台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2644號
上 訴 人 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 廖忠治
選任辯護人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣宜蘭
地方法院100年度訴字第523號，中華民國101年7月17日第一審判
決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2770、
3611號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
公訴意旨略以：被告廖忠治於民國97年8 月25日起擔任宜蘭縣 政府警察局羅東分局偵查隊小隊長，負責執行司法調查犯罪業 務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之人。竟分別為下列犯行：
㈠轉讓第二級毒品予陳慧文部分：被告明知安非他命為毒品危 害防制條例規範之第2 級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不 得非法轉讓及持有，竟為使陳慧文（已於99年6 月18日自殺 死亡）提供他人犯罪資訊，而基於轉讓禁藥之犯意，於98年 夏季某日晚間12時許，前往陳慧文位於宜蘭縣五結鄉○○路 0 段00巷00號住處附近，無償轉讓重量不詳之安非他命予陳 慧文施用，後於翌日中午時，陳慧文與當時男友鄭君林前往 宜蘭縣羅東鎮○○路000 ○0 號6 樓貴族旅社內，陳慧文在 該處施用被告所交付之安非他命，並邀同在現場之鄭君林施 用，惟遭鄭君林當場拒絕，未料被告隨即進入該房間內，並 當場詢問鄭君林是否有「吃藥」，經鄭君林表示「有」後， 被告隨即追問「吃多少？」，鄭君林復表示「我吃的是醫院 開的藥，你說的是什麼？」，被告乃回覆其所指稱為「毒品 」，被告再詢問陳慧文「有無向鄭君林透露毒品係由我所交 付一事？」，陳慧文當場表示已全盤向鄭君林說明毒品來源 ，被告憤而向陳慧文表示「你很不上道，不要打我的公用電 話，那個24小時都有錄音」等語，隨後不悅離去。 ㈡庇護張木榮施用毒品部分：被告明知張木榮有施用毒品之情 ，對張木榮採集尿液送驗將檢出毒品陽性反應，竟為使張木 榮出面協助製作竊盜案件自首筆錄，於100 年3 月17日17時 21分許，張木榮以其所使用0000000000號行動電話撥打被告 所使用之0000000000號行動電話時，被告即對張木榮表示「 你是不是很怕人家給你採尿，對不對，我跟你講，你認識我 ，我也認識你，我也做過情給你對不對，不會，不會給你採
」等語，以此方式告知張木榮將對於其犯施用毒品罪嫌部分 進行庇護而不予採尿，使其犯嫌不被發覺，雙方並立即約定 於當日下午5 時至6 時許間，在宜蘭縣羅東鎮羅東運動公園 旁皇家公園海社區附近見面，被告與張木榮見面後，張木榮 復對被告表示其有施用安非他命，驗尿可能無法通過，可否 不要對其採尿等語，被告乃予以允諾，後被告即未對張木榮 製作施用毒品案件筆錄及採集尿液。
㈢庇護翁紫瑄（原名翁家珍）施用毒品部分：
1.陳宏昌為翁紫瑄之男友，陳宏昌於98年7 月間曾欲介紹被 告予翁紫瑄認識，惟翁紫瑄因施用毒品，認將來恐遭被告 查緝，乃拒絕陳宏昌之要求，直至陳宏昌於99年2 月間因 施用毒品案件入監服刑後，被告遂與翁紫瑄聯繫，並時常 相約於宜蘭縣羅東鎮○○街00巷0 號1 樓附近之嘉義廟（ 即羅東鎮忠孝路聖安宮）見面，由翁紫瑄依被告之要求指 認通緝犯及提供施用或販賣毒品之情報供偵辦，翁紫瑄因 施用毒品唯恐至觀護人處驗尿未能通過，遂於100 年3 月 13日14時47分許，以其所使用0000000000號行動電話，傳 送內容為「…可是人非聖賢，我上禮拜雞婆的貪這打幾次 …」之簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話，又於 100 年4 月5 日9 時43分撥打被告電話告以：「阿兄，我 要你幫忙，我明天要報到對不對，可是我前天不乖，我想 說晚一天去，可是我不能打電話去請假了，就是跟他講說 我要去你那邊採訪幹嘛，我晚一天就好了，因為我昨天有 去那邊打點滴，那我請不了假，只要再1 天我也不能把握 ，但是2 天、3 天這樣也過不了吧」等語，另於100 年4 月5 日10時2 分，復傳送內容為「前天撞上別人機車後就 自己帶著身上唯一的一千跑往玉田打了1 針，我被強制明 天早上9 時報到驗尿，11號又要被傳開庭上回我承認起訴 的那一泡尿我真的怕明天過不了又多一條坦白說去年12月 被判緩刑到現在我總共報到了4 次至今也糟糕的偷打了連 這次第3 次」之簡訊告知被告。
