臺灣高等法院刑事判決 101年度醫上訴字第2號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 范國豐
選任辯護人 張家琦律師
林鳳秋律師
許佩霖律師
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院一
００年度醫訴字第二號，中華民國一０一年六月二十九日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵續字第
五０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告范國豐為址設桃園縣龜山鄉○○街 五號之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院 ）之外傷骨科醫師，係從事業務之人。其於民國九十六年九 月七日晚間，在長庚醫院內為陳秀英診治因自單槓跌落所受 之傷，經影像學檢查結果為胸椎第十一節壓迫性骨折併胸椎 第十節後棘骨折，即認應住院治療。詎被告范國豐應依醫療 法第八十一條、醫師法第十二條之一規定向陳秀英本人或其 家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完 全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作 出治療方式之決定，而依當時情形並無不能注意之情事，竟 疏未注意將有保守復健治療之替代方式告知陳秀英或其家屬 ，致陳秀英同意手術治療及自費使用人工代用骨。嗣陳秀英 於九十六年九月十一日上午八時三十分許，接受脊椎後位內 固定手術及椎體成形術，術後陳秀英因手術狀況不佳而至加 護病房治療，惟仍於九十六年九月二十七日上午七時五分許 ，因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡。因認 被告范國豐涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死 罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條 第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑
之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實 之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（ 詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本 件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其
證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二 年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六 號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照；次按無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為 有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為 目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之 主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符 。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符 ，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前， 自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三 ０九九號判例參照）；末按刑法上之過失犯，以行為人對於 結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生， 而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行 為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，又過失責 任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相 