臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第183號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 強棋達
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度訴字第625號，中華民國100年12月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8572號、第
10691 號、100年度偵字第10407號及移送併辦案號：臺灣桃園地
方法院檢察署100年度偵字第32619號)，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一編號5所示之罪暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴於民國九十九年十二月二十九日販賣第三級毒品部分（即起訴書附表一編號5部分）無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA及愷他命（即俗稱之Ｋ他命）分屬毒品危害 防制條例規定之第二、三級毒品，非經許可，不得販賣、轉 讓，竟分別基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命意 圖營利及無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，除附表一編號 5部分外分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所 示之交易方式、毒品種類、數量、價格，販售MDMA、愷他命 或無償轉讓愷他命予如附表一所示之人，並除附表一編號21 所示之價金未收外，餘均收訖價金，復另與少年強○瑋(真 實姓名年籍資料詳卷，另案偵查中)共同基於販賣愷他命之 犯意聯絡，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示 之交易方式、毒品種類、數量、價格，共同販售愷他命予如 附表二所示之人，並均收訖價金。嗣於民國100年3月8日下 午5時30分許，甲○○在桃園縣楊梅市○○路000號某便利商 店前為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包(含包裝袋1只 ，驗餘毛重3.12 01公克)、摩托羅拉廠牌、序號0000000000 00000號行動電話、三星廠牌、序號000000000000000號行動 電話共2支、帳冊1本，並於100年3 月24日為警持票至甲○ ○位於桃園縣桃園市○○路000號B棟11樓之住處內搜索，始 悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局暨桃園縣政府警察局大園分局、桃園 分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起
訴及併辦。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備及審判程序 中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據 （本院卷第41頁背面、第76頁背面至第86頁背面），本院審 酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等 情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、 非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告於本院最後1次審判程序中雖辯稱：「關於莊建銘 向我買毒之罪行，即原判決附表一編號7、8所示之行為，其 實是同一件，因莊建銘在原審判決所載時間，先後與我聯絡 ，莊建銘本想一次拿，但當時我剛好身上沒有毒品，所以才 分兩次交付，事實上只有一個販毒行為」云云。惟查： ㈠被告對於如附表一（編號5即後判決無罪部分除外）、二所 示之犯行，迭於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵 字第8572號卷㈠第4頁背面、第11頁背面）、偵查（前揭 8572號卷㈠第59頁至第63頁、卷㈡第185頁至189頁、同前署 100年度偵字第10407號卷第95頁至第98頁、卷㈢第86頁至第 88頁、第111、112頁、第137、138頁、第159、160頁、前揭 10407號卷第113頁至第115頁）、原審（原審卷第11頁背面 、第12頁正面、第38、39頁、第78、79頁、第106頁背面、 第107頁正面）坦承不諱，核與向被告買受毒品或受讓毒品 之少年張○○於警詢（前揭8572號卷㈠第132頁至第137頁、 第92頁至第94頁）、偵查（同上卷第111頁至第119頁）；王 順益於警詢（同上卷第154頁至第156頁）、偵查（前揭8572 號卷㈠第178頁至第181頁、第183、184頁、卷㈢第70頁至第