2.又車牌號碼000-000 號輕型機車為翁雅筑所有，翁雅筑於 99年間借予翁紫瑄之父翁逸松使用，翁逸松於99年6 、7 月間借予翁紫瑄使用，而翁紫瑄於99年11月8 日，將該機 車出借予詹益順（綽號「阿順」），後詹益順於當日傍晚 將該車借予劉鈺群（綽號「刀疤」），惟劉鈺群於當日晚 間9 時許，騎乘該機車行經宜蘭縣冬山鄉○○路00號前時 ，為警盤查查獲甲基安非他命1 包、吸食器玻璃球1 組， 而遭逮捕並經法院裁定羈押（施用毒品部分，業經台灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第984 號案件為
不起訴處分確定），然劉鈺群所騎乘之上開機車因未經查 扣，乃為警放置於宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東 分局）公正派出所外，後翁紫瑄行經該派出所時，發覺該 機車停放於該處，因詹益順前已傳送簡訊予翁紫瑄告以劉 鈺群出事，翁紫瑄擔憂自己恐因劉鈺群騎乘該機車犯案而 遭受牽連，又直覺該機車係為警查扣，如其請警處理，將 有可能遭致警察對其採集尿液送檢驗之風險，乃撥打電話 詢問被告如何領回該機車，被告乃告以須由車主本人方能 領取，惟翁紫瑄因欲前往法務部矯正署宜蘭監獄探視男友 陳宏昌無交通工具，乃於99年底前某日，騎乘該車使用， 並於使用完畢後停放回公正派出所，後翁紫瑄又趁員警不 注意之際，擅自將該出騎乘外出，經翁雅筑向員警詢問機 車之下落，羅東分局公正派出所之員警始知悉翁紫瑄擅自 將上開機車騎走，經羅東分局公正派出所之員警通知翁紫 瑄後，翁紫瑄始將上開機車又騎回公正派出所。 3.於100 年4 月25日12時46分許，被告假藉有問題請教而要 求與翁紫瑄在嘉義廟會面，見面後，被告未按應有之約詢 程序，隨即帶同翁紫瑄上車前往羅東分局，並向翁紫瑄稱 「現在要辦曹博偉案件，希望配合」等語，並脅迫翁紫瑄 指證「曹博偉於100 年2 月間販賣海洛因予我使用」一事 ，否則將偵辦前開竊取查扣機車案件及欲當場對其採尿送 驗，因而使翁紫瑄行無義務之事，配合被告製作關於曹博 偉違反毒品危害防制條例之筆錄，至羅東分局後，被告乃 將翁紫瑄交由同小隊警員黃宴國製作「翁紫瑄指證曹偉博 販賣毒品」之證人筆錄後，隨即離開製作筆錄處，翁紫瑄 則趁隙於當日13時21分許，以其所使用之門號0000000000 號行動電話傳送內容為「我不能驗尿」之簡訊至被告所使 用之前揭行動電話，後黃宴國因翁紫瑄僅坦承「曹偉博轉 讓毒品予我」一事，與被告所述曹偉博販毒等情節不符， 故無法繼續進行詢問，乃向被告陳報詢問狀況，並由被告 帶同翁紫瑄前往肅竊小隊辦公室內，另委由肅竊小隊偵查 佐莊樹松為翁紫瑄製作「翁紫瑄指證曹偉博販賣毒品」之 證人筆錄，被告於接收上開簡訊之時已知翁紫瑄繼續施用 毒品一事，對其採集尿液送驗必將驗出毒品陽性反應，竟 仍對於其犯施用毒品罪嫌部分進行庇護而不予偵查採尿， 使其犯嫌不被發覺。
㈣庇護黃吳文源（原名黃久源）施用毒品部分：於94年間，黃 吳文源因違反毒品危害防制條例入監服刑出獄後，被告知悉 黃吳文源有繼續施用安非他命及海洛因，為使黃吳文源提供 通緝犯、他人施用及販賣毒品案件之情資，故與其接觸，而
被告明知黃吳文源施用毒品犯行，對其採樣之尿液送驗必將 驗出毒品陽性反應，竟仍對於其犯施用毒品犯行進行庇護而 不予偵查採尿，使其犯嫌不被發覺，被告為取得黃吳文源提 供通緝犯及他人施用毒品情資，乃與黃吳文源於100 年5 月 6 日，相約在宜蘭縣三星鄉○○路000 ○0 號住處附近之路 口見面，當時被告目睹黃吳文源精神狀況不佳，乃向黃吳文 源詢問有無施用安非他命及海洛因，黃吳文源乃明示其持續 在施用毒品，然被告明知黃吳文源施用毒品犯行，竟仍對於 其犯施用毒品罪嫌部分進行庇護而不予偵查採尿，使其犯嫌 不被發覺。
