臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3010號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 隋森宇
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度審訴字第841號，中華民國101年9月27日所為之第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字
第2754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
隋森宇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、隋森宇（原名隋冠旭）前於民國88年間，因施用毒品案件， 經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而依臺灣 臺中地方法院88年度毒聲字第497號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第3785號裁定停止戒 治，所餘戒治期間，付保護管束，於89年1月26日保護管束 期滿，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵 字第90號不起訴處分確定在案。再於91年12月間，又犯施用 第二級毒品案件，經依原審法院91年度毒聲字第2465號裁定 令入戒治處所施以強制戒治1年，自91年12月27日起送臺灣 臺北戒治所強制戒治，嗣經原審法院92年度毒聲字第1065號 裁定停止戒治，於92年10月3日停止戒治出所，戒治期間已 於92年12月3日期滿，而上開施用第二級毒品犯行，並由臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2899號聲請 簡易判決處刑，經原審法院以92年度簡字第877號判處有期 徒刑6月確定在案，並於93年8月23日執行完畢。復於94年間 ，又因毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1224號判決， 處有期徒刑1年6月確定；另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法 院於以95年度易字第957號判決，處有期徒刑6月確定；再因 毒品案件，經原審法院以95年度簡字第2514號判決，處有期 徒刑6月確定，嗣上開3罪因合於中華民國96年罪犯減刑條例 予以減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑10月，於95年6月9 日入監執行，於96年9月30日縮短刑期執行完畢出監。末因 施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第3068號判決處有 期徒刑5月確定，又因施用毒品等案件，經原審法院分別以 98年度訴字第665號判決處有期徒刑8月、98年度訴字第104 6號判決處有期徒刑10月確定，後兩罪經定應執行有期徒刑1 年4月，上開各罪接續執行，甫於99年10月11日假釋出監付 保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至99年11月28日縮刑期 滿，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。
二、詎其仍不知悛悔，另行基於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月19日上午7、8時許， 在其位於臺北市○○區○○街000號住處，以將海洛因、甲 基安非他命混合置入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式， 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣於101年7月20日凌晨1時55分在臺北市中正區廈門街135 巷口被警察緝獲，旋經警採其尿液送驗，檢出鴨片類之嗎啡 及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張 排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務 員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。二、訊據被告隋森宇於本院審理時對於其於上揭時地以將海洛因 、甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之 方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命1次之事實坦承不諱（見本院卷第57至58頁），且被告於 前開時、地經警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股 份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，發 現其尿液同時呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司 出具之101年8月9日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：035728）1 份在卷可稽（見毒偵卷第16、18頁），足徵被告上開任意性 之自白核與事實相符，可信為真實。
三、檢察官雖認被告係「於101年7月20日6時之前26小時及96小 時內，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 命各1次」等語（見本案起訴書第1頁），而被告於原審行準 備程序及審理時，亦承認有檢察官起訴之犯罪事實（見原審 卷第71頁背面及74頁背面）；然被告於本院審理時已否認係 分別施用第一級及第二級毒品，辯稱係將該二種毒品同時施 用，已如上述，則被告前開之自白顯非始終一致。佐以被告 於前開時、地經警查獲後所採集之尿液，乃係同時呈現嗎啡 及甲基安非他命陽性反應；此外，並無其他積極證據足以證 明，被告前開尿液反應，乃係因分別施用海洛因、甲基安非 他命所致。依罪疑唯輕之法理，自應以被告於本院審理時所
供稱之混合施用較為可採。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於 「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會 議決議意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄一所示曾送強制 戒治執行完畢及於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用 毒品罪而經法院判刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1件 在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪 而接受強制戒治執行完畢之日即89年1月26日，雖已逾5年， 惟其既曾於該次強制戒治執行完畢釋放後5年內多次再犯施 用毒品犯行，且均經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一 、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20 條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。五、查海洛因、甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得持有及施 用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施 用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以玻璃球燒烤方
式，同時施用海洛因及甲基安非他命，顯係以一行為同時犯 施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依 刑法第55條之規定，應從重以施用第一級毒品罪處斷。檢察 官起訴主張應予分論併罰等語，容屬無據，應予指明。又被 告有如犯罪事實欄所載前案且已執行完畢之紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠參諸卷附本院被告 前案紀錄表之記載，被告已有多次因施用毒品罪，經法院裁 定觀察、勒戒、強制戒治，進而判處刑罰；尤其被告最後一 次已執行完畢之施用毒品罪，仍係判處有期徒刑8月、10月 （應執行有期徒刑為1年4月），嗣又因施用第一級毒品案件 ，經原審法院以101年度審訴字第417號判處有期徒刑1年確 定，足認被告前因多次施用毒品案件遭法院分別判處有期徒 刑8月、10月、1年，均未能戒除毒癮，仍於有期徒刑執行完 畢後屢屢再犯，顯見被告並無悔意，且意志力薄弱，無法斷 絕毒品，不容輕判。原審對本案被告再施用第一級品罪、施 用第二級毒品罪，竟僅分別處有期徒刑10月、4月，顯未考 量被告前案多次遭法院判決有期徒刑1年、6月，仍未能悔改 之情形，核屬過輕，而與罪刑相當原則有悖。檢察官據此上 訴，為有理由。㈡被告乃係同時施用海洛因、甲基安非他命 ，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從重以施用第一級毒 品罪處斷；乃原審卻論處施用第一級毒品罪、第二級毒品罪 ，並予以分論併罰，其認事用法容有違誤。檢察官上訴指摘 原判決量刑過輕，為有理由，且原審判決亦有前開可議之處 ，即屬無從維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌 被告之素行不佳，有多次施用第一、二級毒品之犯行，復再 犯本件同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，足見其意志不 堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及 法律禁令，進而衍生其他犯罪危害社會，嚴重影響社會治安 ，核有剝奪其人身自由，斷絕其與毒品接觸之必要，惟兼衡 其犯後皆能坦承犯行，且其行為態樣乃係以一行為同時施用 前開毒品，行為惡性有異於分別施用海洛因、甲基安非他命 ，暨其智識程度、犯罪所生之危險、犯罪手段等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。