臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第99號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 洪明發
即 被 告
選任辯護人 謝協昌律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方
法院95年度矚訴字第1號，中華民國96年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16240號、95
年度偵字第2231至2233、2394、2396至2398號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑伍年肆月，禠奪公權貳年。減為有期徒刑貳年捌月，禠奪公權壹年。 事 實
一、甲○○於民國91年7月11日至93年1月9日任桃園縣政府警察 局桃園分局（下稱桃園分局）埔子派出所所長，綜理所務及 指揮監督所屬員警，自93年1月9日至93年7月21日調桃園分 局第六組組長，93年7月21日起至94年9月1日止，擔任同分 局第五組組長；吳國賓（已判決確定）於88年7月1日至94年 7月15日擔任桃園分局埔子派出所警員，負責桃園市永安路 、中山北路一帶警勤區工作，及埔子派出所裝備業務、交通 事故處理等工作，94年7月15日至95年1月12日調桃園分局大 樹派出所警員，均為依據法令從事公務之人員，明知警察負 有查報或取締色情及遇有知悉犯罪情形進行偵查之職責，且 甲○○於任職埔子派出所期間，負有主管轄區內查緝取締猥 褻、姦淫等不法行為之職責，甲○○、吳國賓均明知許義明 自92年7月至94年4月間止，在桃園分局埔子派出所轄區內之 桃園市○○路○○號2樓經營應召站，由徐彩珠在該處接洽聯 絡性交易事宜，以上開地點作容留、媒介以探親為由來臺之 大陸籍女子，與不特定男客從事性交易。詎甲○○與吳國賓 並未取締許義明上開涉嫌妨害風化行為，93年1月4日夜間， 甲○○、吳國賓二人同至桃園縣觀音鄉某餐廳聚餐後，翌日 （93年1月5日）凌晨2時32分許，甲○○、吳國賓及另年籍 不詳成年男子欲嫖妓，吳國賓即撥打電話予許義明，請其安 排三名應召女子至汽車賓館，惟因尋不著旅館，甲○○、吳 國賓及另年籍不詳成年男子三人遂至桃園市○○路○○號2樓 許義明經營之應召站內嫖妓，甲○○未予取締而對於違背職 務之行為，收受嫖妓之不正利益。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）報請
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第15 9條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」 。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法 律別有規定者，即例外認有證據能力。查上訴人即被告甲○ ○雖主張證人吳國賓、許義明於警詢時即桃園縣調查站調查 員訊問時所為陳述，均屬傳聞證據，無證據能力。查上開證 人於警詢時所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告 既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等 警詢陳述有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞 例外規定可資適用之情形，自應認無證據能力。次按「刑事 被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利 ；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由 詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯 護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其 得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在 場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊 問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難 期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原 則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及 立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程 序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者， 始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行 法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查 中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及 先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會， 則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判 斷之依據。」