台灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第422號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 張建隆
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣台北地方法院100
年度侵訴字第47號，中華民國101年10月8 日第一審判決（起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署100 年度偵字第2613號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年參月。 事 實
一、丙○○前因違背安全駕駛致交通危險罪，經台灣板橋地方法 院判處有期徒刑3 月確定，於民國99年12月15日易科罰金執行 完畢，仍不知悔改，於100 年1 月1 日凌晨，開車搭載兒子張 ○寶（84年12月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱B 男）與兒子 當時之女友甲 ○（85年7 月生，真實姓名及年籍詳卷），前往 新北市蘆洲區卡拉OK店飲酒，同日凌晨4 時許，開車返回台北 市○○區○○街00巷00○0 號住處，又邀約甲 ○飲酒，甲 ○因 而不勝酒力，與丙○○、B 男共睡一床，丙○○待B 男熟睡後 ，竟利用甲 ○酒醉陷於昏睡、不知且不能抗拒之情形，先將甲 ○穿著之睡衣拉高、內褲脫至腳踝，再將生殖器插入甲 ○下體 ，為性交行為得逞。嗣甲 ○驚醒將之推開，丙○○始停手。甲 ○待丙○○離家後，方告知B 男上情，並由B 男搭載返回學校 ，告知學校社工後報警處理。
二、案經甲 ○訴由台北市政府警察局婦幼警察隊移請台灣台北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告答辯要旨
被告否認犯罪，辯稱：當天凌晨4 時許開車回家後，先進房間 入睡，不知為何與甲 ○、B 男同睡一床，在睡夢中，甲 ○撲在 我身上，嗣甲 ○表示抱錯人，誤以為我是B 男，我也抱錯人， 誤以為是我女朋友，兩人並無發生性行為。
二、認定被告與甲○發生性行為之證據及理由
㈠被告於警詢、偵查自白與甲○發生性關係
⒈辯護人以警詢筆錄無錄音，主張被告警詢筆錄無證據能力。 然查：
⑴訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。 但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書規定外，
其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100 條之1定 有明文。上開規定，依同法第100 條之2 規定，於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。考其立法目的， 在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當， 亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及 筆錄所載內容與其陳述相符。亦即，刑事訴訟法仍以筆錄為 主，錄音或錄影，乃係輔助資料，如被告所為陳述符合任意 性，即難執此程序瑕疵而一概否定該筆錄之證據能力。職是 ，倘司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之 供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察違背該法定 程式之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全之均 衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院88年度台 上字第5762號判決、98年度台上字第4173號判決參看）。 ⑵本件被告於100 年1 月3 日警詢光碟，僅有影像畫面，沒有 聲音等情，經原審法院於準備程序當庭勘驗被告警詢光碟屬 實，有勘驗筆錄可稽（原審卷第37-38 頁）。