臺灣高等法院刑事判決 101年度重侵上更(五)字第8號
上 訴 人
即 被 告 李晶俊
選任辯護人 周文哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴
字第336號，中華民國91年2月4 日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第12257 號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、乙○○於民國86年間，在臺北縣林口鄉（現改制為新北市林 口區，以下仍以改制前之名銜稱之）竹林寺認識時為未滿14 歲之國小學童Ａ女（75年5 月生，真實姓名年籍詳卷），明 知Ａ女斯時係14歲以下之女子，尚屬年幼，竟基於對未滿14 歲之女子為性交之概括犯意，自87年6月間某日起至87年8月 間某日止（聲請簡易判決處刑書誤載為88年間），連續在其 位於臺北縣林口鄉○○○路○ 段○○號所經營之「來友生鮮超 市」2 樓住處、同鄉某偏僻地方之草地及同鄉竹林寺附近其 所駕駛之車牌號碼00－2022號印有「飛達起重工程公司」字 樣之廂型車上，先後3次與Ａ女為性交行為。嗣於88年5月間 ，因警方偵辦徐溫光性侵害Ａ女案件（另案經本院以89年度 上訴字第3554號判決判處有期徒刑4 年確定），Ａ女主動說 明除徐溫光對伊有性侵害犯行之外，另有他人亦曾對伊性侵 害，經Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名年籍詳卷，業於99年5 月 7日亡故）依據乙○○留給Ａ女之行動電話號碼，要Ａ 女與 乙○○取得聯繫並約定在臺北縣林口鄉長庚醫院附近見面， 乙○○隨即駕駛前揭車牌號碼00－2022號廂型車前去赴約， Ｂ男見其駕車前來，即出面與其磋商，惟乙○○拒絕Ｂ男所 提娶Ａ女為妻之要求，Ｂ男便要乙○○一同前往派出所解決 ，詎乙○○竟將Ｂ男及Ａ女載至渠等家門口下車後，逕自開 車揚長而去。
二、案經被害人Ａ女之祖父Ｂ男訴由臺灣板橋地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑法部分條文於88年4月21日修正公布，自同年4月23日生 效，關於刑法第227條第1項「對於未滿14歲之男女為性交罪 」（修正前為第221條第2 項之準強姦罪）及同法第236條有 關告訴乃論之規定，均有修正。其中刑法第236 條於修正前 原規定：「第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃 論。」亦即在前揭修正條文生效前，「對於未滿14歲之男女 為性交」者，須告訴乃論。又犯罪之被害人，得為告訴；被 害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴；而告訴乃論之罪， 其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之 ，刑事訴訟法第232條、第233條第1項、第237條第1 項分別 定有明文。準此，本件案經被害人Ａ女及其祖父Ｂ男訴請檢 察官偵辦，是否業據合法告訴，亟先予以審認。二、關於被害人Ａ女之祖父Ｂ男所為之告訴部分： ㈠按父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務，或父 母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人： 與未成年人同居之祖父母。與未成年人同居之兄姊。不 與未成年人同居之祖父母。又監護人為受監護人之法定代理 人。修正前民法第1094條第1 項、第1098條分別定有明文。 復按刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴 應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。所稱 知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行 ，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以 告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（ 最高法院28年上字第919號判例意旨參照）。 ㈡本件被害人Ａ女之祖父Ｂ男於88年6月4日因Ａ女於另案警詢 中述及本案被告對其為性交行為後而得知上情，即於當晚向 承辦該案之警員廖偉勳表示追訴被告之意，亦為證人廖偉勳 所不否認（見另案臺灣板橋地方法院89年度訴字第276 號卷 第80頁、本院91年度少連上訴字第39號卷【下稱少連上訴卷 】第27頁），而在此同時，Ａ女之父母乃所在不明，均由其 祖父Ｂ男照料Ａ女等情，亦據Ａ女於另案警詢及本院前審審 理時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22 403號卷第13頁反面、本院99年度重上更㈣字第177號卷【下 稱重上更㈣卷】第104 頁），核與Ｂ男所述相符（見另案本 院89年度上訴字第3554號卷第49頁、本院94年度上更㈠字第 404號卷【下稱上更㈠卷】第69 頁），又Ａ女之父（真實姓 名年籍詳卷）在此期間，確曾因案入監執行（87年12月14日 至88年10月7 日），有本院被告前案紀錄表、在監在押全國 紀錄表在卷可參（見重上更㈣卷第139至146頁），另Ａ女之 母（真實姓名年籍詳卷），與Ａ女之父於81年6 月15日經法