當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察 ，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生 此項結果，始克當之，即刑法上之過失，其過失行為與結果 間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係 ，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之 同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在 一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不 必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然 之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院 二十三年上字第五二二三號、五十八年台上字第四０四號、 七十六年台上字第一九二號判例意旨參照）；而行為人所應 具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指 一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具 體情狀下所應保持的注意程度，就醫師言，應以「醫療成員 之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上 ，則以「醫療常規」名之（見八十六年十一月四日行政院衛 生署（八六）衛署醫字第八六０六三五０二號公告訂頒之醫 療糾紛鑑定作業要點第十六點），苟醫師以符合醫療常規之 方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意 義務之情形，自不能以過失犯相繩，合先敘明。二、檢察官起訴認被告范國豐涉犯前揭業務過失致死罪嫌，無非
係以：（一）被害人陳秀英之診斷證明書記載陳秀英診斷之 病情為「第十一胸椎爆裂性骨折」，而經臺灣桃園地方法院 民事庭函詢中華民國骨科醫學會（下稱骨科醫學會）之結果 ，認脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及 神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛。如 果脊椎裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床上檢查也 不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守復健治療。但 脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫椎神經管腔＞百分之五十 、變型角度大於二十度、有神經受損之疑慮或已經發生脊髓 神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並施行神經減壓 手術，以改善神經受損情形等語，有骨科醫學會九十九年七 月十五日以（九九）骨醫泉字第０七七號函在卷可憑；（二 ）再函詢有關陳秀英施以上開手術，是否符合醫療常規一事 ，經骨科醫學會於九十九年九月十日以（九九）骨醫泉字第 ０九五號函覆結果：病人病歷顯示為第十一胸椎Ｓｅａｔｂ ｅｌｔ ｉｎｊｕｒｙ（繫安全帶骨折），實屬不穩定之脊 椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症狀，但若不手術固定 ，仍有神經傷害之風險，因此施行內固定治療是適當的等語 ；（三）觀之被害人陳秀英之全部病歷資料，其中護理記錄 單之記載，被害人陳秀英之疼痛指數已逐漸下降，核與證人 即被害人之夫王清文於上開民事案件審理中所述：被害人陳 秀英之疼痛逐漸減輕等語相符；（四）據證人即告訴人王淑 敏於上開民事案件審理中陳稱：被告范國豐於急診時強調陳 秀英脊椎斷了，一定要開刀等語，另證人王清文亦陳稱：開 刀前．．被告態度非常權威，就是要用手術治療等語；（五 ）被害人陳秀英施行手術後，發生大腦缺血性中風，引起腦 幹衰竭，而造成心臟呼吸衰竭死亡，有長庚醫院所開具之死 亡證明書為憑。是均足證被告范國豐未依醫療法第八十一條 、醫師法第十二條之一之規定向陳秀英本人或其家屬告知陳 秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性 之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式 之決定，而於手術術後，因發生全身麻醉手術共同之風險， 而致死亡；而倘被告范國豐有告知有替代治療之方式下，陳 秀英或可避免選擇手術之治療方式，自可避免死亡之結果， 被告范國豐應有過失等，資為論據。