㈤因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第15 條第2 項及刑法第304 條等罪嫌等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯 罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認（參照最高法院69年台上字第4913號、52年 台上字第1300號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據， 必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑 存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未 達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定， 仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第 4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。 公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人鄭君林、翁紫瑄、 李忠萍、林文龍、莊樹松、黃宴國、翁雅筑、許瑜婷、陳伯川 、陳宏昌、劉鈺群、張木榮、黃吳文源、詹益順、曹博偉等人 於警詢、偵查中之證述及相關之通訊監察譯文等為其主要論據 。惟訊之被告堅詞否認上開犯行，於本院及原審辯稱：⑴我沒 有轉讓二級毒品給陳慧文；98年間我雖有到貴族旅社遇到陳慧 文及鄭君林，但並未對陳慧文說如起訴書所載之上揭各語，且 因陳慧文很胖，我認為她不可能有吸毒；⑵100 年3 月17日前 ，宜蘭縣政府警察局羅東分局轄區發生1 起竊案，我到現場勘 查後，判斷應係張木榮所為，遂請張木榮之家人轉知張木榮跟 我聯絡。張木榮於100 年3 月17日傍晚打電話給我，經我詢問 後，張木榮承認該竊案係其所為，因張木榮很狡猾，為讓張木 榮出面，我運用的偵查技巧就是跟他說你出來不會對你採尿， 該日晚上8 時許，張木榮遂將竊盜贓物如數交出，我並對張木 榮製作竊盜案件的筆錄，因為張木榮不是毒品現行犯，也不是 毒品調驗人口，依法律及實務上我都不能對他採尿；⑶我據情
報得知翁紫瑄跟本轄的慣竊曹博偉關係密切，且翁紫瑄也曾數 次告知曹博偉有拿毒品給她施用，我想要發動搜索的偵查作為 ，並自翁紫瑄身上得到曹博偉更多的資訊，遂於前開時間約翁 紫瑄在嘉義廟碰面，我是經過翁紫瑄同意才帶她到羅東分局製 作筆錄，並非用強暴脅迫方式。因翁紫瑄精神狀態一直不好， 說話顛三倒四，所以翁紫瑄傳給我的簡訊，我都不會去理會， 或是直接刪除。如有確切證據知道翁紫瑄在施用毒品，或是現 行犯，我會偵辦她，但因翁紫瑄講話不實在，我不敢確定翁紫 瑄是否有施用毒品，且要偵辦翁紫瑄施用毒品案件也須依法定 程序，不是叫她驗尿就可以驗尿，這是違法的；另我並不知翁 紫瑄有偷騎贓車之事；⑷黃吳文源是我鄰居，我知曾經用過毒 品的人，都不容易戒除，黃吳文源不識字，父母親殘障而且他 也是單親，我衷心希望他不要再碰毒品，故幾乎每次遇到黃吳 文源都會勸他不要再碰毒品，我絕對沒有包庇他，況且5 月份 查緝蕭南山那次，我沒有在橋上跟黃吳文源見面等語。經查：