72頁）；莊建銘於警詢（前揭8572號卷㈠第195頁至第202頁 ）、偵查（同上卷第216頁至第220頁、第222頁至第224頁） ；黃俊福於偵查（同上卷第231頁至第234頁）；杜旻瑋於警 詢（前揭8572號卷㈡第27頁至第31頁、同前署100年度偵字 第10691號卷第151、152頁）、偵查（前揭8572號卷㈡第54 頁至第61頁、原審卷第130、131頁之偵訊筆錄、前揭8572號 卷㈢第142、143頁）；廖哲豪於警詢（前揭8572號卷㈡第 134頁至第136頁）、偵查（同上卷第86頁至第97頁、卷㈢第 77頁至第79頁）；劉丁福於警詢（前揭10407號卷第8頁至第 14頁）、偵查（前揭8572號卷㈡第156頁至第158頁、卷㈢第 74、75頁）；少年吳○○於警詢（同前署100年度偵字第 15851號卷第13頁至第15頁、前揭8572號卷㈡第37頁至第41 頁、前揭1040 7號卷第85頁至第87頁）、偵查（前揭8572號 卷㈢第20頁至第24頁、第80頁至第83頁）各自證述之情節相 符。復有張○○、莊健銘、黃俊福、杜旻璋、廖哲豪、吳○ ○、劉丁福所持用行動電話與被告所持用行動電話通話之通 訊監察譯文(前揭8572號卷㈠第28頁至第54頁、第69頁至第 87頁、第121頁至第131頁、第226、227頁、第245頁至第249 頁、卷㈡第42頁至第49頁、第62頁至第69頁、第98頁至第 110頁、第146頁至第149頁、卷㈢第7頁至第19頁、第24 至 31頁、第107頁、第116頁、卷四第52頁至第104頁)、劉丁福 所持用行動電話與被告所持用行動電話通話之通聯記錄(前 揭第104 07號卷第33頁至第68頁)、扣案帳冊1本在卷可稽， 及於100年3月8日查獲現場所扣得之白色粉末1包(驗餘毛重 3.1201公克)，經送鑑定結果，確實驗出第三級毒品愷他命 陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司100年3月29 日 UL/2011/00 000000號濫用毒品檢驗報告(同上號卷第82 頁) 附卷可稽，顯見被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真 。
㈡查被告甲○○前於偵查中已供稱：「問：於99年9月19日清 晨在桃園市復興路台西水果行同時賣給莊健銘1顆搖頭丸及5 克K他命？）有。（問：是否於99年9月19日交給莊建銘1顆 搖頭丸及5克K 他命後，他又打電話要向你買兩顆搖頭丸？ ）應該有。」（前揭第8572號卷㈠第61頁），而莊健銘亦於 偵查中結證稱：「（問：《提示000000000000、0000000000 譯文》10、散的、5是指什麼毒品？多重？）10應該是指K他 命1千元的意思，這一次應該是跟他買1千元。散的是K 他命 裝比裝少，一包不到K他命，我要跟他買，這一次他應該有 賣我。（問：當天甲○○有無將毒品交給你？你給他多少錢 ？在哪裡給你的？是甲○○自己交付給你的嗎？你的錢給誰
？）應該是過了半小時或一小時在台西水果行，甲○○自己 交給我的，我跟他買1千8，應該是買5克。『硬的』應該是 指安非他命，但我真的不知道這譯文裡硬的到底是指什麼， 20應該是指K他命。（問：《提示000000000000譯文》鴿子 是指什麼？）鴿子應該是搖頭丸，1隻就是1顆，1顆5百，鴿 子是搖頭丸上面的形狀，這一次他有賣給我搖頭丸。我前面 說只買過K他命是錯的，他也有賣過搖頭丸。（問：當天甲 ○○有無將毒品交給你？你給他多少錢？在哪裡給你的？是 甲○○自己交付給你的嗎？你的錢給誰？）有，約在台西水 果行，K他命及搖頭丸是一起拿的。（問：此次交易與00000 0000000、000000000000的譯文是否為同一次？）是。（問 ：甲○○送完這次後，你是不是又向他買『兩隻鳥』？《提 示000000000000譯文》）兩隻鳥也是搖頭丸兩顆，1顆5百， 這一次約在大有國小，也是甲○○自己送過來的」（同上卷 第217、218頁），嗣稱：「（問：99年9月19日那一次約在 台西水果行究竟跟甲○○買了哪些毒品？）買了1千8百的K 他命5克及一顆搖頭丸5百元（問：《提示0000000000、000 000000000譯文》究竟10、5是指什麼？）10是指10克K 他命 ，5是指5克，前一次訊問說l0是指K他命l千元那是我說錯了 ，這一次應就是跟甲○○買5克K他命1千8百元。（問：是否 於同一天，後來又跟甲○○買了兩顆搖頭丸？）對，因為當 天在阿君家開PARTY，所以才會後來又跟他買了兩顆搖頭丸 」等語（同上卷第223頁）。要之，被告此部分自白，核與 莊建銘證述之情節相符。又參諸渠等2人當時凌晨5、6 時許 之通聯譯文全文【99年9月19日5時15分9秒】：「【A 為甲 ○○，B為莊健銘】A：喂。B：喂你在哪裡？A：我沒有阿。 B：是喔，阿阿呆哩？A：阿呆也沒有阿。B：是喔，阿你在 哪……A：我人在他家阿。B（莊健銘）：是喔，我過去找你 們，沒有喔？A：沒有啊，剛剛硬的跟阿君他們今天就拿20 了ㄟ。B：是喔。A：對阿。B：阿你那裏完全都沒有喔？A： 對阿。只有散的阿。B：散的多少？A：就就五佰、一千這樣 。B：靠北，給我5，給我5啦，我跟別人在外面妹。A ：5， 你要給我多少？B：1800阿。A：好阿，你在阿？B：我在那 個大有國小這裡阿。A：阿你不就跟他們在一起。B：不是跟 他們在一起，跟樓上的……。A：好好，到了打給你。」、 【99年9月19日05時21分13秒】「A：喂。B：順便拿鴿子啦 。A：蛤，什麼？B：順便拿鴿子，鴿子。A：你要幾支？B： 1隻。A：好拜拜。B：阿你多久？A：我現在在縣政府這邊， 你等我一下……」、【99年9月19日5時37分18秒】：「B： 我過去啦。A：好拜拜」、【99年9月19日5時51分54 秒】：
「B：喂我到啦。A：你哪裡？縣政府？B：對阿。A ：好好 好我現在過去，拜拜。」、【99年9月19日5時55分55 秒】 ：「A：肯德基這邊。B：肯德基，肯德基在哪裡？A：縣政 府那邊有個肯德你不知道？B：我在那個台西水果行這裡ㄟ 。A：好好好你在台西水果那邊等我……」、【99年9月19日 6時00分35秒】：「A：：等一下我在移車，我車被擋住了。 B：我知道妹，好拜拜。」、【99年9月19日6時10分44 秒】 ：「A：喂？B：欸，你再幫我拿兩隻鳥過來好不好？A ：一 下打給你。B：好拜拜。」、【99年9月19日6時28分04 秒】 ：「A：喂。B：你到哪裡了？A：你在哪？B：我在那個大有 國小那裡。A：阿你有跟阿君在一起嗎？B：沒有。A：是喔 ，等一下我等一下打給你。B：阿你要多久？A：我五分鐘打 給你。……」（同上卷第245、246頁）
㈢要之，被告此部分自白，核與莊建銘證述之情節相符。且莊 建銘於99年9月16日18時10分44秒再向被告購買MDMA2顆，並 非被告當時沒MDMA，其候分2次送至約定見面處交貨，被告 上開辯解，乃事後圖卸之飾詞，委不足取。