三、訊據被告范國豐固坦承當時係長庚醫院外傷骨科醫師，九十 七年九月七日陳秀英自單槓跌落受傷，係由被告范國豐診治 ，九十六年九月十一日上午八時三十分對陳秀英施行脊椎後 位內固定手術及椎體成形術亦係由被告范國豐進行，後來陳 秀英係因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭而於九
十六年九月二十七日上午七時五分許死亡等情，惟堅決否認 有何檢察官起訴書所載業務過失致死之犯行，辯稱：陳秀英 係爆裂性骨折而非起訴書所載之壓迫性骨折，我有告知病患 及家屬有其他替代性療法，當初在九十六年九月七日急診室 時，我有讓病患陳秀英及其先生、女兒直接到Ｘ光電腦螢幕 前當面向她們說，當時陳秀英及家屬情緒都是穩定的，陳秀 英神智清醒，沒有任何驚慌失措的情形，我告訴她們治療方 法有兩種，可以採保守療法，也可以採取手術治療，各有利 弊，我的建議是依陳秀英的情形，保守療法並不是一個較好 的選擇，依照電腦螢幕呈現，病患是非常不穩定的骨折，因 為她是脊椎前、中、後三個部位都有斷裂，所謂採取保守療 法，就是臥床休息吃藥，然後過一段時間，比較不痛之後， 看能否坐起，再穿戴背架，假如無法坐起，就無法穿戴背架 ，就不適合保守療法，手術治療是採取鋼釘固定脊椎骨重建 ，但是手術也有手術的風險，包括麻醉的風險及手術本身的 風險、術後的風險，麻醉的風險包括中風、心臟病突發，手 術本身風險包括出血、感染、不幸傷到神經，術後的風險包 括骨頭不癒合、傷口化膿，因陳秀英並沒有出現神經受到壓 迫之症狀，所以不需要立即決定是否需要馬上開刀，我們可 以先住院，觀察一段時間，看陳秀英後續變化如何，再採取 最終治療方式，九月八日的住院診療計畫書是范姜治澐打的 ，但我有看過後再交給陳秀英家屬，上面也有記載先採取藥 物治療，也有建議手術治療，九月十日骨科脊椎手術同意書 這則是我填寫的，我是當天早上，跟范姜治澐先去查房，全 部病人看完之後，我再填寫這個骨科脊椎手術同意書交給照 顧的護士小姐，請她轉交給家屬，至於為何骨科脊椎手術同 意書上我填寫的時間是十點三十分而家屬填下時間為十點則 是我認為我寫的時間才正確，我不是交付空白的骨科脊椎手 術同意書，我有先填寫內容再交給護士，請她交給家屬，我 署名及時間是同時簽寫等語（詳本院一０一年九月十日準備 程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０一年十二月十二日審判 筆錄第三一頁至第三二頁）。
四、經查：
（一）關於陳秀英之就診、手術歷程摘要：
依卷附之行政院衛生署醫事審議委員會九十七年十月三日 編號第0000000號鑑定書（詳他字第三八七號卷第 二三八頁至第二四三頁）、九十九年四月八日編號000 0000號鑑定書（詳偵字第九三九號卷第八頁至第十六 頁）關於案情概要之記載：陳秀英因自單槓跌落，於九十 六年九月七日至長庚紀念醫院林口分院急診室就診，當時
主訴背痛，影像學檢查為胸椎第十一節壓迫性骨折併胸椎 第十節後棘骨折，由外傷醫師及被告范國豐診視後住院， 住院時其心電圖、胸部Ｘ光及血液檢查並無異狀，經被告 范國豐解釋後，同意手術治療及自費使用人工代用骨，並 由住院醫師范姜治澐及骨科病房護士張煜鋆交付病人填寫 手術同意書及自費同意書，麻醉科醫師余黃平進行麻醉解 釋及風險評估，並填具麻醉同意書，病人於九十六年九月 十一日上午八時三十分許接受脊椎後位內固定手術及椎體 成形術，手術麻醉醫師為柳復兆，另有手術室流動護士郭 美芳，麻醉護士組長鍾仁美、麻醉護士蔡燕鈴協助手術進 行。手術麻醉維持平均動脈壓於六十毫米汞柱，手術失血 量約為三百五十ｃｃ，在麻醉甦醒過程中發現病人有右側 肢體無力現象，緊急電腦斷層掃瞄，推測為左腦缺血性中 風，因病人傷口持續滲血，又立刻打開原傷口進行手術止 血，估計期間失血量共約二千ｃｃ，麻醉中輸液三千五百 ｃｃ，輸血六袋，代用血漿一千ｃｃ，手術於十四時五十 五分結束，術後送至加護病房進行腦中風及術後治療，並 會診神經內科值班總醫師蔣漢琳協助處理腦中風，當日值 班主治醫師為吳逸如，蔣醫師評估病人為缺血性腦中風， 因電腦斷層檢查無出血狀況，且病人意識不清，昏迷指數 約為六分，臨床上右側無力。經與家屬解釋後，建議進行 腦部磁振造影檢查，並報告值班主治醫師吳逸如處理過程 。晚間二十一時三十三分許，腦部磁振造影檢查顯示有腦 水腫，蔣醫師即建議開立降腦壓藥物，並因傷口出血，不 適宜使用抗凝血藥物，若持續水腫，可能需會診腦神經外 科手術減壓。因病人意識狀況變差，兩側瞳孔不等大，於 九十六年九月十二日凌晨三時三十分許接受腦神經外科手 術頭顱切開減壓，術後病人持續於加護病房中治療，因心 肺衰竭，於九十六年九月二十七日上午七時五分死亡等情 ，並有病患陳秀英於長庚醫院之病歷記錄、死亡證明書（ 詳他字第三八七號卷第九三頁）等件附卷可稽。是以，病 患陳秀英上開就診歷程及手術情形，應屬有據。（二）被告范國豐於九十六年九月十一日上午八時三十分許對病 患陳秀英進行手術前所應負之告知義務範圍為何？有無違 反告知義務？