院以81年度婚字第273 號民事判決裁判離婚時，法院未就Ａ 女之權利、義務之行使及負擔為之酌定，有臺灣板橋地方法 院81年度婚字第273 號民事判決一份在卷可參（見重上更㈣ 卷第168至170頁），而Ａ女之母離婚後離開夫家，Ａ女則留 由其祖父Ｂ男及祖母照顧，未與其母同住，且Ａ女之母於85 年5 月24日改嫁後，Ａ女未隨母同住，且於改嫁後未再與Ａ 女及其祖父Ｂ男等人聯絡，亦不知Ａ女及其祖父Ｂ男居住何 處，Ａ女及其祖父Ｂ男亦不知其離婚後之所在，此業據證人 即Ａ女之母於本院審理中結證明白（見本院101年11月13 日 審判筆錄第3-9 頁），且證人即Ａ女之母於本院審理時更結 證稱離婚當時法院判決書所載之住址第一個（指台北縣板橋 市文化路）為其夫家住址，第二個（指桃園縣八德市）伊不 知道等語（見本院101年11月13日審判筆錄第6頁），其雖於 本院審理時稱其86年至88年住在台北娘家（見本院101 年11 月13日審判筆錄第6 頁），顯見Ａ女之母當時未居住於前述 法院判決書所載之居所，是被害人Ａ女之祖父Ｂ男，於88年 6 月間欲行本件告訴時自無從依前開裁判書所載之住居所覓 得Ａ女之母以行使其法定代理人之權利、義務，則Ａ女及其 祖父Ｂ男與Ａ女之母自Ａ女之母與Ａ女之父離婚後即互不往 來，亦互不知彼此之所在，Ａ女之母之顯有不能行使、負擔 對於未成年子女之權利義務之情事。是以，斯時被害人Ａ女 之父母既均有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務之 情事，揆諸上開規定，與Ａ女同居之祖父Ｂ男自為被害人Ａ 女之監護人、法定代理人，而得獨立告訴，是Ｂ男前於88年 6月4日本於法定代理人之地位至警所報案為訴追之意（除前 證人廖偉勳所證外，另見臺灣板橋地方法院檢察署89年度他 字第1615號卷第7頁報案三聯單），更於88年10月13 日再具 狀向臺灣板橋地方法院檢察署求予訴追（見前他字卷第4至6 頁），其於本件行使獨立告訴即屬合法。從而，上訴人即被 告乙○○之選任辯護人於本院審理時以Ｂ男並非被害人Ａ女 之法定代理人，應無告訴權，並主張其所為之告訴已逾6 個 月之告訴期間，本件程序違法云云，自均屬無據。三、至被害人Ａ女遲至89年7 月24日本案偵查中始表示對被告提 出告訴（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第12863 號 卷第5頁反面），已逾6個月之告訴期間，其告訴顯非合法， 附此敘明。
貳、證據能力部分：
一、關於被害人Ａ女於上開偵查及原審中之陳述： ㈠按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經 過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據
（最高法院93年臺上字第6578號判例參照）。又按除有不得 令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第 186 條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳 述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2項亦有明文規定 。質言之，若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命其 具結者，亦應告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減，其所 踐行程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對 不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又 未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行 採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法 院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。 ㈡查證人即被害人Ａ女本質上屬於證人，其於89年7 月24日、 89年10月11日檢察官偵訊時及於90年4月16日、90年7月16日 原審中，雖尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1 款 規定，不得令其具結，然據上開各次偵查、審理筆錄所載以 觀，亦未見檢察官及原審法院，曾依刑事訴訟法第187條第2 項規定，對此不命具結之證人，告以當據實陳述，不得匿、 飾、增、減之情，是依上開判例意旨及說明，Ａ女於上開偵 查及原審中之陳述，即難認有證據能力。