㈣要之，被告上開自白，核與事實相符，至堪採信，本案事證 明確，被告犯行應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告如附表一編號8、18號所示之所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表一編號7 、11、15號所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪、同法第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪；附表一編號1 至6 、9 、10、12至14、16、17、19至 21號及附表二所示之所為，均係犯同條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪；附表一編號22至24號所示之所為，均係犯第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。被告於販賣毒品前後持有毒 品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告就附表二所示之犯行，與少年強○瑋有犯意聯絡及行為分 擔，應論共同正犯。被告如附表一編號7 、11、15號所示販 賣第二、三級毒品之犯行，係一行為同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級 毒品罪處斷。又基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪 心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2 月2 日修正公 布而自95年7 月1 日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之 規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者 ，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接 續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外， 基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯
」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個 同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷， 客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會 通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一 個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次 販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販 賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。且依刑法第56條修正理由 ，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參 照）。本件被告前開販賣、轉讓毒品之行為，時間、地點、 對象均有不同，客觀上自難認係出於一次決意，依社會通念 ，尚難評價為接續犯一罪，應認犯意各別，行為互殊，而予 分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院 99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。次按毒品危害防制 條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，必須於偵 查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但如檢察官未 行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此 偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減 刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已 經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨， 於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中， 經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含 未行偵訊，即行結案、起訴之狀況，從而，就此例外情況， 祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨 可資參照）；本件被告就附表一編號20號、附表二編號2、3 、4號所示之時地販賣毒品予廖哲豪、少年吳○○之事實， 於偵查中雖曾表示不確定或不記得一節，惟衡諸被告並非回 答無此事而明確表示否認等情，且其於偵查中曾表示確實有