１、按「醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷， 惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢 查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有『告知同 意』法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師 法第十二條之一固規定醫師診治病人時，應向病人或其家
屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能 之不良反應。醫療法第八十一條亦有醫療機構診治病人時 ，應為告知之類似規定。上開醫事審議委員會依被告自承 於診療過程未為上開告知，認有未善盡告知之疏失等語。 被告未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫 療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過 失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診 療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已 踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先 未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義 務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。觀乎 醫事審議委員會意見迭次陳稱：史蒂文強森症候群，其症 候之發生應與特殊體質有關，無法預防，亦無法藉由檢查 而預測；告知並無法避免史蒂文強森症候群之發生等語。 史蒂文強森症候群既無法預防、預測，自無從苛責被告善 盡告知之責。告知既無助於危害之防止，或影響危害之發 生，自與被害人所患史蒂文強森症候群間，無必然之因果 關係，難責被告負過失責任。以上已據原判決於理由欄敘 述明確，檢察官認被告未踐行告知義務而有疏失，自屬誤 會。又被告行為時醫療法第四十六條（即現行醫療法第六 十三條）明定：醫院實施『手術』時，始有『告知同意』 法則之適用，但如情況緊急，不在此限。被告行為後於九 十三年四月二十八日修正公布同法第六十四條只在於規範 『侵入性檢查或治療』始有該法則之適用。本件被告只在 開立藥方，並無進行『手術』或其他侵入性之檢查、治療 ，無上開法則之適用，不得以法律未規定之事由，規範被 告之行為。」（詳最高法院一０一年度台上字第二六三七 號判決意旨），由以上判解說明可知，關於醫師未善盡告 知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「Informed Consent（受告知後同意）」之法律概念上，揭櫫醫師應 為其未盡說明義務負責，然就刑事責任認定之範疇而言， 其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作 用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之 非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為 直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫 師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所 行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告知義務之未 踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性， 醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯 罪行為之可能。是本案起訴書固記載醫師法第十二條之一