㈠關於轉讓第二級毒品予陳慧文部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人 如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬 典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品 者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信 其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。此之補 強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具 有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供 述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最 高法院100 年度台上字第2267號判決參照）。是不得以犯 販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者之單一陳述，遽認其 供之人為毒品來源者。
2.查陳慧文業於99年6 月18日死亡，此有台灣宜蘭地方法院 檢察署相驗屍體證明書在卷可參（200 相字卷第179 頁） 。是被告是否有轉讓安非他命予陳慧文，已無從傳喚陳慧 文查明。
3.次查，⑴證人鄭君林於99年7 月1 日檢察官訊問時證述： 98年夏天某日我帶陳慧文去貴族旅社休息，我與陳慧文都 有施用安非他命，陳慧文跟我說那天的安非他命是被告給 的，被告是在當天凌晨0 時許，到陳慧文娘家附近拿給陳 慧文的，後來被告也到旅社，問我有沒有吃藥，那時候我 並不知道被告是誰，我就跟被告說我有吃抗憂鬱的藥，被
告就笑笑並說「我說的不是這種藥」，接著就跟陳慧文說 「你有沒有跟他說我給你藥的事」，陳慧文就說「有」， 被告就說「你很不上道」，後來被告就跟陳慧文說「以後 不要在電話裡講毒品的事情，因為警察的電話都會被錄音 」，這是我第1 次看到被告（676 他字卷第5-7 頁）；⑵ 於100 年8 月5 日檢察官訊問時證述：98年夏天某日接近 中午時，我與陳慧文先在貴族旅社，被告才進來，在被告 到旅社之前，陳慧文在旅館內施用安非他命，陳慧文問我 要不要施用，我說不要，陳慧文平日的經濟狀況不佳，陳 慧文施用完畢後，我問她為何會有毒品，陳慧文說安非他 命是在去旅社當天的凌晨12時許，被告去陳慧文五結的家 給她的，那時候我與陳慧文尚未結婚，陳慧文還是住在自 己五結的家；陳慧文施用毒品完後，很奇怪被告就直接開 門進來，被告一進來就問我有沒有吃藥（台語），我說有 ，被告問我吃什麼，我就跟被告說我講的是醫院開的藥， 被告說他講的是毒品，後來被告有問陳慧文有沒有告訴我 毒品是他給的，陳慧文說有，被告就很兇的跟陳慧文說你 不上道，被告還跟陳慧文說不要打他的公用電話，那個24 小時有錄音；我與陳慧文結婚前，陳慧文帶我去羅東分局 找被告泡茶、拿錢，陳慧文是在婚後才跟我說她是被告的 線民，被告會拿毒品或錢給陳慧文等語（2770偵字卷第 000- 000頁）。⑶依其上開證述，可徵鄭君林是在貴族旅 社始第1 次見到被告，其原並不認識被告，而陳慧文斯時 為鄭君林之未婚妻，對鄭君林不認識被告乙節，自知之甚 明。縱其施用之安非他命確為被告所給，於鄭君林詢問時 ，其應僅會概括陳稱是警察或別人所給方符常情，實難想 像其會向鄭君林稱係與其素不相識之被告所給。又倘鄭君 林確聞陳慧文為前開所述，衡情鄭君林當會詢問陳慧文被 告給付毒品之原因，而得知陳慧文為被告之線民，殊無於 婚後始知陳慧文為被告線民之理。再者，依鄭君林稱：被 告得知陳慧文告知我毒品是被告給的後，就很兇指責陳慧 文不上道等語，可徵被告不願任何第三者知悉其給付毒品 之事，既如此，且被告事後復非無法聯繫上陳慧文，衡情 其絕無當鄭君林之面詢問陳慧文：有沒有跟鄭君林說我給 你毒品等語，而自曝犯行之理。依上，足徵鄭君林所述， 顯與常情不符，縱鄭君林上開有關陳慧文施用毒品來源之 傳聞證言，因陳慧文死亡，而例外具有證據能力，亦因其 有前述瑕疵，而難執為不利於被告之認定。
4.至於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官將被告送法務部調查 局作測謊鑑定，該局為鑑定時完全依法務部調查局測謊標