（97年度台上字第405號判決意旨）、「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人等人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚
能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任。」（98年度台上字第2904號 判決意旨）。又許義明、吳國賓於偵查中之陳述，既經依法 具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告 雖主張上開證人於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明， 自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告未釋明 上開證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，依前揭 最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則 上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立 法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序， 應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭許義明、吳 國賓在偵查中雖未經被告及選任辯護人詰問，惟依前開說明 ，此並非意指該等證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅 係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審、本院審理時， 吳國賓、許義明已分別到庭，經檢察官、被告對其等詰問， 已補足反對詰問權機會，自不得再執未於偵查中對該證人詰 問或對質為辯。又被告有無至許義明之應召站嫖妓，許義明 在原審中之證言與其偵查中陳述不符，許義明之偵查即審判 外陳述復為證明被告犯罪所必要，而有必要性，是許義明、 吳國賓等於偵查中之證言，自得採為本案證據。再被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本 案下列所引用之供述證據，經依法踐行調查證據程式，檢察 官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無 依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規 定意旨，自得作為證據。再通訊保障及監察法所稱受監察人 ，除該法第5條及第7條所規定者外，並包括為其發送、傳達 、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；又有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危
害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項 第1款、第2項前段分別定有明文。經查，本案所實施之通訊 監察，係桃園縣調查站向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依 法聲請核發後實施，有法務部調查局桃園縣調查站園廉三字 第00000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書 及電話附表在卷可稽（原審卷二第204至308頁），前開通訊 監察書載明案由、涉嫌觸犯法條、監察對象、監察通訊種類 及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期 間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法 條、法官指示事項等，符合通訊保障及監察法之法定程式， 該通訊監察所得錄音應有證據能力。