經常販賣毒品予廖哲豪、少年吳○○，及毒品種類、數量及 販賣價格大約為何等情(前揭第8572號卷㈠第62頁、卷㈢第 87頁)，復於原審、本院審理中亦坦承全部犯行，可見被告 確有坦承犯行悔過之心，尚非有逃避刑責之意，又自本件被 告被訴多次犯行，且被告亦自承其無固定工作，係以販毒為 業之情以觀(前揭第8572號卷㈠第59頁)，被告無法清楚記憶 每一次販賣毒品予上開廖哲豪等2人之時間地點等詳細情節 ，應無悖於常情，是可認被告就上開附表一編號20 號、附 表二編號2、3、4號所示之販賣時間地點雖於偵查中表示不 確定或不記得，惟尚非係否認犯行，而應僅係表示無法確定 具體之時間、地點之意，又檢察官於偵查中復未再就此部分 進一步提示其他相關事證以使被告回憶而釐清被告就此部分 犯罪事實究係自白或否認犯行，致被告無從就此部分明確表 示認罪與否，惟被告於本院審理中業已就上開犯行全部坦認 在卷，揆諸上揭說明，應認此部分犯行合於毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。另被告就本件 其餘犯行，於偵審中均自白不諱，揆諸上揭說明，亦合於毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。 另辯護人雖為被告辯稱：被告坦承犯行、犯後態度良好，且 販毒係為分擔家計，求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云 。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用，查販賣、轉讓毒品嚴為法 禁，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，仍 甘冒重典，販賣予人施用以牟利，且以之為業，販賣對象亦 多有未成年之少年，所為對社會顯有重大危害，且被告年輕 力盛，倘為體諒母親而分擔家計，更應謀正途求之，否則孝 心亦為枉然，是本件尚難認有顯可憫恕、認科以最低度刑仍 嫌過重之酌減特殊事由，辯護人此部分所請，尚乏有據。另 本件關於共同正犯、購毒者雖有係屬未成年人之情，惟因被 告於行為時並非成年人，故無加重事由之適用，併此敘明。三、原審認被告上開部分犯行罪證明確，依毒品危害防治條例第 4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第 51條第5款、第9款，審酌被告明知第二級毒品MDMA、第三級 毒品愷他命足以殘害人之身體健康，仍販賣、轉讓予他人施 用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟考量被告 坦認犯行，深表悔意之犯後態度與其犯罪之動機、目的、手 段、智識程度、販賣毒品之次數雖不少，惟各次數量尚微， 並多有數次販賣、無償轉讓予同一人，獲益非豐及與共犯販
賣之次數、數量、對象等一切情狀，就販賣、轉讓毒品部分 ，分別量處如附表一（編號5除外）、二所示之各刑。按毒 品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性 及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不 同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四 級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除 罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第 三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無 正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之 第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又 同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」 ，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得 為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨 參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩 餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。查本件扣案之愷他命1 包（含包裝袋1只，驗餘毛重3.1201公克），係屬違禁物， 且係被告未及販賣即遭查獲一節，業據被告陳述明確（本院 100年度訴字第625號卷111頁背面)，而被告係於100年3月8 日遭查獲而扣得上開毒品，是上開扣案之愷他命顯係被告於 附表二編號3所示之100年3月初販賣第三級毒品愷他命予廖 哲豪後之剩餘毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被 告就附表二編號3所示之罪刑下宣告沒收。至於鑑驗中所滅 失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級 毒品愷他命之包裝袋1只，因扣案之愷他命分係白色粉末， 縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含愷他命之粉末殘留 而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，