據證人即本案 對被告製作筆錄之警員徐文國證稱：我們隨案移送錄完之後 有看螢幕，一般錄音影像跟聲音同步，但書記官打來問何以 沒有聲音，我們調機器出來看，可能是機器老舊了，錄聲音 的部分，沒有錄到，但是有錄影，除了這件之外，目前沒有 聽到同仁有這樣的反應等語（原審卷第53-57 頁）；證人即 本案對被告製作筆錄之警員林錦河證稱：因為我們系統老舊 ，可能是沒有錄到聲音的原因，送檢察官之前，我們都會稍 微檢查，但當時沒有發現等語（原審卷第58頁正反面）。就 警詢供述之任意性，原審勘驗警詢光碟，勘驗結果，被告神 色正常，被告應無遭暴力脅迫（原審卷第37-38 頁），又被 告於原審在公設辯護人陪同下，亦表示：「（法官問：你在 警詢製作筆錄有無遭受警方暴力脅迫致無法自由陳述？）沒 有。」（原審卷第37頁反面），被告對於其警詢供述之任意 性並無爭執，堪認被告於警詢中自白係出於任意性。綜上， 因警察為司法警察，應受檢察官之命令偵查犯罪，具有調查 犯罪之權限，對於前揭訊問被告應全程錄音之規定應甚為明 瞭，主觀上應非蓄意違反訊問被告應予錄音之規定，客觀情 節上，警方係同時開啟錄音、錄影之功能，僅因機器老舊而 未錄到聲音，被告亦表示無遭警方暴力等不法逼供，就警詢 錄影「有影無聲」之情，客觀上違背法定程序之情節尚非嚴 重，是以，被告警詢自白應具有證據能力。
⒉依被告警詢自白，被告確有與甲○發生性行為 警詢筆錄上記載，被告表示：「我只記得我在模糊當中我跟 被害人有互動（應該是性行為）」。有關該文句之緣由，依
證人徐文國於原審結證稱：「我們當時有詢問互動是否就是 性行為的意思，被告也有說應該就是，所以我們才會寫應該 是性行為。」、「我們沒有暗示。…會讓被告確認有無話要 補充的，那是制式的，我們筆錄後面都會加註讓被告補充說 明。」（原審卷第56頁反面- 第57頁）；證人林錦河具結證 稱：「我們那時候有問被告是否有發生性行為，因為被告是 點頭，我有反覆問過他，我記得我們這樣寫應該就是有問他 是否有發生性行為，互動兩字是被告說的，我們會記載『（ 應該是性行為）』就是有問過被告後，被告自己說的，因為 問答時被告是屬於比較被動的。」（原審卷第57頁反面- 第 58頁反面）等語。被告於偵查陳稱：「（檢察官問：警詢筆 錄所言是否實在？）實在」、「（筆錄是你自己看過才簽名 ？）是。」（偵卷第35頁）。因此，警詢筆錄所載被告與甲 ○有發生性行為，應屬據實記載。
⒊依被告偵查中自白，被告有與甲○發生性行為 ⑴訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。 但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書規定外， 其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100 條之1 定 有明文。依此規定，偵查筆錄所載，與被告陳述不相符時， 原則上應以錄音或錄影之實際內容為準。
⑵被告及辯護人於本院101 年11月23日準備程序，表示第一審 檢察官未以非法方式取供；本院受命法官勘驗100 年2 月11 日檢方偵訊光碟，於8 分6 秒處，檢察官問：「是女孩子硬 爬到妳身上跟妳發生性行為嗎？」被告點頭；於8 分29秒處 ，檢察官問：「甲 ○對你怎樣？」被告初不回答，經檢察官 一再追問，被告答以：「性行為。」被告對該偵訊光碟表示 ：「影像是我本人，聲音是我的聲音。」等情（本院卷第31 頁反面）。被告在偵查中既未受非法取供，偵查筆錄雖未記 載被告與甲 ○發生性行為，因偵訊錄影光碟錄有被告陳述雙 方有發生性關係，如前所述，偵訊光碟內容可信，則被告於 偵查中自白有與甲 ○發生性行為，應屬真實。
㈡甲○指證雙方發生性行為
⒈甲○之警詢、偵訊證詞有證據能力
⑴依性侵害犯罪防治法第17條規定，「被害人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：1.因性侵害致身心創傷無法 陳述者、2.到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之 陳述或拒絕陳述者。」本件甲 ○為未滿16歲之人，甲 ○於原
審到庭作證，對於本件性侵經過若干問題，以我忘記了等語 回答，本院斟酌證人甲 ○於警詢筆錄製作之過程，查無違法 或不當取供之情事，其警詢所為證述，顯係出於自由意志而 為，當時距案發時間不遠，記憶猶新，所述比對證人B 男所 言大致相符，且為證明被告性侵犯罪事實所必要，原審復命 甲 ○到庭作證，並賦予被告及其辯護人交互詰問之權利，直 接言詞檢視甲 ○之證詞，故證人甲 ○於警詢之陳述，有證據 能力。
⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查本件甲 ○於檢察官偵查中所為陳述，雖因其未滿 16歲而不得具結，然檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官 ，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌甲 ○所 為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可 信之情況，甲 ○並於原審到庭作證，給予被告反對詰問權之 機會，本院復進行調查證據之程序，是甲 ○於偵查中向檢察 官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。 ⒉告訴人甲 ○於警詢時證述：我因為酒醉而睡著，當天約早上 9 點至10點間，等我有感覺時，被告已經把我的連身睡衣向 上掀開，並將我的內褲脫下，把生殖器插入我的陰道，我本 來以為是我男朋友B 男，但我睜看眼睛發現是被告，我就把 他推開，推開他後他好像有講話，但我不知道他講些什麼， 我不知道被告有沒有用保險套，也不知道有沒有射精，之後 我就躺側面向我男友睡，並搖醒我男友，我當時沒講話，被 告有躺在我旁邊一下，後來被告就去玩電腦然後就出門了。 之後大概在100 年1 月1 日早上11點告訴我男友B 男，中午 12點時告訴社工等語（偵卷第6-13頁）。於偵訊時指訴稱： 當天被告確實有把生殖器插入我下體，我當時穿連身的睡衣 ，被告把我的內褲脫掉，我有把被告推開，被告有拍我的肩 膀，要跟我講話但我不理他等語（偵卷第38-40 頁）。於原 審則證稱：當天被告一開始一直叫我喝酒，然後到被告家之 前，被告還去便利商店買啤酒，然後帶回家喝，後來我就醉 了。當天我的睡衣是連身的，有細肩帶沒有睡褲，被性侵時 我的睡衣還在，可是我的內褲在腳踝，我醒來時被告是撐在 我上方，我感覺到他的生殖器一直在動，碰的位置就是我的 陰部，至於是硬的還是軟的我不知道，也不清楚是否確有看 見被告生殖器。我有把被告推開，過一下子被告過來跟我講 話，可是我沒有理會被告，就一直哭背對被告，但我當下沒 有罵被告。我有要搖醒B 男，但他沒有醒，後來被告出去之
後我才把他搖醒。發生性侵害之後，我們就離開他家，到B 男朋友家，我在B男家時就有跟他說了等語（原審卷第59-66 頁反面）。甲○先後一致證述與被告發生性行為。 ⒊按一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必 如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於 法庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程。且證人之注意及觀 察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離 、持續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態 、注意力、事件之突發性等因素所影響，無法完整記錄每一 細節及全貌；又人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損 ，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完 整呈現。因此，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，由法院本於經驗法則、論理法則 ，就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳 述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院72年台上字第3976號判例、74年台上 字第1599號判例、94年度台上字第2248號判決參看）。本件 發生時點，係於甲 ○於飲酒、梳洗後熟睡之際，是甲 ○縱無 法明確指證被告是否射精、生殖器為硬的還是軟的，或不確 定有無看見被告之生殖器等細節，因其所證雙方發生性行為 之主要爭點，前後一致，並與被告警詢及偵查中自白相符， 甲 ○之指證仍可採信。