二、關於內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書： ㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測 謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不 能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之 佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之 。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規 定，惟實務上送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑 託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受 囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位 ，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告 ，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包
括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受 測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之 經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意 識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件， 應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定「鑑 定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法 院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定 ，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括 鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑 託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併 載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年度臺上字第2145 號、92年度臺上字第3822號、93年度臺上字第1685號判決參 照）。
㈡本案係由本院更一審法官囑託內政部警政署刑事警察局對被 告實施測謊鑑定，經受過良好專業訓練之鑑定人員周茜苓進 行測前會談，並獲被告同意後，採用「熟悉測試法」「區域 比對法」「緊張高點法」對被告施以測謊鑑定，且鑑定機關 即內政部警政署刑事警察局除將該鑑定結果以測謊鑑定書函 覆外（見上更㈠卷第28頁），尚檢具上開符合測謊基本程式 形式上要件之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器 測試具結書、測謊圖譜分析量化表、生理記錄圖、測謊人員 履歷資料等在卷可按（見上更㈠卷第28頁反面至第43頁）， 是本件測謊鑑定應具有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。叁、實體部分：
一、訊據被告固坦承其與Ａ女有認識往來，其於上開時地有經營 「友來生鮮超市」商店，商店2 樓有電動玩具擺設之事實， 惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱： 伊於86年間前去臺北縣林口鄉竹林寺附近買肉粽，Ａ女主動 向伊搭訕而相識，其間雖曾與Ａ女外出遊玩及載Ａ女至伊所 經營之商店2 樓打電玩，然並無與她發生性交行為，Ａ女所 述遭性侵害之時間、地點互有出入，不能採信，況伊於商店 2 樓開設電動玩具店，平時均有其他人在場，伊不可能在上 址與Ａ女發生性交行為，本件係Ａ女受其祖父指使，為求得 金錢而為誣陷云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人Ａ女於本院前審中指證歷歷，其於 本院更二審審理時結證稱：被告曾帶伊至被告的商店2 樓， 對伊為性行為，當時被告的性器官有插入伊的下體，被告沒 用保險套，有射精，除了在商店2 樓外，也有與被告在車上