、醫療法第八十一條之規定，醫師於診治病人時，應向病 人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治 療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，然醫 師是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療 準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已 踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序 ，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十 二條之一、醫療法第八十一條之規定，但對於醫療行為已 善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之 因果關係；至於被告范國豐行為時之醫療法第四十六條及 現行醫療法第六十四條已明文規定：醫院實施「手術」時 或「侵入性檢查或治療」，始有「告知同意」法則之適用 ；再就告知之方式而言，檢察官起訴被告范國豐違反醫療 法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定並無如同法第 六十三條、第六十四條規定需以同意書之書面形式為之， 解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅 以口頭方式履行上開醫療法第五十八條及醫師法第十二條 之一規定之告知義務，即難認違背前揭告知義務。 ２、就檢察官起訴被告范國豐違反醫療法第五十八條及醫師法 第十二條之一之規定，未告知陳秀英本人或其家屬有保守 復健治療之替代方式：
（１）告訴人王淑敏就被告范國豐於執行上開手術前，未就採取 保守復健治療方式之可能及採取手術治療方式可能導致之 併發症詳細告知陳秀英及其家屬，並徵得陳秀英及其家屬 同意後選擇治療之方式，即自行決定採取手術治療方式等 情，固迭為指訴不移，其於地檢署申告之初指稱：九十六 年九月十日上午，張煜鋆拿空白的自費診療切結書、手術 同意書、麻醉同意書來給我簽名，表示要做術前準備，只 是要我們簽好給他等語（詳他字第三八七號卷第六頁）； 嗣於原審審理中亦具結證稱：陳秀英是我母親，九十六年 九月七日下午她到公園運動，她從單槓跌落下來，因為下 背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室就醫，被告范國豐晚 上七點多出現，他一開始就說這一定要開刀，我母親就在 旁邊大喊不要開刀，當時我問被告范國豐有沒有保守治療 的方式，例如背架固定或臥床休息，被告范國豐說因為被 害人陳秀英的脊椎斷了，一定要開刀，所以當天晚上辦理 住院手續，隔天我並沒有看到被告范國豐前來問診，我是 在九十六年九月十日簽署手術同意書，當時是病房護士張 煜鋆拿來給我簽，我還有特別跟護士問說為何是空白的， 護士回答說這是他們的例行作業，等我簽完後，會有人過
來，但是被告范國豐下午過來的時候並沒有說什麼，我手 上也沒有任何資料，所以他有問我有沒有問題，我也不知 道要問什麼，他就離開了，從范醫師的說明，他覺得這個 手術很容易，他並不覺得我母親接受這個手術會有任何風 險。被告范國豐亦未曾說明有其他保守復健的方式，我們 當時的意願是不想開刀，如果有其他治療的機會，我們絕 對不會放棄保守治療而讓媽媽接受她自己也不願意的脊椎 手術等語（詳醫訴字第二號卷一第三二頁至第三五頁）。 另證人即被害人陳秀英之夫王清文於臺灣桃園地方法院民 事審理程序中亦證稱：開刀前我只有看到被告范國豐一次 ，他的態度非常權威，就是要用手術治療，後來加護病房 遇到很多次，他有親口跟我承認其實可以用保守治療等語 （詳醫字第一一號民事影卷第一二五頁背面），然被告范 國豐於進行手術前，應有對陳秀英及其家屬告知尚有保守 復健治療之替代方式，理由如下：
①告訴人王淑敏於原審審理時結證稱：九十六年九月七日陳 秀英送到長庚醫院急診室時，我約三十分鐘就到了，第一 時間是另外一位醫生幫陳秀英開Ｘ光診療單，後來被告范 國豐就出現，當被告范國豐說要開刀時，我有問被告范國 豐有沒有保守治療的方法，例如說是背架固定或臥床休息 ，但被告范國豐說要開刀，我的認知是骨折受傷都可以打 石膏，不需要每個人都要開刀，但是醫師拒絕我們的保守 治療建議等語（詳醫訴字第二號卷一第三二頁背面至第三 七頁稱：「九十六年九月七日下午她到公園運動，她從單 槓跌落下來，因為下背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室 就醫。（問：當時送急診時，你有跟著一起去嗎？）在陳 秀英到急診室時，我三十分鐘後就到了。．．第一時間， 好像有另外一位醫生幫陳秀英開Ｘ光診療單，後來覺得說 需要另一位醫生幫陳秀英看，被告才出現。．．這時候我 就向被告問說有沒有保守治療的方式例如說是背架固定或 臥床休息。被告說不可以。因為你媽媽的脊椎斷了，一定 要開刀。．．（問：你剛才作證說，你在急診室見到范醫 師的面，就問說你母親是否可以用臥床休息、或用背架治 療，你是如何知道？）這應該是常識。所有骨折受傷也可 以打石膏。我的認知應該不是每個人都需要手術．．當醫 生拒絕我們的保守治療建議。」等語），足見陳秀英之家 屬即告訴人王淑敏於陳秀英受傷當日即九十六年九月七日 送急診室時，知道陳秀英除進行手術治療外，尚有其他保 守復健治療之替代方式，另觀諸卷附九十六年九月十日骨 科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁），其
