銀當時之行銷規則與要求 甚多，包括要在西部縣市設立辦公室，且要按月稽核檢查等 ，均涉及承攬成本之計算，故其知悉此一現金卡業務，卻無 意與中華商銀簽約，寧可退居二線，擔任東昇行銷公司之複 委外單位，然其縱未直接與中華商銀簽訂契約，中華商銀對 於稽核人員（按：由東昇行銷公司陳報人員資料給中華商銀 ）之稽查仍屬頻繁等語在卷（見本院卷第114頁背面、第115 頁，原審卷㈡第31頁、第33頁背面）。是以本案既不足以認 定尚有其他廠商願以降價方式，爭取前述行銷業務；復無證 據足認王令僑或中華商銀其他承辦人員，有以不同之核卡標 準或稽查程序，排除其他廠商參與相關行銷事務，自難逕以 未經公開競價程序，即認中華商銀有何得以經由競價降低費 用支出之利益損失。從而，前開承攬費用既未明顯高於一般 費用，而有致生損害於中華商銀之情形，自不因東昇行銷公 司是否「獨家」承攬相關業務而有不同。
八、綜上所述，本件既不能證明中華商銀與東昇行銷公司有何違 反既定之比價、競價程序規定，東昇行銷公司與中華商銀簽 訂之計酬方式，亦未高於其他銀行之行銷費用，已難認有不 利中華商銀，致生損害於其財產之情形；再東昇行銷公司因 承攬公訴意旨所指中華商銀之消費金融與現金卡推廣業務， 而向中華商銀領取款項，乃其行銷業務之合法報酬，並非不 法利益；至於中華商銀因現金卡等業務產生之呆帳損失，則 屬銀行內部審核機制及風險控管範疇，不應歸責於承攬行銷 業務之被告，是以被告承攬本案行銷業務，並取得報酬之情 形，核與前述圖利犯行之構成要件有異。至於王令僑雖曾共
同出資並擔任東昇行銷公司負責人，並於本件簽約時負責督 導中華商銀消費金融業務，而具有公司法第8條第2項及銀行 法第18條所定之負責人資格，已詳前述；嗣93、94年間，王 令僑復以屢因金錢問題與其配偶程珮華發生爭吵，而由被告 以東昇行銷公司名義每月給付程珮華3 萬元車馬費，其後並 提高為4萬5,000元，持續至王令僑出售股權之後，亦據被告 與王令僑供明在卷（見他字卷㈠第45頁，原審卷㈠第303 頁 背面、第304 頁）。惟被告本不具有中華商銀負責人或職員 之身分，其對於中華商銀亦無忠實義務可言，是以被告實際 出資並擔任東昇行銷公司負責人之身分，因知悉此一行銷業 務機會而變更公司營利事項登記，進而承攬前述行銷業務獲 取報酬，縱認王令僑確有違反任職於中華商銀之關係人交易 迴避規定，並且另向被告或東昇行銷公司要求給付款項作為 回饋，以被告基於東昇行銷公司營業利益，與中華商銀簽約 承攬上述行銷事宜，因而給付款項解決王令僑所述渠夫妻關 於日常費用之爭執，其與王令僑間亦屬各有目的、各自負責 之圖利犯對立關係，難認與王令僑間，具有對中華商銀圖得 不法利益或損害中華商銀利益之合同平行一致之犯意聯絡， 而論以共同正犯。末核，公訴人雖以東昇行銷公司嗣將行銷 業務委託績效整合公司，績效整合公司再委由旭美百業有限 公司（以下稱旭美公司），而旭美公司負責人周魯雲為被告 兄嫂，並於92年8 月25日擔任東昇行銷公司董事，此外，被 告亦為旭日行銷有限公司負責人，以取得日盛銀行之消費金 融代銷業務，因此各公司均為被告所申請設立，行銷權實無 更易，並質疑東昇行銷公司增資情形，認被告僅屬王令僑之 「人頭」云云。然查：㈠東昇行銷公司與績效整合公司之行 銷更異部分，業據證人即績效整合公司負責人柳磊明結證在 卷（見本院卷第116 頁），並有彼等間之複委託行銷契約書 及行銷業務作業規範、營業處所作業規範及相關罰則、合作 行銷契約書可憑，及績效整合公司與旭美公司間之處理業務 銷售契約書、處理業務銷售作業規範、處理業務銷售作業規 範及相關罰則等件附卷可稽（見本院卷第62至97頁）；且東 昇行銷公司、績效整合公司承攬中華商銀行銷業務，暨績效 整合公司與旭美公司承接複委外行銷之時間互有不同，東昇 行銷公司、績效整合公司亦非將所承攬行銷業務全數轉予績 效整合公司、旭美公司，業據被告陳明在卷，並與證人柳磊 明、黃國棟指證情節相符，是其行銷業務範疇確有不同，並 非全無更動變異。㈡增資、持股情形：被告於92年3月6日自 旭美廣告設計有限公司帳戶提領95萬元轉入東昇行銷公司帳 戶，並於92年3月4日、92年3月5日自東昇行銷公司帳戶提領
款項再行存入作為盈餘轉增資，有匯豐（台灣）商業銀行股 份有限公司101年1月16日函所附轉帳資料（以下稱匯豐銀行 ，見本院卷第265至272頁）及東昇行銷公司增資申請資料可 憑（見原審「公司登記卷」60至82頁），核與王令僑持股比 例之變動時期尚無不符；此外，被告於92年7 月15日另由其 自己帳戶提領233萬5,993元轉予王令僑作為股權買賣之部分 價金，亦有匯豐銀行101 年2月12日函可憑（本院卷第290至 299 頁）。另被告雖同為旭日行銷有限公司負責人，並承攬 日盛公司消費金融之代銷業務，然此並不足以排除被告同為 東昇行銷公司負責人之可能，此觀之前述證人黃國棟同時擔 任多家行銷公司負責人之情形亦然。遑論王令僑乃王又曾之 子，其與中華商銀之關係甚明，被告因而以與王令僑全無瓜 葛之旭日公司名義，承攬日盛銀行業務，亦難認有違常之處 ，是此均不足為公訴人所指不利被告之認定，均併敘明。九、本件公訴人所提出證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之 確信，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指犯行， 即不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審疏未詳細 勾稽，逕以東昇行銷公司現金卡複委外行銷之支出成本，與 其依約向中華商銀領取之報酬差額，計算該50元價差為中華 商銀增加支出所受損害，並認被告應與王令僑同負共犯之責 ，而予論罪科刑，尚有未洽。被告執此上訴，否認犯罪並指 摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日