臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2346號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 童有梅
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度審訴字第613號，中華民國101年7月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第591號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
童有梅犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、童有梅於93年6月間，出面邀集同事、友人成立民間互助會 自任會首，並以每會新臺幣（下同）2萬元，底標為2000 元 ，採內標制，約定每月5日在臺北市○○路0段00號1樓處開 標，由出標最高者得標，每期會款則由會員自行匯入位於臺 北市○○區○○路0段00號之臺北銀行（嗣經合併更名為臺 北富邦商業銀行）大安分行之童有梅名下帳號0000000000 0 號帳戶，該會連同會首共43會（含其虛列之會員陳德華）， 會期自93年6月5日至96年12月5日止。該會進行中，童有梅 見會員間欠缺聯繫及投標時會員未全數到場投標而有冒標機 會，即伺機向會員楊大同、張嘉玲、王美華、王圡墻慫恿： 最後標取尾會即可等語，楊大同、張嘉玲、王美華、王圡墻 因而均未參與投標，童有梅遂基於偽造準私文書並持以行使 及意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表一編號1、2所示 之時間，在上開開標地點，連續冒用楊大同、陳德華名義偽 造標單，對到場參與開標會員佯示楊大同、陳德華投標之意 （標金如附表一得標金額欄所示）而持以投標行使之。並另 於附表一編號3、4、5所示之時間，基於偽造準私文書並持 以行使及意圖為自己不法所有之犯意，在上開開標地點，冒 用張嘉玲、王美華、王圡墻名義偽造標單（內載投標人名字 及金額，下同），對到場參與開標會員佯示張嘉玲、王美華 、王圡墻投標之意（標金如附表一得標金額欄所示）而持以 投標行使之。上開各標開標後，復向各互助會之活會會員詐 稱係經上開被冒標之會員得標，向被冒標者則佯稱係其他會 員得標，使不知情之活會會員（含被冒標之會員）均陷於錯 誤，如數交付各該期會款予童有梅，總計詐得170萬1900 元 ，且上開偽造並持以行使之不實標單，均足以生損害於楊大 同、張嘉玲、王美華、王圡墻、陳德華等人及其他活會會員 。嗣於96年12月5日上揭互助會到期之際後，楊大同、張嘉
玲、王美華、王圡墻等4人要求童有梅給付所詐稱之尾會合 會金未果，經各該會員相互核對結果，始知上情。二、童有梅又於96年5月間，在新北市○○區○○街00號18樓處 ，另邀約如附表二所示等人成立互助會並自任會首，會期自 96年5月5日至98年11月5日止，每會2萬元，底標為2,000元 ，採內標制，約定每月5日在臺北市○○街00號處開標，由 標金最高者得標，會員共31名（含會首本人、虛列之會員陳 德華、陳靜雅、張嘉豪）。嗣童有梅基於偽造準私文書並持 以行使及意圖為自己不法所有之犯意，分別於96年6月5日至 同年12月5日之某三次開標期日間之不詳時日，於上開開標 地點，冒用陳德華、陳靜雅、張嘉豪名義偽造標單，對到場 參與開標會員佯示陳德華、陳靜雅、張嘉豪投標之意而持以 投標行使之，向會員誆稱係上揭會單所虛列之會員陳德華、 陳靜雅、張嘉豪等人得標，致使各該活會會員均陷於錯誤而 繳交會款（各次詐得金額：童有梅供稱每次均以約2,000元 投標，依最有利於童有梅方式計算陳德華部分，該次活會會 員23人，每人繳交18,000元，共計414,000元，陳靜雅部分 ，該次活會會員22人，每人繳交18,000元，共計396,000元 ，張嘉豪部分，該次活會會員21人，每人繳交18,000元，共 計378,000元），總計詐得1,188,000元，足以生損害於陳德 華、陳靜雅、張嘉豪等人及其他活會會員。嗣童有梅因無力 支付其本人及上開虛列會員之各期死會會款，於97年1月5日 告知各會員停會，經會員互相查證，始悉上情。三、案經王圡墻、王美華、楊大同、張嘉玲、陳建竹告訴及臺北 市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件上訴人即被告童有梅對於本判決下列所引用之供述 證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予 爭執（本院卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供 述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未 主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條 之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（原 審卷第19頁反面、22頁反面），核與告訴人王圡墻、王美華 、楊大同、張嘉玲於警詢、偵查中所證述之情節，及證人即 人頭會員陳德華於偵查中所證述之情節均相吻合，並有93年 6月5日至96年12月5日之互助會單、96年5月5日至98年11月5 日之互助會單（97年度偵發字第1577號卷第56頁反面、57頁 ）在卷可稽，事證明確。被告於本院審理時雖辯稱有經王圡 墻、王美華、楊大同、張嘉玲、陳德華等人之同意始借用彼 等名義投標云云。惟證人黃曬惠於偵查中已證稱：「93年互 助會伊有參加，會單上面日期及標金都是童有梅給我字條上 面寫哪個日期、誰得標我自己記上去的，因為我自己跟會有 這個習慣，我會登載每一期的日期、標金、得標人，作為我 自己參考之用。