又通訊監察錄音譯文， 屬依據監聽錄音結果翻譯之文字，固具文書證據外觀，但實 際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其 蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如 提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得 之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事 訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是 否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖 通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對 其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨 認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（95年度台上字第 295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告不 爭執通訊監察錄音暨譯文之證據能力，僅表示譯文內容與被 告犯罪事實無關連性（本院更二審卷第19頁、第113頁）， 是相關通訊監聽錄音與譯文均堪認具有證據能力。其餘卷附 之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，斟酌卷內之該等證據並非違法取 得，亦無證明力過低情形，且於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，當事人於言詞辯論時均未表示異議，被告於訴訟 上之程序權已受保障，前揭各該證據，自得採為證據。二、被告甲○○否認犯行，辯稱略以：93年1月4日有跟吳國賓、 另位同事去跟觀音分駐所義警及民代聚餐，後來到大坡派出 所轄區一家餐廳續攤，晚上12點喝得差不多，請王中興載回 家，沒有去許義明那邊，94年間桃園分局維新小組在桃園市
長春路查獲大陸妹案件，埔子派出所協助製作筆錄，才在埔 子派出所看過許義明，才知道許義明經營應召站，跟管區林 柏年說要加強查緝等語。經查：
㈠、被告於91年7月11日至93年1月9日任桃園分局埔子派出所所 長，綜理埔子派出所所務及監督所屬警員，自93年1月9日至 93年7月21日調桃園分局第六組組長，93年7月21日起至94年 9月1日止，任同分局第五組組長，為依據法令從事公務之人 員，業據被告於桃園縣調查站調查員詢問時供述甚明，並有 桃園縣政府警察局函所人事資料報表在卷可參（原審卷二第 177至203頁）。而有關警察業務之保安、正俗、交通、消防 、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違 警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌；又警察執行勤 務，劃分警勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區；警察 法第9條、警察勤務條例第6條分別定有明文。被告於92、93 年間身為桃園分局埔子派出所所長，負有主管轄區內查緝取 締猥褻、姦淫等不法行為之職責；吳國賓於92、93年間身為 桃園分局埔子派出所警員，許義明經營之應召站在桃園市長 春路，屬被告管區範圍內，故查緝許義明涉嫌妨害風化犯罪 ，為被告主管之事務範圍。
㈡、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 74年台上字第1599號判例）。許義明自92年7月起至94年4月 間止，在桃園分局埔子派出所轄區內之桃園市○○路○○號2 樓經營應召站，由徐彩珠在該處接洽、聯絡性交易事宜，以 該地作容留、媒介以探親為由來臺之大陸籍女子，在上開處 所與不特定男客從事性交易等情，業據證人許義明、徐彩珠 、許佩婷分別於偵查、原審時證述明確（第16240號偵卷二 第46至51頁，原審卷一第292至343頁，原審卷二第35至36頁 、第94至122頁，原審卷二第34至47頁）。被告於明知許義 明在桃園市○○路○○號內經營色情應召站下，仍於93年1月5 日凌晨，前往許義明上開處所嫖妓等情，業據吳國賓於偵查 中略稱：被告知道（○○路○○號2樓是個應召站該應召站是 許義明經營的），當天去新屋分駐所聚餐後回桃園，因找不 到汽車旅館，許義明就叫伊等去○○路○○號2樓去召妓。後 來伊、甲○○及伊的朋友就去許義明應召站內召妓等語（第 2331號偵卷第168頁）；且於原審時稱：92年許義明被查緝