中有關病人之聲明部分，亦即由告訴人王淑敏親自簽名、 填寫之部分，復記載「１、醫師已向我說明並且我已經瞭 解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資 訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解『選擇其他治 療方式』之風險。」，而告訴人王淑敏自始坦承於立同意 書人欄簽名並於４之欄位上勾選同意輸血，參酌告訴人王 淑敏於原審審理時復結證稱：大家看了骨科脊椎手術同意 書上面的字是非常恐怖的，但如果我對於內容有意見，我 就沒有辦法開刀等語（詳醫訴字第二號卷一第三八頁）， 益見告訴人王淑敏係自始知悉本件陳秀英除進行脊椎後位 內固定手術及椎體成形術外，尚有其他保守替代療法，核 與被告范國豐所辯：九十六年九月七日急診室時，我有讓 病患陳秀英及其先生、女兒直接到Ｘ光電腦螢幕前當面向 她們說，治療方法有兩種，可以採保守療法，也可以採取 手術治療等節一致。
②九十六年九月八日陳秀英住院診療計畫書係由住院醫師范 姜治澐填載，並由被告范國豐核章，且由證人即陳秀英之 夫王清文於「經過以上說明，本人已經瞭解此次住院的目 的及診療計畫」欄簽名知悉，而該診療計畫書中所列之診 療計畫亦載明：「１、需暫時臥床休養；２、給予適當之 止痛藥物；３、密切觀察神經學症狀；４、因脊椎骨折造 成不穩定及疼痛，建議安排手術治療；５、術前之常規性 檢查，包括血液檢查，胸部Ｘ光，心電圖；６、術後之傷 口照護。」等情，有陳秀英病歷資料影本在卷可稽（詳卷 外所附長庚醫院病歷影本第二一八頁），且告訴人王淑敏 於原審審理時復結證稱：上開住院診療計畫書確實是我爸 爸王清文在九十六年九月八日簽名無誤（詳醫訴字第二號 卷一第三三頁背面稱：「（問：請庭上提示病歷第二一八 頁之住院診療計劃書，住院診療計劃書上面是誰簽名？） 是我爸爸王清文在九十六年九月八日簽名的。」等語）， 而於上開診療計畫中已清楚註明第一至三項等保守療法， 其內容符合醫療常規等情，亦據中華民國骨科醫學會認定 屬實，有該會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟 字第０一四七號函附卷可佐（詳醫訴字第二號卷一第一七 五頁至第一七六頁），堪信陳秀英家屬即其夫王清文至少 於九十六年九月八日知悉住院診療計畫書之內容，而知道 陳秀英除接受手術治療外，尚有其他保守復健治療之替代 方式。
③證人范姜治澐於本院另案民事庭審理時結證稱：我是九月 八日開始去照顧病人陳秀英，她是第十及第十一胸椎不穩
定性骨折，那時住院我去看病人，家屬有在場，我有跟病 人及家屬有解釋過病情，治療的選擇上有開刀治療與不開 刀治療，假如選擇不開刀的話，依據教科書上的記載，這 個骨折可能會癒合不了，我們都會向病人解釋各種情形， 這個病患假如不開刀之後可能會長期臥床，這臥床期間可 能會產生一些併發症，例如說吸入性肺炎、泌尿道感染、 或者是褥瘡，另外長期臥床可能會有肌肉萎縮等語（詳醫 上字第一號民事影卷第九二頁背面至第九三頁稱：「九十 六年九月我是擔任住院醫師，那個月是協助范國豐醫師處 理他的病患，這病人是從急診住院的，她是九月七日來急 診，范醫師診治病人後讓她住院，我是九月八日開始照顧 病人，她是第十及第十一胸椎不穩定性骨折，那時住院我 去看病人，家屬有在場，我有跟病人及家屬有解釋過病情 ．．我們住院醫師早上會有二次去查房，她的影像學檢查 是第十、第十一胸椎不穩定性骨折，治療的選擇上有開刀 治療與不開刀治療，假如選擇不開刀的話，依據教科書上 的記載，這個骨折可能會癒合不了，我們都會向病人解釋 各種情形，這個病患假如不開刀之後可能會長期臥床，這 臥床期間可能會產生一些併發症，例如說吸入性肺炎、泌 尿道感染、或者是褥瘡，另外長期臥床可能會有肌肉萎縮 ，因為她是不穩定性骨折，她翻身或坐起來可能會壓迫神 經，開刀治療的話，我們把骨折的地方作一固定手術，在 骨折部分我們會加上一些人工代用骨加速它的癒合，開刀 的優點是說它在術後，因為它不穩定的部分已經固定起來 ，她可以早一點下床活動，因為脊椎不穩定的地方已經固 定起來，也不容易產生神經被壓迫的疑慮。」