準作業程序流程施測，先進行測前會談，再進行數字測試 （即熟悉測試）程序，檢視被告生理狀況適合進行測謊測 試，及驗證測謊儀器運作正常後才予施測，結果被告就其 有無提供毒品給陳慧文施用，經測試呈情緒波動反應，研 判有說謊，此雖有法務部調查局101 年11月14日調科參字 第00000000000 號函及測謊報告書各1 份附卷可佐（本院 卷第105-106 頁；2770偵字卷第368-381 頁）。然按測謊 檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法 真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相 信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之 時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非 無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量 ；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波 動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯 罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證 明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最 高法院92年度台上字第2282號判決參照）。承前所述，本 件既無積極證據足認被告有至陳慧文住處轉讓毒品安非他 命予陳慧文之行為，自不能僅以該測謊結果作為被告有為 前揭犯行之唯一證據。
㈡關於庇護張木榮施用毒品部分：
1.按禁烟法第16條所謂庇護，即積極的加以包庇保護，使烟 犯憑藉其勢力易於犯罪，及不易發覺之謂，與單純縱容之 消極行為有別（最高法院22年上字第2000號判例意旨參照 ）。次按公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪予以庇護 者，構成該罪，為毒品危害防制條例第15條第2 項所明文 。而按禁煙法（即肅清煙毒條例以及毒品危害防制條例前 身）第16條所謂庇護，係指包庇他人犯罪加以保護，以排 除其外來之阻力者而言，如僅捕獲罪犯，縱令逃逸，尚難 認為庇護行為（最高法院24年上字第770 號判例意旨參照 ）。再按刑法第231 條第3 項公務員包庇他人犯該條第1 、2 項之罪之「包庇」，即包攬庇護之，須有積極行為予 以掩蔽庇護，藉其勢力使人易於犯罪及不易被人發覺者， 始能成立，與單純縱容之消極行為有別（最高法院亦著有 93年台上字第5655號判決意旨可參）。另毒品危害防制條 例第15條第2 項規定：「公務員明知他人犯第4 條至第14 條之罪而予以庇護者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」。 此所謂「庇護」應與刑法上所謂「包庇」，為相同之解釋 ，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來 之阻力，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨
立處罰規定；此與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行 為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同（最高法院 89年度台上字第2197號判決意旨參照）。是倘他人犯罪行 為業已完成，即無加以包容庇護之問題，應不構成庇護之 罪。