大陸妹的案件，伊才知道他經營應召站；93年1月4日伊與甲 ○○去觀音聚餐後回桃園喝酒，後來跟一個朋友三人去許義 明那邊召妓等語（原審卷一第152至153頁）；95年1月5日帶 甲○○及一個男性朋友去許義明長春路住處，許義明有叫小 姐過來，大家各付各的。伊拿2,200元給許義明等語（原審 卷三第70至72頁）；復於本院審理時證稱：「93年1月5日凌 晨與與甲○○，跟一個綽號路路的人，三個人一起去嫖妓， 進去房間以後就各自去房間嫖妓，沒有看到甲○○嫖妓過程 ，而付款過程因為甲○○先走，所以不知道，是在凌晨四點 打電話給許義明時，許義明說甲○○跟伊朋友已經付款先走 了，伊只付個人的部分」（本院前審卷第101頁至第104頁） 。以上吳國賓所陳，核與許義明於偵查時證稱：跟埔子派出 所警員吳國賓認識很久了，長春路應召站是埔子派出所的管 區內，那時他不知道怎麼知道伊在做應召站，常會來跟伊叫 小姐，大概92年11月、12月左右至93年8、9月，每隔一個月 就會來找伊，有時召妓、有時泡茶，召妓的次數大概三、四 次.。每節交易價錢新台幣（下同）2,200元等語相符（第16 240號偵卷二第48、49頁）。
㈢、依93年1月4、5日通訊監察光碟內容及譯文內容，93年1月4 日夜間11時47分許，吳國賓以0000000000號行動電話撥話至 派出所找副所長廖友興後，由甲○○與廖友興對話，表示人 在大坡素湘園，還有「洪河」、「有新」、「中興」等人在 場後，繼而以同號行動電話撥打許義明之0000000000號行動 電話，對話內容為：「A（即吳國賓）：你在幹嘛？B（即許 義明）：我在朋友那兒，明天你是要那個，明天？明天你是 幾點班？A：我明天休假。B：好，我過中午找給你。A：找 給我幹嘛？B：你不是要拿去給小劉那個？A：你等會可否叫 ...。B：多久？A：等會兒我打給你！我問看看？B：好」， 進而在93年1月5日凌晨2時32分許，又撥打電話給許義明， 對話內容為「A（即吳國賓）：三位！有嗎？B（即許義明） ：我現在沒有，要到外面調。A：調看看。B：這時候黃金時 間，要調到三個有困難。A：你GY...B：要調到哪？A：5分 鐘你打給我，我再告訴你幾號！B：好。」而許義明旋在同 日凌晨2時44分許，撥打電話給吳國賓，對話內容為：「A （即許義明）：在哪兒？B（即吳國賓）：找不到，XX不在 這兒我怎麼進去。A：我現在調到一個，要不然，你找到地 方通知我。B：XX好像休假。A：乾脆你帶到我這邊！」（第 2398號偵卷第42頁反面至44頁），顯見被告、吳國賓確實有 在93年1月5日凌晨前往許義明經營之桃園市○○路○○號應召 站內嫖妓。
㈣、許義明自承其經營之桃園市長春路應召站，於92年5、6月間 曾被大溪分局查獲（第16240號偵卷二第27至29頁）；又證 稱吳國賓為經營伊與甲○○的關係，曾數次帶甲○○至桃園 市長春路伊經營的應召站嫖妓（第16240號偵卷一第179頁） ；復謂給警察公關價，是因為不想賺警察的錢，被臨檢約十 次，因為運氣好，警察來（臨檢）時，都沒被抓到（原審卷 一第294頁）；警察來嫖應該就不會取締等語（原審卷一第 298頁）。而許義明曾在92年2月間因妨害風化、違反台灣地 區與大陸地區人民關係條例案件，遭桃園分局查獲移送檢察 官偵查，嗣獲不起訴處分，有桃園分局刑事案件報告書、桃 園分局埔子派出所刑事案件呈報單（此呈報單上有埔子派出 所組員兼所長甲○○之簽章）、許義明之警詢筆錄、許義明 之刑案資料查詢報表在卷可稽（原審卷二第315、317、326 至328、364頁）。綜上事證，足見被告辯稱：「94年間桃園 分局維新小組在桃園市長春路查獲大陸妹案件，埔子派出所 協助製作筆錄，才在埔子派出所看過許義明，才知道許義明 經營應召站，跟管區林柏年說要加強查緝。」等語，與事證 不符，其辯解之可信度甚低，被告於92年2月間，即應知悉 許義明在埔子派出所轄區內經營妨害風化等色情業務，且其 竟不為取締之情，已據吳國賓於偵查中證述：「（甲○○既 然…去那裡嫖妓，顯然知道那裡有應召站，為何不去取締？ ）他應該是不好意思。」（第2331號偵卷第169頁），是被 告至該處與大陸女子嫖妓，且不加以取締，而獲取性交易之 不法利益，所為即屬違背職務而收受不正利益，且與被告違 背職務不予查緝取締間，有對價關係（99年度台上字第65號 判決發回要旨參照）。
㈤、至於許義明於原審時雖另證稱：當時不認識被告等語（原審 卷第295頁），所為陳述與前述桃園分局埔子派出所刑事案 件呈報單（此呈報單上有埔子派出所組員兼所長甲○○之簽 章）之證據不符，自無從為被告有利證據。而被告係以多少 錢價差或未付錢方式嫖妓，因被告否認犯罪，無從由被告之 供述得知。雖許義明、徐彩珠、許佩婷等人另分別稱：性交 易費用原為每人一次3,000元，若係警察、熟友可獲得2,200 元或2,500元之公關價優待等情。另吳國賓係稱其本人拿2,2 00元給許義明等語，但無證據證明被告已付2,200元或未付 ，且吳國賓所陳係其個人部分，又依卷存證據已能認定被告 有嫖妓未取締及至少獲得800元價差之嫖妓不正利益基本事 實，至於被告確實係獲得未付2,200元或800元價差之不正利 益，均無礙於被告犯罪事實之認定，且不影響下述其所得不 正利益在五萬元以下，情節尚稱輕微，依貪污治罪條例第12