等語）；於 本院審理時亦結證稱：這個計劃書是我寫的，我有跟病患 先解釋過，但她這個骨折是屬於不穩定的，所以一般會建 議手術治療等語（詳本院一０一年十二月五日審判筆錄第 六頁稱：「這個計劃書是我填寫的，我有跟病患先解釋過 ，這個部分因她是脊椎骨折，所以必須先臥床休養，因為 這個骨折是屬於不穩定的，所以一般會建議要手術治療。 」等語）；再佐以病患陳秀英九十六年九月八日、九十六 年九月九日病程記錄Progress Note（詳醫上字第一號民 事影卷第四一頁至第四二頁）亦詳細記載：九十六年九月 八日：「病人衛教：因為很重的背痛和脊椎不穩定，因此 建議施作外科固定，病人表示會考慮之」（Patien Educa tion:surgical fixation due to severe back pain wit h spine instability─the paient and her family wil l consider it）、九十六年九月九日「病人衛教：病人
和家屬同意手術」（Patien Education：The paient and her family agreed operation），而前述病程記錄亦係 由被告范國豐及證人即住院醫師范姜治澐蓋用職章，顯然 病患陳秀英及其家屬係知悉除開刀治療外，另有保守替代 療法可供選擇，否則又為何會有建議施作外科固定手術， 益見被告范國豐及證人范姜治澐所稱有告知病患陳秀英及 其家屬，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療等各節， 應為真實，可以採信。
由以上告訴人王淑敏所述，佐以證人范姜治澐之證述，再參 酌卷附九十六年九月八日陳秀英住院診療計畫書、九十六年 九月十日骨科脊椎手術同意書病人聲明欄、九十六年九月八 日及九十六年九月九日病程記錄，可知長庚醫院應有告知陳 秀英本人或其家屬除開刀外，尚有其他保守替代療法可採用 。
（２）決定開刀是否違背陳秀英家屬意願或違反醫療常規？ ①陳秀英九十六年九月八日護理紀錄記載「依醫囑予口服止 痛藥使用」、九十六年九月九日護理紀錄記載「續止痛劑 使用」、「可依醫囑使用止痛藥物」、九十六年九月十日 護理紀錄記載「續止痛劑使用」及九十六年九月八日醫囑 單，此有陳秀英病歷資料影本在卷可稽（詳醫訴字第二號 卷一第一九九頁至第二０二頁），病患陳秀英當時連續數 日服用三種藥物「Acetamin ophen 500mg/tab 1PC QID」 、「Mefenamic acid 250mg/cap 1PC QID」、「Methocar bamol 500mg/tab 1PC QID」均係止痛藥物等情，亦有二 ０一一常用藥物治療手冊節本《六四七至六五○、六五三 至六五四、六九二頁》（詳醫訴字第二號卷一第二０三頁 至第二０九頁）附卷可佐，足見當時陳秀英業已施用相當 劑量之三種止痛藥物治療數天之久，但依護理記錄，疼痛 指數仍有起伏波動。
②證人范姜治澐於本院另案民事庭審理時結證稱：陳秀英是 第十及第十一胸椎不穩定性骨折，那時住院我去看病人， 家屬有在場，我有跟病人及家屬有解釋過病情，治療的選 擇上有開刀治療與不開刀治療，假如選擇不開刀的話，這 個骨折可能會癒合不了，這個病患假如不開刀之後可能會 長期臥床，這臥床期間可能會產生一些併發症，例如說吸 入性肺炎、泌尿道感染、或者是褥瘡，另外長期臥床可能 會有肌肉萎縮，翻身起來可能會壓迫神經，開刀的話，把 骨折的地方作一固定手術，在骨折部分我們會加上一些人 工代用骨加速它的癒合，開刀的優點是說它在術後，因為 它不穩定的部分已經固定起來，她可以早一點下床活動，
因為脊椎不穩定的地方已經固定起來，也不容易產生神經 被壓迫的疑慮等語；於本院審理時再結證稱：病患這個骨 折是屬於不穩定的，所以一般會建議要手術治療等語，內 容已如均如前述，足見保守療法會產生眾多併發症，而固 定手術治療始為對病患有利之治療方式，且依中華民國骨 科醫學會九十九年七月十五日（九九）骨醫泉字第０七七 號函、九十九年九月十日（九九）骨醫泉字第０九五號函 暨檢附相關說明（詳醫字第一一號民事影卷第一一六頁、 第一三二頁）可知，本件病患陳秀英係不確定骨折，採行 內固定治療係適當之方式，即令不採取手術固定之方式， 仍有神經傷害之風險。
③陳秀英無法坐起而無法穿背架等事實，除據證人范姜治澐 於本院審理時證述在卷（詳本院一０一年十二月五日審判 筆錄第五頁稱：「他的疼痛指數是病患可以忍受的程度， 但病患無法坐起。」等語），並有陳秀英九十六年九月八 日護理紀錄單在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一九九頁 ，載「雙下肢肌力五分，可自行於床上翻身，臥床歇息． ．預防關節臠縮及變形情形，定時翻身．．身體活動功能 障礙，雙下肢肌力五分」），亦即陳秀英當時已經無法坐 起而無法穿戴背架，核與被告范國豐所辯：病患當時無法