本張互助會單確實都是依據童有梅給我的字 條所填載，我是每個月開標後按月寫上去的」等語（100年 度偵緝字第591號卷第188頁），依上開互助會單確記載「王 圡墻於96年7月5日以4,600元得標，王美華於96年6月5日以 4100元得標，楊大同於93年8月5日以5,100元得標，張嘉玲 於95年8月5日以4,100元得標」（見97年度偵發字第1577號 卷第57頁互助會單），而告訴人王圡墻、王美華、楊大同、 張嘉玲於偵查中均已證稱：被告叫伊收尾會，並沒有說要借 伊之會去標等語（100年度偵緝字第591號卷第27至29頁）， 又證人即人頭會員陳德華於偵查中亦證稱：93年、96年的會 伊都沒有跟，伊沒有授權或同意童有梅以伊之名義參加互助 會（同上偵卷第137、166、167頁），足證被告確有冒用王 圡墻、王美華、楊大同、張嘉玲、陳德華等人名義標會，被 告於本院審理時辯稱有經王圡墻、王美華、楊大同、張嘉玲 、陳德華等人之同意始借用彼等名義投標，顯難採信。被告 之犯行均堪認定。又被告以陳德華、陳靜雅、張嘉豪等人名 義冒標96年5月招集之互助會，其每次詐得之金額，被告於 本院行準備程序時供稱：冒標時間係在96年6月5日至96年12 月5日之間，每次投標金額約2,000元（本院卷21頁反面）， 則每次詐得金額，依最有利於被告之方式計算：陳德華部分 ，該次活會會員以23人計算，每人繳交18,000元，共計 414,000元，陳靜雅部分，該次活會會員以22人計算，每人
繳交18,000元，共計396,000元，張嘉豪部分，該次活會會 員以21人計算，每人繳交18,000元，共計378,000元。二、新舊法比較
㈠、被告於附表一編號1、2行為後，刑法部分條文業於94年2 月 2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自 95年7月1日起生效施行；復參酌最高法院95年5月23日第八 次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行 刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈡、被告於附表一編號1、2行為時之刑法第56條規定：「連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之 一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時即修 正前之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。㈢、被告於附表一編號1、2行為時之刑法第51條規定：「數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，95年7月1日修正 施行之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年。」，比較修正前後之數罪併罰標準，以修正 施行前之規定，較有利於被告。
㈣、經整體綜合比較全部罪刑之結果，以95年7月1日生效施行前 之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定論處。三、按我國民間互助會之合會，係由會首召募會員參加所組成， 每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或 僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其 姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依 習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參 加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度台上字 第1319號判決意旨參照）。本件被告偽造不實互助會單，並 於未載「標單」字樣之標單上偽造活會會員姓名及標息，參 與競標，該標單係足以表示競標者以該標息競標之一定用意 之準私文書，旋被告即持以行使而參與競標，以此方式連續
冒用數活會會員名義得標，足以生損害於各該遭冒標會員， 進而詐取當次尚屬活會會員之會款。核被告所為，就附表三 編號1、2部分係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之 行使偽造準私文書及第339條第1項之詐欺取財罪，其偽造準 私文書之低度行為，為高度之行使偽造準私文書所吸收，均 不另論罪。又其行使偽造準文書犯行，同時亦係向各會員施 用詐術之行為；同1次冒標後再向各會員詐取會款，均屬1行 為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一 重之行使偽造準私文書罪處斷。其先後2次行使偽造準私文 書犯行，時間緊密，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條 規定，論以一罪，並加重其刑。就附表三編號3至8之犯行， 均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準 私文書及第339條第1項之詐欺取財罪。其偽造準私文書之低 度行為，為高度之行使偽造準私文書所吸收，均不另論罪。 又其行使偽造準文書犯行，同時亦係向各會員施用詐術之行 為；同1次冒標後再向各會員詐取會款，均屬1行為觸犯數罪 名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之行使偽 造準私文書罪處斷。所為6次行使偽造私文書犯行，時間不 同，犯意個別，應分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠按接續犯，係指該項犯 罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前 ，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上 ，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接 續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例參照），本件被告 附表三之8次犯行，時間長達3年，被冒用之會員均不同人， 所侵害之法益亦不相同，自不符合接續犯之概念，原審論以 接續犯，即有違誤。