亦應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。至扣案搖 頭丸1顆，業經檢察官於他案起訴被告持有之犯行，而扣案 之含愷他命之香菸1支、愷他命研磨盤1個、甲基安非他命吸 食器1個，均係被告供施用愷他命或甲基安非他命之物，業 據被告於原審審理中供承甚明(原審卷第111頁背面)，均非 本案販賣或轉讓之客體，卷內復查無證據證明上開毒品與本 案有何關連，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收（臺灣高等法院 98年度上重訴字第36號判決意旨參照）。次扣案之摩托羅拉 廠牌、序號000000000000000號行動電話(不含SI M卡)、三 星廠牌、序號000000000000000號行動電話(不含SI M卡) 共 2支，業據被告坦承為其所有且係供販毒所用之物在卷(原審 卷第111頁背面)，且查扣時摩托羅拉廠牌、序號0000000000 00 000號行動電話使用門號為0000000000號之SIM卡，核屬 本件附表一編號21號所示犯行中被告所用之門號，此有劉丁 福證述明確及上開通聯記錄在卷足憑；扣案之三星廠牌、序 號000000000000000號行動電話則使用000 0000000號之SIM 卡，核屬本件就附表一(除編號21號外)、附表二所示被告販 賣毒品犯行中所用之門號，此有購毒者少年張○○等人證述 在卷，且有上開通訊監察譯文等相關資料附卷可稽，應認上 開2支行動電話(均不含SIM卡部分)確屬被告所有且供本件犯 罪所用之物，均應依法沒收。惟上開行動電話使用之門號 0000000000號、0000000000號SIM卡部分，其門號申登人均 非被告，業據被告供承在卷(前揭第10407號卷第5頁背面)且 有通聯調閱查詢單(同上卷第33 頁)、原法院電信資料查詢 表1份附卷可稽，堪認上開門號SIM卡部分非屬被告所有，自 無從宣告沒收。至扣案其餘行動電話及SIM卡等物，雖被告 亦供述其中有3支行動電話亦係供販毒所用，惟尚查無證據 證明係與本件販賣、轉讓毒品之犯行有何關聯性，復非違禁 物，均不宣告沒收。另扣案之帳冊1本，為被告所有且供本 件販賣毒品予劉丁福之用，業據被告於偵查中供述:本帳冊 為記載販賣毒品買受人賒帳時所用，帳冊上記載「福2000」 表示本件劉丁福購買毒品賒欠2,000元之意等語明確(100年 度偵字第10407號卷第96至97頁)，而與本件其他販賣毒品犯 行無涉，是應列於附表一編號21之項下宣告沒收，併此敘明 。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係 採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」
者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額之問題；而共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免 執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義（最高法院93 年度台上字第2743號、95年度 台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。 又按刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪 所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況 下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注 之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追 徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收 之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透 過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳 納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品 危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規 定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設 計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。 原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物 之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉 換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產 生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責 之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理 應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與 否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量（臺灣高等法院暨所屬 法院99年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果可參）。 再按毒品危害防制條例第19 條所稱因犯罪所得之物，自以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追 繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照） 。準此，被告如附表一所示之販賣毒品犯行，除附表一編號 21號買受人劉丁福賒欠尚未給付價金2,000元、附表一編號 22至24號為無償轉讓毒品，無犯罪所得之外，附表一（編號 5除外）其餘所示各罪之所得，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段，於各次販賣犯行中宣告沒收。而就附表二 所示各罪，被告與共同正犯強○瑋僅需就販毒所得部分依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，不因強 ○瑋有無分得利潤而異；又因犯罪所得之財物未據扣案，如 全部或一部不能沒收時，被告與強○瑋應負以財產連帶抵償 之責任。至100年3月24日扣案之4,700元，被告固坦承為其