2.證人張木榮於檢察官訊問時證述：100 年農曆過年後，我 因通緝被被告抓到，才認識被告；嗣因我有1 件竊盜案件 ，業與被害人和解了，我想投案，遂於100 年3 月17日致 電被告，電話中我有跟被告說可否不驗尿，被告答應我後 ，我遂於當天與被告約在羅東運動公園旁皇家公園海見面 ；因我於100 年3 月10日左右有施用安非他命，我怕驗不 過，故在皇家公園海時，主動跟被告提及有偷吃安非他命 ，可否不要採尿？被告有說不會對我採尿，被告當天並未 對我採尿，也未就我施用毒品犯行製作筆錄；該次施用毒 品犯行並未遭警查獲等語（2770偵字卷第415-417 頁）； 而100 年3 月17日17時21分1 秒許，張木榮以其所使用門 號0000000000號行動電話撥打至被告所使用門號00000000 00號行動電話，談話內容為：「…被告：木榮我跟你講， 你是不是很怕人家給你驗尿，對不對？張木榮：對。被告 ：我跟你講，你認識我，我也認識你，我也做過情給你對 不對，不會，不會給你採。張木榮：好啦，你敢這樣講， 我就等一下就去找你。…」等情，有通訊監察譯文1份 附 卷可稽（2770偵字卷第85頁），足徵張木榮為自首所犯竊 盜案件，致電與被告聯繫，及在皇家公園海與被告碰面時 ，均有告知被告其有施用安非他命，並央請被告不要採尿 ，被告均予應允，嗣被告亦確未對其採尿送驗及偵辦其該 次施用毒品之犯行，應可認定。
3.然查，張木榮係於100 年3 月10日左右施用毒品，同年月 10日至17日則未再施用等情，業據證人張木榮證述甚明（ 2770偵字卷第416-417 頁），且被告於100 年3 月17日係 因竊盜案件與張木榮在羅東運動公園旁之皇家公園海會面 ，被告並無當場查獲張木榮有施用或持有毒品之情事，無 從認定張木榮為施用毒品之現行犯；而張木榮亦非羅東分 局之應受尿液採驗人口，此有羅東分局101 年4 月25日警 羅偵字第0000000000號函附卷可佐（原審卷㈠第000-000 頁）。依上，被告於100 年3 月17日接受張木榮就竊盜案 件投案時，本即無權力隨意對張木榮採集尿液送驗；即便 被告於會面前之電話聯繫及會面過程中，因張木榮之告知 而知其前有施用毒品，然斯時張木榮施用毒品行為早已完 畢，被告係消極不予偵辦，並無予以掩蔽庇護，排除外來
阻力之積極行為，按諸上開最高法院判例及判決意旨，被 告所為與毒品危害防制條例第15條第2 項庇護罪之規定尚 屬有間，難以該罪相繩。
㈢庇護翁紫瑄施用毒品及強制其製作檢舉筆錄部分： 1.查翁紫瑄於100 年3 月13日14時47分許，以其所使用門號 0000000000號行動電話，傳送簡訊予被告所使用之門號00 00000000號行動電話，內容為「…可是人非聖賢，我上禮 拜雞婆的貪這打幾次…」；翁紫瑄復於100 年4 月5 日9 時43分致電被告，陳稱：「阿兄，我要你幫忙，我明天要 報到對不對，可是我前天不乖，我想說晚一天去，可是我 不能打電話去請假了，就是跟他講說我要去你那邊採訪幹 嘛，我晚一天就好了，因為我昨天有去那邊打點滴。那我 請不了假，只要再1 天，我也不能把握，但是2 天、3 天 這樣也過不了吧」等語；另於100 年4 月5 日10時2 分， 再傳送「而隔天就前天撞上別人機車後就自己帶著身上唯 一的一千跑往玉田打了一針，我被強制明天早上9 時報到 驗尿，11號又要被傳開庭，上回我承認起訴的那一泡尿我 真的怕明天過不了，又多一條坦白說去年12月被判緩刑到 現在，我總共報到了4 次至今也糟糕的偷打了連這次第3 次…」等內容之簡訊予被告；於100 年4 月25日13時21分 許，翁紫瑄在羅東分局製作筆錄時，再以其所使用門號00 00000000號行動電話傳送內容為「我不能驗尿」之簡訊至 被告所使用之上開門號行動電話等情，為被告所不否認， 核與證人翁紫瑄證述相符（2770偵字卷第10、12、14頁） ，並有通訊監察譯文在卷可佐（2770偵字卷第23、24、27 頁），堪可認定。
2.證人翁紫瑄於偵查中雖證述其係因被告之脅迫而製作檢舉 筆錄，另於本院證稱：調查局及檢察官訊問後，我都有看 過筆錄再簽名，依我以前之經驗，如果筆錄記載跟我所言 不吻合，我會要求更正等語（本院卷第120 頁背面、121 頁）。惟查：
⑴翁紫瑄先後於：①100 年7 月7 日檢察官訊問時證述： 100 年4 月5 日9 時13分28秒許，我撥打電話給被告， 電話中我提到「要報到」，是因為我的毒品案件被判緩 刑，要定期到觀護人那邊報到驗尿，但是因我前天又有 施用海洛因，我希望被告幫我跟觀護人講說我要去分局 那邊接受訊問，然後好向觀護人請假，被告沒有幫我這 個忙；100 年2 、3 月間曹博偉的朋友綽號叫「阿順」 的人來向我借機車，「阿順」一直沒有將機車還給我， 我找不到人，後來「阿順」傳簡訊給我，說機車在「刀