條第1項，減輕其刑規定之適用。復無需就不正利益宣告沒 收（詳如下述），是僅依卷存證據，認定被告係嫖妓不加取 締，而對違背職務之行為，收受嫖妓之不正利益，如起訴書 之事實所載，而不明確認定嫖妓不正利益之金額。至於許義 明所經營之應召站屬於當時擔任派出所所長被告之轄區，請 警察來嫖妓，即不會取締，亦據許義明在原審證述在卷（原 審卷第298頁），足徵被告當日至該處嫖妓，即不會取締， 而係以違背職務之行為方式，獲得該次嫖妓不正利益甚明。 雖許義明於原審理中改稱：吳國賓沒有帶過甲○○來伊這邊 嫖妓，當時收押時耳聞抓伊的人是甲○○，所以想說要咬死 他，且當時也想交保，就配合問話，當時伊也迷迷糊糊的， 之前在調查站所述不實在云云（原審卷一第331至332頁）， 惟許義明因涉嫌妨害風化案件，於94年9月12日為桃園分局 中路派出所警員在桃園市忠二路202巷15弄4號、6號內查獲 ，經檢察官訊問後認為有羈押理由及必要，向原審聲請羈押 獲准，許義明於94年9月14日起即執行羈押，有臺灣桃園地 方法院檢察署94年度偵字第16240號許義明、許佩婷涉嫌妨 害風化罪案卷資料可佐，許義明於原審中稱在調查站中所述 ，係為了交保故說出甲○○之事云云，惟94年9月許義明在 縣調站中陳述關於甲○○嫖妓之事後，在羈押期間之94年12 月21日為檢察官訊問有何認識的警察嫖妓時，又主動陳述關 於甲○○嫖妓之事，顯見許義明所稱在調查站所述係配合調 查員之說，並非屬實。再94年9月12日查獲許義明在桃園市 忠二路經營應召站者，係桃園分局中路派出所之警員，並非 被告，且偵查許義明涉嫌妨害風化之中路派出所所長王志中 於原審中證稱：94年9月12日之前的主管會報結束後，甲○ ○告知桃園市忠二路202巷15弄4號、6號為大陸女子應召站 ，請伊派人查訪等語（原審卷二第12頁），故縱係被告向桃 園分局中路派出所所長王志中提供情資，許義明當時人在羈 押中，如何知悉上情，衡情偵辦本案之相關人員亦不可能告 知許義明本件係被告提供情資，亦徵許義明於原審理中改證 稱：當時為了咬死甲○○，故作不實指控云云，顯為維護被 告之詞，不足採信。
㈥、而吳國賓之供詞，前後縱非全然一致，然其於偵查、原審中 ，關於被告明知許義明於桃園市○○路○○號2樓經營色情應 召站，以及被告於93年1月5日凌晨前往上開處所嫖妓等基本 事實之陳述，與真實性無礙，仍得予以採信。再依卷內資料 ，吳國賓於偵查中已供承略以：93年1月4日聚餐後回桃園， 因找不到汽車旅館，許義明就叫伊等去○○路○○號2樓，有 伊、被告，及伊的朋友；93年1月5日帶被告及友人到許義明
之應召站嫖妓時，許義明有看到被告等語（第2331號偵卷第 168頁、第2398號卷第6頁）；於原審時稱：93年1月4日與甲 ○○去觀音聚餐後回桃園喝酒，後來跟一個朋友三人去許義 明那邊召妓等語（原審卷一第152至153頁）；93年1月5日伊 帶甲○○及一個男性朋友去許義明長春路住處，許義明有叫 小姐過來，大家各付各的，伊拿二千二百元給許義明等語（ 原審卷三第70至72頁）；於原審另證稱：93年1月5日凌晨與 被告，跟一個綽號路路的人，三個人一起去嫖妓，進去房間 以後就各自去房間嫖妓，在凌晨四點打電話給許義明時，許 義明說被告跟伊朋友已經付款先走了，伊只付個人的部分等 語（更一卷第101至104頁）。並有吳國賓使用0000000000號 行動電話撥打至派出所找副所長廖友興後，由甲○○與廖友 興對話；以及吳國賓以同號行動電話撥打許義明之00000000 00號行動電話之93年1月4日、同年月5日通訊監察譯文在卷 足憑（第2398號偵卷第42頁背面至44頁）。而許義明於偵查 中亦稱：「（92年至94年在長春路住處經營應召站時，警員 吳國賓當時派出所所長何人？）甲○○，後來他升至桃園分 局五組組長後，所長是誰我就不曉得」、「（甲○○如何在 你應召站嫖妓？）第一次吳國賓打電話給我，他說幫我送一 個大陸女子到天堂鳥某房間，他說是我董仔；第二次吳國賓 扶甲○○到我長春路應召站，他說這是我董仔幫我安排一下 大陸女子與他從事性服務，因為吳國賓說那是他們董仔，所 以我判斷就是他的所長甲○○」（第16240號偵卷二第48、 49頁）。依許義明所證，其雖將吳國賓二次帶同被告前往召 妓之時間先後順序混淆（亦因此項理由，而不採信許義明所 稱天堂鳥部分），但仍堅稱渠經營上揭應召站時，知道被告 擔任伊管區派出所所長，吳國賓二次要伊安排為被告性服務 ，其中一次由吳國賓扶被告至伊經營之應召站召妓無誤。依 據採證法則，審酌吳國賓於偵查、原審中就與被告及綽號路 路之友人於93年1月5日凌晨至許義明在桃園市○○路○○號2 樓經營之應召站嫖妓，當天許義明並有看到被告之自白，即 得與許義明不利於被告之證詞，及上揭卷內93年1月4日、同 年月5日通訊監察譯文暨案內其他相關證據資料，相互補強 ，而使此部分起訴之犯罪事實獲得確信（101年度台上字第 3976號判決發回要旨參照）。
㈦、況依卷附93年1月4日、同年月5日通訊監察譯文內容所載， 其中除93年1月5日2時8分許，吳國賓使用門號0000000000號 行動電話與許義明之門0000000000號行動電話對話外；並有 吳國賓又在同年1月5日凌晨2時32分許以上開門號撥打電話 給許義明；許義明在同日凌晨2時44分許又以上開門號撥打