㈢
⒈綜上，甲 ○之指證，與被告之自白相符，足資認定被告與甲 ○於案發當日確有發生性行為。
⒉至於告訴人於遭性侵後，至台北市忠孝醫院忠孝院區進行採 證，檢體證物並經送往內政部警政署刑事警察局進行鑑定， 鑑定結論雖認為：被害人內褲（精子細胞層）檢出一男性 DNA-STR 型別，與涉嫌人丙○○（被告）DNA-STR 型別不同 ，可排除來自涉嫌人丙○○，因該證物之Y 染色體DNA-S TR 型別，與涉嫌人丙○○相同，不排除其來自與涉嫌人丙○○ 具有相同父系關係之人。有該局100 年5 月4 日刑醫字第 0000000000號鑑定書附卷可參（偵卷第56-57 頁反面）。該 檢驗結果，雖認經科學方法比對認為甲 ○內褲所檢出之男性 DNA -STR型別，與被告DNA-STR 型別不同，然甲 ○與被告之 子B 男，於案發前在浴室有發生性關係，業經甲 ○及B 男證 述在卷，且依甲 ○在警詢所述，「我不知道被告有沒有用保 險套，也不知道有沒有射精。」則送驗檢體未檢驗出被告之 DNA ，尚不足以作為對被告有利之依據。
⒊被告另於原審辯稱係甲 ○撲至其身上，其誤認甲 ○為其女友 ，致兩人擁抱、親熱等語。經查：
⑴B 男於警詢證稱：「我爸爸有喝酒，沒有喝很多，後來喝的 是白開水。」（偵卷第23頁）；於偵查證述：「我父親沒有 喝很多，後來是我父親載我們回去。」（偵卷第46頁）。甲 ○於偵查時亦證稱：「（事發當天在卡拉OK店被告是否有喝 很多酒？）是我喝比較多，被告說他要開車不能喝酒，叫我 喝。」（偵卷第38頁）。證人即被告之母乙○○於本院證稱 ：「被告不會常常喝酒醉。」（本院卷第47頁反面），再被 告前多次犯酒後駕車違背安全駕駛罪，經檢方緩起訴或經法 院判處拘役、有期徒刑在案，有本院前案記錄表及相關處分 書、判決書附卷可稽。足見被告平日即有飲酒習慣，殊少醉 酒，案發當日飲酒不多，既能開車往返台北市信義區與新北 市蘆洲區，當不致神智不清而誤認。
⑵另甲 ○於警詢證述：「當天我跟男朋友及被告一起睡在被告 房間，被告睡最裡面，我男朋友睡中間，我睡最外面。」（ 偵卷第9 頁），於偵查時證稱：「B 男睡我右手邊。」（偵 卷第39頁）；B 男於警詢同證稱：「我睡在中間，我的左邊 是甲 ○，算是外側沒有靠著牆面，右邊是我父親，睡的位置 靠牆面。」（偵卷第23頁）；被告於本院亦陳稱：「我應該 是睡在靠最裡面的牆邊。」（本院卷第30頁）。依上情觀之 ，甲 ○當時為酒後熟睡，並睡於B 男身側，甲 ○如欲與B 男 相擁、做愛，側轉身體順勢而為即可，實無需刻意跨越睡於 中間之B 男，而撲向被告；反之，被告既可跨越過B 男，與 甲 ○親熱，則被告之精神狀態，當不會陷於辨識不清，應無 誤認甲 ○之可能。
三、認定被告性侵甲 ○之證據及理由
㈠甲 ○精神狀態已達不能或不知抗拒之程度
甲 ○於警詢證述：「（案發前）我大約喝了10杯（小玻璃杯 ）高樑（梁）…被告又去一間便利商店買兩瓶雪山啤酒，說 一人喝完1 瓶才可以睡覺，我喝了半瓶就去洗澡。」（偵卷 第8 頁、第9 頁）；於偵查中證稱：「被告說他要開車不能 喝酒，叫我喝。」、「被告說回到家要一人喝一瓶（啤酒） 才能睡覺。」；B 男於警詢亦證稱：「0000-000000 （甲 ○ ）喝的都是酒，有高梁酒和啤酒，感覺喝蠻多的，喝到快醉 了。」、「告訴人回到我家後告訴人還有在喝酒，是我父親 說要喝的。」（偵卷第23頁、第46頁）。則甲 ○飲有相當大 量之酒類，精神狀態已非清醒。
㈡甲 ○與被告之子B 男，有多次性關係，業經甲 ○、B 男證明 在卷（偵卷第12頁、第22頁）。甲 ○既有性經驗，並非全然
不識性事，有關男性之生理特徵，理應有相當之瞭解。觀諸 甲○於警詢表示：「我不知道被告有沒有用保險套，也不知 道有沒有射精。」於偵查中表示：「我醒來時被告是撐在我 上方，我感覺到他的生殖器一直在動，碰的位置就是我的陰 部，至於是硬的還是軟的我不知道，也不清楚是否確有看見 被告生殖器。」甲 ○既然無法判別被告性器官及生理反應情 形，則案發當時，甲 ○精神狀態已陷於不知或不能抗拒之程 度。
㈢甲 ○於85年7 月出生，為被告之子B 男之女友，而被告為65 年4 月出生，與甲 ○相差約20歲，屬甲 ○之長輩，甲 ○自不 可能合意與被告發生性關係，應係被告利用甲 ○泥醉、熟睡 之情事，對甲○為性侵之行為。
㈣B男之證詞證明甲○有遭性侵創傷之反應