為性行為，雖然時間過了這麼多年，伊還是能夠確定被告有 跟伊發生性關係，共有3、4次，伊以前於檢察官、法官訊問 的時候，曾說有跟被告發生過3 次性關係，並說跟被告發生 性關係，第一次是在便利商店，第二次是開車到偏僻地方的 草地上，第三次是在竹林寺，被告把伊放在車上等情，都是 對的等語（見本院97年度上更㈡字第527 號卷【下稱上更㈡ 卷】第105頁反面、第106、107 頁）；繼於本院更三審審理 時又證稱：伊有生2 個小孩，被告有對伊做跟伊先生一樣會 生小孩的事，有將生殖器伸進伊的陰道，伊確定這種事有 2 、3 次，都是被告把其生殖器放到伊的陰道裡面等語（見本 院98年度重上更㈢字第151號卷【下稱重上更㈢卷】第82 頁 反面、第83頁）；嗣於本院更四審審理時亦結證稱：伊跟被 告發生3次性關係，3次間隔差了幾天，是在伊小學畢業要升 上國中的時候，那時還沒上國一，還在等著要去國中註冊、 上課等語（見重上更㈣卷第72頁）。依證人Ａ女上揭證述參 互勾稽，可見被告曾於Ａ女小學畢業後等待上國中註冊前之 期間，在被告經營的上址商店、同鄉某偏僻地方之草地及停 在同鄉竹林寺附近為其所駕駛之車牌號碼00－2022號印有「 飛達起重工程公司」字樣之廂型車上等處，對其為性交行為 3次，至為灼然。又Ａ女係於87年6月間自小學畢業，87 年8 月始進入國中就讀一節，復經本院前審向Ａ女所就讀之國小 及國中查明無訛，有該等學校函覆在卷可稽（見重上更㈣卷 第79、80頁）。而以證人Ａ女有輕度智能障礙，有身心障礙 手冊影本在卷可參（見少連上訴卷第38頁），加以距案發時 間已久，自難苛求其能為完整之記憶。況且，Ａ女遭受被告 性侵害時未滿14歲，此有年籍資料在卷足憑，對於性事尚處 於無知之階段，在受性侵害之時，焉知此等行為係性侵害？ 又如何深刻去記憶遭受性侵害之確切期日？更遑論Ａ女為心 智障礙之人，豈能期待Ａ女能在每次陳述均能明確指出性侵 害之時地及細節？又按被害人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信。是被告以Ａ女歷次陳述遭受被告性侵害之時地不 一，作為Ａ女指述不實之抗辯，尚非可採。至Ａ女就性侵害 之證述似有往後越趨清晰之情形，此或因受到詰問者之態度 、問話方式之影響，或因經其事後之認真回想釐清，不一而 足，尚不能執此認其所述不實。
㈡被害人Ａ女自幼父母離異、行方不明，其生活起居全賴祖父 Ｂ男扶養供給，於成長過程欠缺父母之親情照護與輔導，加
以另案被告徐溫光之誤導，及其自身弱智欠缺判斷能力等因 素，誤以為性交乃父親疼愛小孩或男女朋友間相互示愛之另 一種表現等情，已據證人即當時參與輔導之老師黃淑真於原 審中結證在卷（見原審卷第61、62頁）。而Ａ女於本院前審 調查時，仍陳稱伊與被告為男女朋友等語（見少連上訴卷第 28頁，按Ａ女早於警詢及偵查中均稱被告為其男朋友，因該 警詢及偵查筆錄未具證據能力，於此僅供彈劾其證詞信憑性 之用），即核與證人黃淑真所證Ａ女主觀認知之情相合。據 此綜觀Ａ女歷次筆錄，均未對被告有所責難，顯示Ａ女對於 被告並無心存怨隙報復之心，被告亦坦陳Ａ女沒有理由對其 誣陷（見89年度偵字第12257 號卷【下稱偵卷】第14頁反面 ），足見Ａ女上開指稱，即無誣陷動機。至Ａ女雖未向證人 黃淑真陳及尚有被告一人對其為性侵害行為一節，或因Ａ女 本身緣故不願提及，或如前對性交之錯誤認知致未陳述上情 ，不一而足，惟此尚難據此推認Ａ女之證述有瑕疵可指，而 為被告有利之認定。再者，本院前審曾命Ａ女畫出被告房間 內格局陳設附卷（見少連上訴卷第36頁），本院前審法官並 於91年7月31日前往被告位於臺北縣林口鄉○○○路○段○○號 所經營之「來友生鮮超市」勘驗，見被告於該地1 樓開設超 商，2樓靠內側1間臥室，外側部分2 間房間，分別供為晾曬 衣物及陳設雜貨（物）與電動玩具機臺之用等情，有本院前 審勘驗筆錄及當場以拍立得相機所拍攝之照片與所繪現場草 圖附卷可憑（見少連上訴卷第52至60頁）。茲比較Ａ女所繪 被告房間內之格局陳設草圖與本院前審現場履勘時所見被告 房間內格局陳設之情形，Ａ女所繪衣櫥部分雖現擺放電視櫃 ，但因衣櫥與電視櫃外觀互相類似，且Ａ女僅進入該房間 1 次，是以Ａ女有可能一時有所誤認，亦可能係被告嗣與案外 人楊淑芬結婚後，因佈置新房乃將衣櫥改變擺放位置（Ａ女 所稱衣櫥可能即係本院前審履勘時所見之五斗櫃），Ａ女所 繪桌子部分，雖於本院前審履勘時未見置放於被告房間內， 但亦可能因被告與楊淑芬結婚後，育有子女，因該房間面積 不大，為騰出空間，乃將原先擺放於房內有礙通行之桌子移 除；除以上些微差異之外，諸如房門位置、窗戶位置、床鋪 位置等均互核相符；以智能障礙之Ａ女竟能畫出記憶所及， 且時隔甚久前之被告房間之大致擺放格局，參以被告於本院 前審91年7月12日訊問時曾供稱其平常都在1樓，2 樓部分有 擺電玩，所以（2樓）房間都鎖著等語（見少連上訴卷第 49 頁），若謂Ａ女未曾進入被告之房間內，孰能置信？然被告 竟然否認有帶Ａ女進入前揭房間，非但難以採信，復於其後 更審中，再就Ａ女有無進入2 樓或房間，有不同說詞，在在
足見被告畏罪心虛，前後所辯不實。至於被告另以Ａ女無法 具體指出其身上私處特徵，顯見其指訴不實云云置辯。惟查 ，Ａ女於本院前審調查時，陳稱與被告發生性關係時，伊都 把眼睛閉上等語（見少連上訴卷第33頁），對於本院前審訊 以是否有看到被告身上之特徵一節，亦答稱：伊沒有看到， 伊也不想看等語（見少連上訴卷第31頁），嗣雖於本院更三 審審理時證稱：被告脫光衣服與伊發生性關係時，伊雖沒有 閉眼睛，但都把臉轉開沒有看被告，只是伊下體有感覺而已 等語（見上更㈢卷第84頁）。綜上，Ａ女於被告對其性侵害 時，是否閉著眼睛而未看清楚被告身體私處特徵，容有些許 出入，此或因時間久遠，記憶模糊所致，惟對被告與之發生 性關係時，其未注意看被告身體上私處特徵之基本事實，則 無差異，是自難據此即認Ａ女指訴不可採。