所有，且為其販毒所得等語（前揭第8572號卷㈠第4頁）， 惟此現金係自被告位於桃園縣桃園市之住處查扣，非於本件 任一販毒犯行之行為時查扣，亦與本件任一販毒犯行之單次 所得或總和無一吻合，卷內亦查無證據證明上開現金為被告 犯罪所得或與本案有何關連，而參以被告供承其以販毒為業 ，其進貨與販售交易頻繁，且販賣已近1年等情(同上卷㈠第 59、60頁、卷㈡第111頁)，是尚難僅以被告上開供述遽認扣 案之4,700元為本件販毒所得，爰不宣告沒收，併此敘明。 原審此部分認事用法核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分 上訴意旨，圖以原審量刑過重，圖邀輕判；檢察官此部分上 訴意旨略以：「㈠實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平 等原則、罪刑相當原則之支配，以行為人之責任為基礎，並 審酌刑法第57 條所列各款應行注意事項及一切情狀為之， 使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂 自由裁量權之內部界限，最高法院97年度台上字第3491號判 決著有明文。㈡原審法院認被告販賣及轉讓第二級毒品及第 三級毒品，共28 罪，分別處如附表一、二之刑，應執行有 期徒刑12年。惟查，被告前開如原審判決書附表一、二所示 28次犯行，共28罪，依一罪一罰之意，當係所有刑度累加， 被告販賣及轉讓第二級毒品及第三級毒品28次犯行之累加刑 度為72年4月，而本件研定執行刑僅為12年，其所定執行刑 遠少於累加之刑度，此無異與人民法律威情嚴重背離，亦有 違立法者廢止連續犯，採一罪一罰之意旨及刑罰公平原則， 故原法院定執行刑過低，顯有未考量法律之目的及法律秩序 之理念的內部性界限之違誤。再查，原審對於被告所有之販 賣第二級毒品之犯行均量處有期徒刑4年2月，對販賣第三級 毒品之犯行均量處有期徒刑2年8月，對轉讓第三級毒品之犯 行均量處l年1O月，原審未審酌各次販賣或轉讓之毒品數量 及被告犯罪所生之危害程度，均統一量處相同之刑，似有違 比例原則，濫用裁量權之違法，原判決認事用法容有違誤」 云云。惟查被告先後27次販賣第二、三級毒品或轉讓第三級 毒品，數量最多8克2,800元，最少1克400元，所得利潤非鉅 ，亦不如大、中盤毒販危害之大，被告於犯罪後於偵查、原 審、本院自白其多次犯行，原審就被告各次犯行，販賣第二 級毒品各處有期徒刑4年2月，販賣第三級毒品各處2年8月， 轉讓第3級毒品各處1年10月，惟上開刑期量定，乃原審自由 裁量事項，並不違背法規之目的，且無逾越內部性界限，原 審量刑，並無不合，檢察官上開上訴意旨，尚嫌失據。要之 ，被告及檢察官此部分上訴均為無理由，皆應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於附表一編號5所示之時、地以如附表 一交易方式欄所示之情形，販賣第三級毒品予王順益，因伊 被告犯有毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告有販賣第三級毒品之犯行，無非以證人王順益 之證述及證人王順益於99年12月29日與被告間之電話通聯記 錄為其論據。訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：伊未於附 表一編號5所示之時、地販賣第三級毒品給王順益等語，公 設辯護人為被告辯護以：被告對附表一編號5之行為予以否 認，此部分只有王順益之供證，而其在偵查中供證當天有打 電話給被告，但在卷內並無99年12月29日與被告之電話通聯 記錄，則王順益此部分之證據力薄弱，應為無罪之諭知等語 。經查：
㈠王順益於偵查中證以：「……99年12月底我開始向甲○○買 毒品，之前用的毒品不是跟甲○○拿的，我跟甲○○只拿過 K他命，沒有其他毒品，至少有2次，一樣都是1克300元，時 間1次為上述之100年2月上旬，另1次為99年12月初，我都事 先電話與甲○○聯絡，都是我打電話給甲○○，我們都是在 桃園市寶山街會稽公園玩，才會認識甲○○……99年12月這 一次，甲○○朋友至殯儀館接我，去煉油廠，甲○○在那邊 等我，毒品已經丟在旁邊，我就拿300元給甲○○……」等
語（前揭8572號卷㈠第179頁）、「……（問：譯文編號5該 次與99年12月該次，是為同一次？）跟99年12月、100年2月 都不是同一次，編號5（11月2日）這一次，是在大有路永和 豆漿拿錢給甲○○買1克K他命，拿300元現金給甲○○，他 把毒品丟在住處附近之花圃，我再自己去拿。在99年10 月 14日之前有一次，我以0000000000打給甲○○之0000000000 手機號碼拿K，我先至殯儀館，是甲○○朋友帶我去煉油廠 附近公園之籃球場，拿1克300元的K他命，甲○○把K丟置籃 球場旁之搖搖椅附近大樹下，用磚塊壓住煙盒，內裝1克K他 命。我剛才說99年12月才開始跟甲○○買K，世紀錯了，99 年底或100年1月1日或2日這1次在桃園市之約客汽車旅館房 間，是我朋友跟甲○○買，用我0000000000打給甲○○之 0000000000手機號碼拿K，我是介紹我朋友跟甲○○買，我 朋友買4.5克，以1500元購買，這1次不是我買的，剛剛說99 年12月這1次是我買的，是我記錯……」（同上卷第183頁） 。王順益對於是否有於99年12月間向被告購買愷他命乙節， 當天前後供述不一，互為矛盾，且及時提出更正錯誤，自難 遽信。
㈡再者上述編號5之譯文為：「【99年11月2日23時14分38秒， A為被告，B為王順益】B：喂。A：怎麼了？你要多少？B：