疤」那裡，「刀疤」被抓到派出所，約在「阿順」借走 機車3 天後，我就在羅東分局門口發現機車，我就直接 將車子騎走去宜蘭監獄看我男友，之後再將車子停回羅 東分局門口，這樣的情形有2 次，後來我父親說車子是 我的，為何要騎回羅東分局，我才沒有將機車停回該處 ，之後我接到羅東分局公正派出所羅姓員警的電話，要 我將機車騎回羅東分局，否則要辦我竊盜，我便將機車 騎至羅東分局門口停放；100 年4 月25日被告打電話給 我，約我到嘉義廟，我到時，被告已在該處，被告開1 台黑色的車叫我上車，我上車之後，被告跟我說他現在 要偵辦曹博偉的案件，希望我配合，我跟被告說你這樣 子，我很難做人，但是被告還是直接開車把我載到羅東 分局，到分局後，被告將我交給另外2 名員警，被告就 走掉，那2 名員警因為有事離開要我先坐一下，我就利 用此時趕快傳簡訊給被告說「我不能驗尿」，5 分鐘後 ，被告進來，被告要我指認曹博偉提供海洛因供我使用 ，否則就要辦我機車竊盜及當場幫我驗尿，另外2 名員 警也回來，被告就交代2 名員警不要幫我驗尿，然後又 離開走掉，那2 名員警就提示我與曹博偉的通聯紀錄， 問我曹博偉有沒有賣海洛因給我，我就配合說曹博偉向 我借機車時，有拿海洛因給我施用，但是曹博偉在向我 借機車時，並沒有提供海洛因給我，因為我當時有施用 毒品，不能驗尿，而且關於機車案的竊盜讓我很害怕， 所以才會配合做不實指控，是被告要求我做不實的指控 ，幫我製作筆錄的員警並未要求我做不實的指控云云（ 2770偵字卷第35-38 頁）；②於100 年8 月17日檢察官 訊問時證述：100 年4 月25日被告約我到嘉義廟，我上 被告車後，被告直接開車把我載到羅東分局，到分局後 ，我跟被告說我要走，但被告說有幾個問題要問我，當 時我人在分局會害怕，且就算我跑，他們也會追；被告 在分局先是跟我單獨談話，被告跟我說「曹博偉有打電 話給你，他是不是有賣你藥」，我跟被告說沒有，接著 被告拿曹博偉的照片給我看，跟我說曹博偉現在人在監 獄，曹博偉卡到販賣毒品的案件，要我幫忙指認，並且 叫我幫忙指認，這樣子就不會幫我驗尿，當時現場還有 另外1 名員警，也接著說我將機車牽走，他們本來還要 辦我竊盜案件，我不知道這是誰說的，當時總共有7 、 8 名員警在場云云（2770偵字卷第354-356 頁）；③於 10 0年11月8 日檢察官訊問時證述：我認識被告，被告 是羅東分局的警察，被告有叫我指認曹博偉販賣毒品海
洛因給我，我有配合；事實上曹博偉沒有販賣海洛因給 我，是請我施用，我忘記被告是叫我指認曹博偉販賣還 是轉讓，被告以要對我驗尿叫我配合製作警詢筆錄，我 是因為害怕被告對我驗尿所以才配合，當時我沒有意願 與被告一起去，因為我知道去那裡，可能會被驗尿，我 當時在車上有問被告可不可以走，被告跟我說問我一下 話就好了，被告直接要我上車到警局再說；我在嘉義廟 時，因擔心被告會對我驗尿，所以才願意陪同前往製作 筆錄云云（2770偵字第427-428 頁）。依上，翁紫瑄於 偵查中先證述係受被告以驗尿及辦竊盜案要脅，始指證 曹博偉；繼證述被告以驗尿要脅，另在場之7 、8 名警 察有人說要辦其竊盜案件相脅，其就究竟遭受如何之脅 迫？及曹博偉事實上有無提供海洛因予其施用，前後證 述不一，其證述是否可信，已令人質疑。且翁紫瑄就被 告究竟要其指證曹博偉販賣或轉讓海洛因，前後證述亦 不一；於100 年11月8 日時更陳稱：忘記被告要我指認 曹博偉販賣或轉讓海洛因云云，查倘翁紫瑄確受被告要 脅對曹博偉為不實之指控，此一情事並非日常瑣事，翁 紫瑄衡無忘記之理，依此益堪令人對翁紫瑄證詞之可信 度起疑。
⑵次據①證人黃宴國證稱：100 年4 月25日中午時被告帶 翁紫瑄進到偵查隊辦公室，被告跟我說翁紫瑄要做指認 曹博偉販賣毒品的筆錄，要我詢問做筆錄，便將翁紫瑄 交給我；製作筆錄之前我並沒跟被告討論過案情，也不 知道翁紫瑄本身有在施用毒品；因翁紫瑄沒有講出曹博 偉販賣毒品的時間、地點，而且說曹博偉沒有販賣毒品 給她，接下來我不知道要如何問，我便告訴被告上情， 我詢問的部分並沒有做成筆錄，被告就請莊樹松過來問 ，莊樹松詢問的過程我沒有看到；莊樹松製作完筆錄後 ，被告將該筆錄交給我，說還需其他的證人，筆錄暫時 放在我這裡，筆錄就放在我抽屜裡；被告當天並沒有指 示我不要幫翁紫瑄採尿，我與翁紫瑄談話的過程中，翁 紫瑄並沒有表示不願意製作筆錄或要離開或說她不想驗 尿，我與其他的員警也沒有說要辦翁紫瑄竊盜案件，過 程中我與被告都沒有脅迫翁紫瑄要製作筆錄等語（2770 偵字卷第55-56 頁；原審卷㈠第103-107 頁），核與證 人莊樹松證述：100 年4 月25日翁紫瑄如何到偵查隊我 不清楚，是被告帶她來到肅竊小隊辦公室；被告與翁紫 瑄坐在一旁談話，然後被告過來請我幫他做翁紫瑄指證 曹博偉販毒的指認筆錄，被告表示他還有其他的業務要