電話給吳國賓；許義明於同日凌晨時45分許以上開門號撥打 電話給吳國賓；吳國賓再於同日凌晨2時51分許以上開門號 撥打電話給許義明，有上開門號通訊監察譯文可查（第2398 號偵卷第42頁背面至44頁）。上揭電話基地台位置部分固在 桃園縣觀音鄉中山路一段252號，然多數吳國賓與許義明之 電話通聯基地台位址，均在桃園市力行路五號，或桃園市慈 文路216號4樓頂，有雙向通聯紀錄在卷可查（更二卷第56頁 ），核與吳國賓所證述於93年1月5日凌晨，至桃園市酒店喝 酒後，電話聯繫許義明，要許義明安排三名小姐嫖妓之情節 ，並無不合。是同年1月5日2時8分電話基地台位置在桃園縣 ○○鄉○○路○段○○○號部分，無從影響吳國賓證詞之可信 度，難認其所為陳述與通聯紀錄不符，亦不得據此為被告有 利之認定（101年度台上字第3976號判決發回要旨參照）。㈧、而證人王中興於原審中雖證稱：93年1月4日有載甲○○去參 加觀音鄉義警民防隊聚餐，當天去的目的就是要負責將甲○ ○載回來，之後沒有載他與吳國賓一起去酒店續攤，當天是 載甲○○直接從觀音回甲○○在蘆竹的家，後來他太太還來 開門，但回到桃園的時間不記得，載送甲○○去聚餐送他回 家的有三、四次，其他就是載甲○○回派出所，送他回家的 其他次聚餐時間、地點記不起來等語（原審卷三第98至103 頁）。另證人即甲○○之配偶洪陳秋滿於原審理中亦證稱： 93年1月4日甲○○去觀音參加聚餐的事情伊記得，伊印象深 刻，因為當天甲○○未帶鑰匙，是由王中興按門鈴，下來開 門，該次他回家就睡覺了，沒有出門，而甲○○偶爾同事聚 餐、去吃宵夜就會喝酒，如果同事載他回來，大部分都沒有 帶鑰匙等語（原審卷三第104至107頁）。又證人廖友興雖於 本院前審時證稱略以：被告於餐廳與友人聚餐後很醉，由王 巡佐（即王中興）帶其離開等語（本院上訴卷第203、204頁 ）。然依據卷附監聽譯文顯示吳國賓係邀約廖友興出席該次 聚餐（第2398號偵卷第98頁反面），廖友興卻稱：「我走時 沒有看到他」，是廖友興前開陳述是否屬實，即有疑問。另 王中興證稱觀音鄉聚餐結束後直接送被告回到住處等情，與 被告先後於桃園縣調查站調查員詢問時供稱：當天去觀音鄉 卡拉OK後，再去素湘園喝等語（第2398號偵卷第94頁反面） 、於原審所稱：93年1月4日有跟吳國賓、另一位同事去跟觀 音分駐所義警及一些民代聚餐，後來到新屋大坡派出所轄區 的一家餐廳續攤等語（原審卷一第154頁），均稱當天尚有 前往他處續攤等情顯有矛盾。故王中興證稱當天被告於觀音 聚餐結束後，由其送回住處一節，難以採信；且王中興、洪 陳秋滿均未提及當晚甲○○返家之時間，亦難以佐證被告所
述當天晚上12點多即回家之說詞；又王中興、洪陳秋滿、廖 友興分別於96、98年在原審、本院中證述關於93年1月4日被 告聚餐之事，分別時距三年、五年餘，而被告亦有多次在外 聚餐，由王中興載送之經驗，王中興、洪陳秋滿、廖友興竟 均能清楚指出該次被告返家細節，或被告係由王中興送回家 等情，惟分別對於其他次聚餐情節未有記憶，或該次「（被 告有無國賓一起離開？我不知道」（本院卷第204頁），而 該次聚餐又無十分特殊之處，顯不合於常人對於事物之記憶 能力，王中興、洪陳秋滿、廖友興上開所述是否記憶正確， 亦屬有疑，自難為被告有利之佐證。是被告、吳國賓確有於 93年1月5日凌晨有前往許義明桃園市○○路○○號應召站內嫖 妓之事實。
㈨、按無一定之代價，而以不法之方法，平白使人與之為性行為 者，該人既非為情愛所作之肉體上奉獻，則其不法所獲得者 ，雖僅為心理、生理上之滿足，自仍屬不正利益之一種（75 年台上字第7148號判決參照）。被告明知許義明在埔子派出 所轄區內開設應召站，竟未查緝，反而利用警察身分前往嫖 妓，就其主管事務，明知違背職務之行為，仍收受嫖妓不正 利益，其犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較適用：按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑 法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法） ，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比 較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之 第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊 法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不 得一部割裂分別適用不同之新、舊法（24年上字第4634號、 29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會 議決議參照）。查修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第 2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」二者範圍已有變更，屬法律變更