㈡又互助會會單係由會首制作，而發交 互助會會員收執，會首係有權制作會單之人，縱其所制作之 會員名單，參有實際未加入之會員，因其並非無權制作之人 ，自不構成刑法第210條之偽造文書罪，原審認被告此部分 亦成立偽造私文書罪及行使偽造私文書罪，亦有違誤。公訴 人提起上訴指摘原審就被告多次犯行論以接續犯顯有違誤等 語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之智 識程度、犯罪之手段、被害人所受之損害及被告倒會後至今 尚未與被害人和解，賠償被害人之損害等一切情狀，分別量
處如附表三所示之刑。又被告於附表三編號1、2、3犯行之 時間，均係在96年4月20日之前，且其係於97年11月20日遭 台灣台北地方法院檢察署通緝，於100年4月1日遭緝獲，有 台灣台北地方法院檢察署通緝書及併案通緝書、新北市政府 警察局刑事警察大隊通緝案件移送書附於偵查卷可稽，被告 係於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後， 始遭通緝，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條不減 刑之適用，應依該條例第2條第3款之規定，就附表三編號1 、2所處之有期徒刑1年2月；編號3所處之有期徒刑6月，各 減其宣告刑二分之ㄧ，並與附表三編號4至8所示各罪所處之 刑依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑為2年。被 告各次冒標所於標單上偽造真、假會員署押部分，依刑法第 219條規定，本應予以宣告沒收，而冒用會員名義之標單本 身，復屬被告所有且因犯罪所生之物，亦應依刑法第38條第 1項第3款規定沒收，惟因被告既已於每次冒標後恐事跡敗露 而將偽造之標單銷燬，自亦連同將標單上偽造之簽名一併銷 燬滅失，均不另諭知沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告於93年5、6月間，出面邀集同事、友人 成立民間互助會自任會首，並以每會2萬元，底標為2000 元 ，採內標制，約定每月5日在臺北市○○路0段00號1樓處開 標，由出標最高者得標，其明知陳德華未同意參加該互助會 ，竟於93年5、6月間，在新北市○○區○○街00號18樓處， 擅自將陳德華之姓名列入會員名單製作不實會單文書，用以 詐稱陳德華願意參加該互助會及同意繳交會款，而虛增會員 人數，作為日後冒標之詐術行為一部，被告並將上開載有不 實會員人數及名稱之會單直接或間接送交各會員而行使之； 又被告明知陳德華未同意參與互助會，及實際上並無「陳靜 雅」、「張嘉豪」等人，竟於96年4、5月間，在新北市○○ 區○○街00號18樓處，擅自冒用「陳德華」、「陳靜雅」、 「張嘉豪」等人名義列入會員名單以虛增會員人數而製作不 實之會期自96年5月5日至98年11月5日止，每會2萬元，底標 為2000元，採內標制，約定每月5日在臺北市○○街00號處 開標，由標金最高者得標，會員共31名（含會首本人、虛列 之會員陳德華、陳靜雅、張嘉豪）互助會單文書，用以作為 日後冒標之詐術行為之一部，被告並將上開載有不實會員人 數及名稱之會單直接或間接送交各會員而行使之。因認被告 另犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339 條第1項之詐欺取財罪。
㈡、惟按民間互助會之合會，係由會首召募會員參加所組成，互
助會會單係由會首制作，而發交給合會會員收執，會首係有 權制作互助會會單之人，縱其所制作之會員名單，參有實際 未加入之會員，因其並非無權制作之人，自不構成刑法第 210條之偽造文書罪，自亦無行使偽造私文書之問題。又會 首在冒用真實會員或虛列會員名義投標之前，亦尚不構成詐 欺取財罪，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪之行 使偽造準私文書及詐欺取財罪有想像競合犯或實質一罪之關 係，為裁判上之ㄧ罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第220條第1項、第339條第1項、第55條、修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 洪于智
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
附表一：
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│編號│時間 │被冒用會員│得標金額│詐得金額 │
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│1. │93年8月5│楊大同 │5,100元 │（00000-0000）x │
│ │日（第3 │ │ │（43-3-1）= │
│ │會） │ │ │581,100元 │
│ │ │ │ │扣除虛列之活會會│
│ │ │ │ │員陳德華 │
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│2. │94年5月5│陳德華 │3,700元 │（00000-0000）x │
│ │日（第12│（虛列會員│ │（43-12+1）= │
│ │會） │） │ │521,600元 │
│ │ │ │ │告訴人楊大同仍繳│
│ │ │ │ │交活會會款 │
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│3. │95年8月5│張嘉玲 │4,100元 │（00000-0000）x │