忙，接著被告就走出去；製作筆錄之前被告並沒有跟我 討論有關指認筆錄的相關案情，也沒指示我如何做筆錄 ；我就直接幫翁紫瑄製作筆錄，直到筆錄完成，被告才 送翁紫瑄離開；在我詢問翁紫瑄過程中，被告有進出， 有時會停下來看我詢問情形；當時我有問翁紫瑄有無施 用毒品，翁紫瑄說沒有，所以我就沒有採尿；被告並沒 有跟我說不要幫翁紫瑄驗尿，筆錄製作完成我就交給被 告，被告將筆錄交給黃宴國；過程中翁紫瑄並沒有表示 不願意製作筆錄，我也沒有聽到有人跟翁紫瑄說要辦她 竊盜案件，我與被告並沒有脅迫翁紫瑄要製作筆錄等語 相符（2770偵字卷第48- 50頁；原審卷㈠第108-114 頁 ）。②依證人黃宴國、莊樹松證述，可知被告偕翁紫瑄 至警局後，即請黃宴國製作翁紫瑄筆錄，於黃宴國稱翁 紫瑄說曹博偉沒有販賣毒品，其不知如何問時，被告即 轉請莊樹松詢問翁紫瑄；且其2 人在製作翁紫瑄筆錄前 ，被告均未與其等討論案情，也未指示其等如何製作。 倘被告有脅迫翁紫瑄製作不實筆錄之舉，其何不自行詢 問？而交予黃宴國、莊樹松詢問，且復未與其等交代案 情及指示如何製作筆錄？且據該2 證人之證述，亦知於 製作筆錄過程中，並無人對證人翁紫瑄有何脅迫之行為 ，且翁紫瑄於過程中亦未表示其不願意製作筆錄，是證 人翁紫瑄證述被告或其他員警有以採尿送驗及辦竊盜案 件相脅乙情，實無足採信。
⑶再參酌翁紫瑄於100 年4 月25日所製作之警詢筆錄，證 人翁紫瑄僅敘及：100 年2 月初左右，曹博偉到我家找 我，就要向我借機車，然後我問曹博偉身上有沒有海洛 因毒品，結果他就從身上拿出1 小包海洛因毒品給我施 用，曹博偉只有提供我1 次海洛因毒品，並未向我收錢 ，沒有任何對價關係，純粹是請我而已等語，此有翁紫 瑄該日調查筆錄在卷可佐（2770偵字卷第59-61 頁）。 翁紫瑄於上開筆錄上僅陳述曹博偉轉讓毒品海洛因一情 ，果被告如翁紫瑄所述以要脅偵辦竊車案件及對翁紫瑄 驗尿而要求翁紫瑄必須檢舉曹博偉販賣毒品，翁紫瑄理 應製作內容為曹博偉販賣毒品之筆錄後，被告始會讓其 離去，然翁紫瑄當日僅製作曹博偉轉讓毒品之筆錄後， 即可隨意離去羅東分局，顯與翁紫瑄上開所述遭脅迫製 作筆錄之情不合，益徵證人翁紫瑄偵查中所述其遭脅迫 始製作檢舉筆錄一情，無足採信。
3.至依⑴前述㈢1.所載100 年3 月13日及4 月5 日之通訊監 察譯文，雖可認被告應可推知翁紫瑄有施用毒品，惟翁紫
瑄均係在施用完畢後才告知被告；⑵另翁紫瑄於100 年4 月25日下午在羅東分局製作筆錄時，以其所使用門號0000 000000號行動電話傳送內容為「我不能驗尿」之簡訊至被 告所使用之0000000000號行動電話，此雖有通訊監察譯文 1 份附卷可佐（2770偵字卷第27頁）；⑶惟翁紫瑄並非羅 東分局之應受尿液採驗人口，此有羅東分局101 年4 月25 日警羅偵字第0000000000號函附卷可佐（原審卷㈠第000- 000 頁），且翁紫瑄並非現行犯，被告本即無權力隨意對 翁紫瑄採集尿液送驗；而被告經由翁紫瑄上揭電話或簡訊 得知翁紫瑄施用毒品時，翁紫瑄施用毒品行為早已施用完 畢，被告係消極不予偵辦，並無予以掩蔽庇護，排除外來 阻力之積極行為，按諸上開最高法院判例及判決意旨，被 告所為，自與毒品危害防制條例第15條第2 項所規定之庇 護罪規定不合。
㈣庇護黃吳文源施用毒品部分：
1.證人黃吳文源於：⑴檢察官訊問時雖證述：100 年8 月3 日我在調查站時說被告對我施用毒品，採寬容的態度睜一 隻眼閉一隻眼，意思是被告有時會問我有無施用毒品，也 會看我手上有無針孔注射的痕跡，因我都是摻在香菸裡面 施用，所以並沒有注射的痕跡；100 年4 、5 月間某日早