㈢被告對Ａ女性侵害之事，係因另案被告徐溫光對Ａ女性侵害 案件案發後，另經查悉Ａ女除遭徐溫光性侵害外，尚有一名 年籍不詳，駕駛「飛達起重公司」「車號臺灣省LS－2202」 小貨車，使用行動電話為000000000 號之男子亦對Ａ女實施 性侵害，臺灣板橋地方法院乃於89年5月8日以板院通刑黃89 訴276字第56966號函向臺灣板橋地方法院檢察署告發（見臺 灣板橋地方法院檢察署89年度他字第1615號卷第1 頁），嗣 該告發案件，經檢察官輾轉查知被告之真實姓名，並由臺灣 高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵辦（見偵卷第1 頁），有前揭函文在卷足憑。茲觀被告亦 不否認駕駛車號00－2202號印有「飛達起重工程公司」字樣 之廂型車及使用門號000000000 號之行動電話之事實，並有 上開廂型車車籍資料、行動電話之申請人資料存卷可憑（見 他卷第10、14、17、18頁）。再參諸被告固已賠償告訴人10 0萬元，有和解契約書在卷可佐（見上更㈠卷第47 頁），惟 對於賠償100 萬元之緣由，被告及其辯護人均陳稱：附帶民 事判決確定了，也希望雙方和解，所以和解賠償100 萬元等 語（見本院上更㈠卷第67頁），足見被告和解賠償被害人家 屬100 萬元，係因本案刑事附帶民事訴訟案件判決確定所為 ，並非Ａ女及Ｂ男藉由本案向被告要求鉅額賠償所致，且被 告前於偵查時亦供稱：Ａ女沒有理由會陷害伊等語（見偵卷 第14頁反面）。因之，被害人Ａ女指述各情，應係本於真意 所為之陳述，被告辯稱Ａ女係受其祖父Ｂ男指示，為求得金 錢，而誣指其有性侵害云云，顯係推諉之詞，不足採信。 ㈣再者，被害人Ａ女自偵查初始之陳述內容，即均指稱其與被 告發生性關係，乃因其與被告為男女朋友云云，又細觀Ａ女 於本院前審訊問時所述：「（你既不喜歡，為何與他發生關
係？）（聳聳肩）。」（見少連上訴卷第32頁），可知其與 被告發生性關係，洵係單純基於對於性之無知與缺乏瞭解之 下所為，被告並無施以強暴、脅迫或以違反Ａ女意願之方式 為之。準此，被告先後3 次與Ａ女為性交行為，應無違反Ａ 女意願，更無涉強制性交或乘機性交行為之可言。至被告另 舉證人即其妻楊淑芬欲證明其並無在住處與Ａ女為性交行為 ，然被告係於90年5 月與楊淑芬結婚，已據楊淑芬證述在卷 ，則被告既係於90年5 月始與楊女結婚同住，此與本案發生 時間已相隔甚遠，自亦無從據為有利於被告之認定，是辯護 人於前審中雖曾聲請再予傳喚證人楊淑芬到庭作證，即應認 無傳喚之必要。
㈤再測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判 決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時， 會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學 方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反 應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊 鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方 法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之 情緒波動反應，仍非不得以之作為有罪判決之參考（最高法 院93年度臺上字第327 號判決意旨參照）。查本件對被告實 施測謊鑑定之鑑定人周茜苓於88年間自中央警察大學刑事警 察研究所畢業，嗣陸續完成內政部警政署刑事警察局測謊技 術講習班、接受American international institute of po lygraph 測謊專業基礎訓練課程，迄於94年8 月17日為本件 測謊鑑定時止，已有六年經驗，顯具有專業訓練及良好經驗 ，而具測謊專業能力，有其履歷資料在卷可憑（見上更㈠卷 第42頁）。又被告表示願接受測謊一節，業據被告於本院更 一審陳明在卷（見上更㈠卷第16頁），且測謊機關於施測前 告知被告得行使法律上權利，即1.得保持緘默，無需違背自 己之意思而為陳述。2.得選任辯護人。3.得請求調查有利證 據。4.得拒絕接受測謊測試等權利後，被告願意接受測謊， 並填載下列資料：被告平時睡眠時間6 小時，於本件測謊前 睡眠為5 小時，測前24小時無服用或吸食藥物、無飲酒，身 體狀況很好等情，亦有被告於鑑定前親自填寫、簽名之測謊 儀器測試具結書在卷可考（見上更㈠卷第30頁）。且觀本件 測謊，經鑑定人以熟悉測試法、區域比對法、緊張高點法， 就「你有沒有將生殖器插入Ａ女陰道？答：沒有」、「本案 ，你有沒有將生殖器插入謝女陰道？答：沒有」、「你曾經 脫過謝女褲子嗎？答：沒有」，測試結果呈不實反應，研判 有說謊。又當問及測試問題「你總共和Ａ女性交過幾次？」