│ │日 │ │ │（43-27+2）= │
│ │（第27會│ │ │ 286,200元 │
│ │） │ │ │告訴人楊大同、張│
│ │ │ │ │嘉玲仍繳交活會會│
│ │ │ │ │款 │
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│4. │96年6月5│王美華 │4,100元 │（00000-0000）x │
│ │日 │ │ │（43-36+3）= │
│ │（第36會│ │ │ 159,000元 │
│ │） │ │ │告訴人楊大同、張│
│ │ │ │ │嘉玲、王美華仍繳│
│ │ │ │ │交活會會款 │
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│5. │96年7月5│王圡墻 │4,600元 │（00000-0000）x │
│ │日 │ │ │（43-37+4）= │
│ │（第37會│ │ │ 154,000元 │
│ │） │ │ │告訴人楊大同、張│
│ │ │ │ │嘉玲、王美華、王│
│ │ │ │ │圡墻仍繳交活會會│
│ │ │ │ │款 │
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│合計│ │1,701,900元 │
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附表二：96年5月之互助會會單
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│1. │王圡墻 │10. │李愛欣 │19. │邱美妹 │
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│2. │廖惠娟 │11. │劉彥如 │20. │隨蘭芬 │
├──┼────┼───┼──────┼──┼─────┤
│3. │王美華 │12. │黃瀚儀 │21. │張玉潛 │
├──┼────┼───┼──────┼──┼─────┤
│4. │王良惠 │13. │黃春美 │22. │秦淑美 │
├──┼────┼───┼──────┼──┼─────┤
│5. │吳素琴 │14. │陳建竹 │23. │鄭燈富 │
├──┼────┼───┼──────┼──┼─────┤
│6. │周瑞芝 │15. │王玉婷 │24. │鄭貴珠 │
├──┼────┼───┼──────┼──┼─────┤
│7. │王祇如 │16. │楊大同 │25. │蔡淑霞 │
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│8. │王淑惠 │17. │張淑美 │26. │沈愛玉 │
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│9. │王淑雯 │18. │葉明枝 │27. │張銳宗 │
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附表三
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│編│ 時 間 │被冒用│罪名及宣告刑 │
│號│ │會 員│ │
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│1 │93年8月5日│楊大同│童有梅犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹│
│ │ │ │年貳月，減為有期徒刑柒月。 │
│ │ │ │ │
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│2 │94年5月5日│陳德華│ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│3 │95年8月5日│張嘉玲│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，│
│ │ │ │減為有期徒刑叁月。 │
│ │ │ │ │
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│4 │96年6月5日│王美華│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月。│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│5 │96年7月5日│王圡墻│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月。│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼─────┼───┼─────────────────────┤
│6 │96年6月5日│陳德華│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月。│
│ │至12月5日 │ │ │
│ │間某日 │ │ │
├─┼─────┼───┼─────────────────────┤
│7 │96年6月5日│陳靜雅│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月。│
│ │至12月5日 │ │ │
│ │間某日 │ │ │
├─┼─────┼───┼─────────────────────┤
│8 │96年6月5日│張嘉豪│童有梅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月。│
│ │至12月5日 │ │ │
│ │間某日 │ │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。