。經比較新、舊法，被告依法均具有公務員身份，對被告而 言，修正前刑法並無不利之情形。95年7月1日施行之修正後 刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元 （相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百 元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法 第33條第5款規定有利於被告。經綜合前述各項罪刑法律變 更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為 時即舊刑法之規定，較有利於被告。末按貪污治罪條例第17 條之規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文 ，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（95年度台上 字第1054號判決意旨）。又按刑法第37條第2項於有關褫奪 公權之規定，於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，將 原規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有 褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修 正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修 正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利。惟因屬 從刑之科刑範圍事項之變更，應隨同主刑適用。㈡、次按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行 為收受不正利益之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對 於違背職務之行為收受不正利益，圖使行賄人達到其目的為 構成要件，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買 狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為 其必要。又所謂之違背職務，係指依其職務範圍內，應為而 不為，或不應為而為者而言。被告行為時任職於桃園縣政府 警察局桃園分局埔子派出所所長，負有主管轄區內查緝取締 猥褻、姦淫等不法行為之職責，其職務依桃園縣政府警察局 函所示，已包括取締色情，其已知轄區內桃園市○○路○○號 2樓經營應召站，依法應予取締，猶允未予取締，並親自前 往該處嫖妓，並獲取嫖妓之不正利益。核其所為，係犯貪污 治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受不正利益罪。公訴 人認被告之犯行，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪 ，容有誤會，然其社會基本事實同一，自得依刑事訴訟法第 300條規定，變更應適用之法條。按有調查、追訴或審判職 務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者， 加重其刑至二分之一，貪污治罪條例第7條定有明文。被告 係桃園分局埔子派出所所長，自屬有調查職務之人員，應依 貪污治罪條例第7條規定，就其所犯上開罪名加重其刑，惟 法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金
部分加重其刑。又被告所涉犯行，依據前述說明，不論係認 定2,200元或800元價差之嫖妓不正利益，其所得不正利益均 在五萬元以下，情節尚稱輕微，依貪污治罪條例第12條第1 項，減輕其刑，並先加後減之。
㈢、原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，乃公務 員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4 條、第5條及第6條其餘各款之特別規定者，始有其適用（99 年度台上字第3號判決參照）。被告既違背警察查緝犯罪等 職務，不查報、取締許義明之犯罪，反自許義明處收受嫖妓 之不正利益，所為核與貪污治罪條例第4條第1項第5款之違 背職務收受不正利益罪構成要件相當，原判決論以同條例第 6條第1項第4款，有判決理由矛盾之違誤。被告所涉犯行， 所得不正利益在五萬元以下，雖其身為警務人員，未加取締 色情，猶前往嫖妓，損害警察形象，惟其所得之不正利益在 五萬元以下，情節尚稱輕微，原審未援引貪污治罪條例第12 條第1項之規定減輕其刑，尚有未妥。被告行為後，中華民 國九十六年罪犯減刑條例業已公布施行，其所為犯行合於減 刑規定，原審未及依該條例規定減刑，尚有未洽。被告否認 犯罪，提起上訴；檢察官以被告飾詞狡辯、毫無悔意，量刑