⒈本件B 男之警詢、偵查陳述，因檢察官、被告、辯護人於本 院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明 異議，就B 男警詢、偵查陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。
⒉B 男於偵查表示：「後來我父親出去後告訴人就在哭，我問 她（原誤植為「他」，下同）怎麼了她不回，我問了很久， 告訴人才說被我父親欺負。」（偵卷第35頁）等語。甲 ○於 案發後之創傷反應，如哭泣、先沈默經多次詢問後始肯對外 求助等反應，與一般性侵被害者無異，復參案發當日為元旦 ，甲 ○與被告、B 男跨年出遊飲酒而歸，甚可同床共眠，其 間相處應尚融洽，甲 ○又自承無身心疾病上之病史（偵卷第 11頁），若非確有性侵一事，甲 ○情緒轉折當不致如此劇烈 。是以，依B 男所述甲 ○反應，益證甲 ○確遭性侵。四、綜上，本件被告係見Ａ女在酒後酣眠狀態而無力抗拒性交， 即自行乘機將Ａ女之內褲脫下，以自己性器官插入Ａ女性器官 內而乘機性交得逞，在尚未射精並抽出性器官之際，經Ａ女醒 覺並以手推開而中斷，然此不影響被告乘機性交既遂之成立。五、論罪之說明
㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設 有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、 身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力 者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致， 仍不能解免乘機對其性交者之刑責，倘行為人係利用被害人 因昏暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行為，自應論 以刑法第225 條第1 項之乘機性交罪（最高法院96年度台上
字第4376號、99年度台上字第2520號判決意旨參照）。核被 告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。 ㈡被告前因違背安全駕駛致交通危險罪，經台灣板橋地方法院 判處有期徒刑3 月確定，於99年12月15日易科罰金執行完畢 ，有本院前案紀錄表可考，其於5 年內再故意犯本件有期徒 刑之罪，屬累犯，依法應加重其刑。
六、檢察官上訴意旨略稱：
㈠被告自白之證據能力，以具備「任意性」即為已足，原審以 被告偵審所述與警詢記載不同，遽認被告警詢供述之真實性 有疑義而認被告警詢自白無證據能力，有適用證據法則之違 誤。
㈡告訴人甲 ○之指述，不因一部分有出入而不可採信。甲 ○於 警詢、偵查及原審，就「感覺被告生殖器官在甲 ○陰部一直 動」，此被害情節之基礎事實前後並無差異，原審以甲 ○無 法確定有看見被告生殖器官、是軟是硬等細節有所出入，即 認甲 ○全部指述不可採，顯有不當。
㈢B 男雖因與被告為父子關係，而拒絕作證，然檢察官再行問 以是否願意陳述與告訴人交往之情形，B 男表示願意，而B 男就案發前後之證述，足以佐證被告之犯罪情節，可為甲 ○ 指訴之補強證據，原審遽論B男證述無證明力，亦有違誤。七、原判決之評斷
㈠原判決雖認被告警詢自白無證據能力，然原審未說明被告警 詢有何違反自白任意性，而需依法排除其證據能力之處，亦 未審酌被告於偵查時亦坦承警詢筆錄為實在（偵卷第35頁） ，即以欠缺真實性排除被告警詢自白，自有適用法則不當之 違誤。
㈡原審以甲 ○對案發細節證述前後不一，而未審究甲 ○證述就 基本事實之指述前後一致，並有被告自白、B 男證詞得為補 強，認定事實自有未洽。
㈢原審雖肯認B 男證詞有證據能力，卻未能詳為勾稽B 男所述 3 人案發前、後互動情節，並審慎論斷其證詞對甲 ○之補強 作用，即認其證詞欠缺證明力，亦欠允當。
㈣綜上，檢察官上訴，指摘原審判決被告無罪為不當，屬有理 由，自應由本院將原判決撤銷改判。
八、量刑之說明
本院審酌被告係甲 ○男友之父親，竟不知以尊長身分照顧、保 護未成年之甲 ○，竟為逞一己私欲，逾越倫常禮教，而對甲○ 為乘機性交，危害甲 ○之身心健全發展，對被害人甲 ○之成長 及身心健康狀態，產生難以彌補之陰影及創傷，被告犯罪所生 之危害，實值非難，兼衡被告其有多次違背安全駕駛紀錄，及
其教育程度、犯罪手段與其他一切情狀，量處有期徒刑3 年3 月，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。