，經測試結果圖譜反應在「3 次」，有內政部警政署刑事警 察局94年8 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊鑑定 過程參考資料等在卷可憑（見上更㈠卷第28至41頁）。雖本 院更一審於囑託內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑定 時，已表明鑑定前一日，應「睡眠充足」，依卷附「內政部 警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書」記載，被告「測前 睡眠五小時，較少」，然此情經本院前審向測謊機關查詢： 被告「測前睡眠五小時，較少」是否會影響測謊結果，據函 覆：按測謊結果係以受測者當時之生理圖譜反應為研判依據 ，至於受測謊者主觀陳述之生理狀況係未施測之參考而非依 據，故對於受測對象是否適宜施測或影響測試結果，仍應視 受測當時之生理反應圖譜而定。本案受測人乙○○雖於測試 前填寫儀器測試具結書時，載明測前睡眠5 小時較少，然亦 載明「平時睡6 小時」「目前身體狀況很好」。本局為求慎 重遂於正式測試前先進行熟悉測試法（ACT ）以檢測其生理 反應情形，認為當時係可鑑測之情形方予進行正式測試，故 有關受測人主觀所述並不影響鑑測結果等情，亦有該局98年 12月17日刑鑑字第0000000000號函在卷足按（見重上更㈢卷 第47頁），則依施測機關上開函文所示，被告於測前雖僅睡 眠5小時，較其平日睡眠時間少1小時，惟被告亦表示當時身 體狀況很好，顯見不影響其受測身心狀況，亦足徵本件測謊 有其參考性，揆諸上開判決要旨，自可作為本件有罪判決之 參考，是依上開測謊報告，益徵Ａ女陳述遭到被告性侵害一 節，可以採信。基此，辯護人認該測謊鑑定無證據能力，容 有誤會，又其聲請將被告送請重新實施測謊鑑定云云，因本 院認事證已明，並無再送測謊之必要，附此敘明。 ㈥又被告於偵查中自承伊當甲 ○是小妹妹，她打電話來說一些 學校的事（見偵卷第6頁反面、第7 頁），是被告自應知悉甲 ○當時為國小六年級或為國中一年級之在校生，衡諸我國學 制之國中一年級之學生，其年齡應未滿十四歲，且被告於本 院前審亦坦承於86年間認識時為國小六年級之Ａ女（見少連 上訴卷第71頁），是被告於87年間與Ａ女為性交行為時，已 明知甲○當時為未滿14歲之女子，迨無疑問。 ㈦綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件 罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
刑法妨害性自主罪之規定於88年4 月21日修正公布，並於同 年月23日起生效施行；另刑法及刑法施行法部分條文於94年 2月2日公布修正，於95年7月1日生效實施。其中修正前刑法 第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法
律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第二條第一項 則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 ，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法 律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定 刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪 或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而 斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內 容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利 於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定 為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 （最高法院95年11月7日95年度第21 次刑事庭會議決議參照 ）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，茲說 明本案新舊法適用之情形如下：
㈠查Ａ女係75年5月生，於87年6月間至同年8 月間期間，係屬 未滿14歲之女子，而被告行為後，刑法有關妨害性自主罪部 分條文於88年4月21日修正公布，自同年4月23日生效，關於 「對於未滿14歲之女子為性交」，修正前為刑法第221 條第 1項、第2項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術 或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上 有期徒刑。姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」、，修正 後則為刑法第227條第1項規定：「對於未滿14歲之男女為性 交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，又修正前刑法第23 6 條有關告訴乃論之規定：「第二百二十一條至第二百三十 條之罪，須告訴乃論」，修正後刑法第236 條僅同法第二百 三十條之罪，須告訴乃論，亦即其訴追條件亦有變動，然如 前述，本件之訴追條件因被害人Ａ女之祖父Ｂ男，已依法為 獨立之告訴，是不論係修正前刑法，亦或修正後刑法之規定 ，本案之訴追條件均已完足，是就所犯罪刑部分經新舊法比 較後，應以適用修正後刑法第227條第1項規定對被告較為有 利，此部分應適用修正後刑法第227條第1項處斷。 ㈡關於刑法第10條第5 項「性交」之定義，修正前規定：「稱 性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、
肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物 進入他人之性器、肛門之行為。」，94年2月2日修正後則增 訂「或使之接合」之行為，經比較新舊法之結果，新法對被 告並非較為有利。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經94年2月2日修正刪除，修正前 以一罪論，加重其刑2分之1，修正後被告之數次犯罪行為， 原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修 正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，易刑處分， 係刑罰執行問題，又拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無 關，均不必與其他修正一併為綜合比較（最高法院98年度台 上字第2855號判決意旨參照）；而強制治療之規定，屬於拘 束人身自由之保安處分，修正後刑法第91條之1將刑前治療 改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數， 復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之 罰金額數，較修正前規定不利於被告，惟查刑法第91條之1 治療處分係88年4月21日修正公布，並自同年月23日起生效 施行，被告行為時尚未有刑法第91條之1之規定，是比較被 告行為時法（未有刑法第91條之1之規定）、中間時法（修 正前刑法第91條之1）、裁判時法（現行刑法第91條之1）之 結果，依刑法第2條第1項但書之規定，被告行為時並無刑法 第91條之1強制治療之規定，自應適用被告行為時之刑法。 ㈤綜上，本件綜合數次法律修正前後之各自整體比較結果，有 關罪刑部分以適用（88年4 月21日）修正後刑法第227 條第 1 項之規定較有利於被告，有關保安處分部分則以被告行為 時之法律（即88年4 月21日修正前刑法）有利於被告，餘以 適用94年2月2日修正前刑罰法律，對被告較屬有利，故各依 其有利被告之部分適用修正前、後刑法之相關規定論科。三、查Ａ女係75年5 月生，有年籍資料在卷足憑，於被告為本件 犯行時，係未滿14歲之人。核被告所為，係犯刑法第227 條 第1項之對未滿14歲女子為性交罪。被告先後3次犯行，時間 緊接，所犯相同罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前 刑法第56條規定論以連續犯一罪，並加重其刑。至犯罪之時 間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，關於犯罪 時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要件、刑罰加減免 除等項，即無礙於起訴事實之同一性（最高法院70年度臺上 字第2354號判決意旨參照），本件聲請簡易判決處刑書記載 被告於88年間，在桃園縣某空地、桃園縣龜山鄉○○村○○
路○○○○號等地，連續對Ａ女為性交既遂3次，而本院就本案 被告犯罪之時、地則認定如前，雖有所差異，然被告與未滿 14歲之女子為性交之犯罪構成要件及刑罰加減免除等尚無差 異，自無礙於起訴事實之同一性，應予指明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論科，固非無見， 惟㈠被告犯罪之時間，係自87年6月間某日起至87年8月間某 日止，原審誤為86年間某日起至88年5 月28日前某日止，即 有違誤；㈡被告為本案犯行之處所，其中之一係在其位臺北 縣林口鄉○○○路○段○○號所經營之「來友生鮮超市」2樓之 住處，原審誤載為桃園縣龜山鄉○○村○○○○號住處，亦有 疏誤；㈢被告行為後，刑法部分條文於88年4 月21日修正公 布，自同年4月23日生效，嗣刑法另部分條文又於94年2 月2 日修正公布，自95年7月1日施行，原判決均未及比較、適用 ，容有未合；㈣又原審未審酌被告行為時刑法並無第91條之 1強制治療之規定，逕依修正前刑法第91條之1第1項、第2項 之規定認被告有施以治療之必要，諭被告於刑之執行前令入 相當處所施以強制治療，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖 無理由，但原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應 由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，竟為逞一己之性慾 而多次對於尚處幼嫩階段，發育未臻成熟之Ａ女為性侵害，