台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1323號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余家斌
選任辯護人 張義閏律師
謝清昕律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園
地方法院100年度訴字第1067號，中華民國101年2月21日第一審
判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19899
、22920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國100年4月11日及同年5月12日販賣第三級毒品罪暨其定應執行刑部分均撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行動電話（Sony Ericsson廠牌，內含0000000000號SIM卡）壹支沒收；未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡）與陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣壹仟元與陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。又成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行動電話（Sony Ericsson廠牌，內含0000000000號SIM卡）壹支、中型夾鏈袋叄個、小型夾鏈袋壹佰貳拾個均沒收；未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡）與陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣陸佰元與陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。其餘上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、甲○○成年人明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟 基於與未滿十八歲之少年陳聖０、陳弘０（真實姓名年籍均 詳卷，業經台灣桃園地方法院各判處應執行有期徒刑3年， 緩刑5年）共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 於附表一編號1所示時間，於網路即時通內告知表明欲購買 愷他命之陳巧螢撥打0000000000號行動電話聯絡陳聖０、陳 弘０，再透過其所有之0000000000行動電話指示接聽前開電 話之陳聖０，將第三毒品愷他命販售予陳巧瑩，嗣由陳聖０ 於附表一編號1所示地點，交付新台幣（下同）愷他命3包予
陳巧螢，並收取1000元之代價；另基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，於附表一編號2、4、5所示時間，分別以 持有之0000000000門號與乙○○聯繫後，各以700元、1000 元、5000元之代價，於附表一編號2、4、5所示地點販賣愷 他命各1次予乙○○，再基於與少年陳弘０、陳聖０共同販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表編號3所示 時間，由甲○○以0000000000號行動電話與乙○○聯繫後， 約定以600元代價出售愷他命予乙○○，再撥打陳聖０、陳 弘０共同持用之0000000000號行動電話，指示接聽電話之陳 弘０由前往附表編號3所示之地點交貨，再由陳弘０持愷他 命前往前開地點交付愷他命毒品予乙○○，並收取600元之 代價。嗣於100年7月21日警方持搜索票在甲○○位在桃園縣 ○○市○○路00○0號住處扣得其所有預備供販賣第三級毒 品所用之中型夾鏈袋3個、小型夾鏈袋120個及供販賣毒品聯 絡用之Sony Ericsson廠牌行動電話1支（內含0000000000門 號SIM卡）。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查 證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊 監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性 ，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號 判決意旨參照）。本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱 不否認該譯文真實性，該監聽係法由法院核發通訊監察書所 為，復有台灣桃園地方法院100年聲監續字第1111號通訊監 察書在卷可憑（見偵字第22920號卷第19-20頁），並經本院 於審理時依法踐行文書證據之調查，依法自有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文；又未滿16歲者，不得令其具結，亦為同法第186條 第1項第1款所明定。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權利，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第 158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其 證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而 未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規 定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人 、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分 傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時 ，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴 訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其 陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或 法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據 能力，最高法院97年度台上字第1373號判決意旨亦可資參酌 。本案被告及辯護人並未釋明本案證人即少年陳聖０、陳弘 ０（以下稱陳姓少年2人）經以證人身分具結而為之證述或 經檢察官以被告身分傳喚所為之偵訊內容及證人陳巧螢、乙 ○○於偵查中以證人之身分具結所為之證述，有何不法取供 及顯不可信之情況，依法均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能 力。查證人陳巧螢、乙○○、陳弘０於警詢之證述，固屬傳 聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於審理時均同意有證據 能力，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，無不當取供之瑕疵，本院並於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序 權已受保障，揆諸前揭規定，前開證人於警詢中之證述，有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承有於附表一編號 4、5所示之時間各販賣1次愷他命予乙○○、於附表編號1所 示時間，先由其以所有之門號0000000000手機與陳巧螢聯絡 後，由陳聖０將愷他命以附表一編號1所示價錢，在附表一 編號1之地點販售予陳巧螢；於附表一編號3所示時間，先由 其以所有之0000000000門號與乙○○聯繫後，由陳弘０將愷 他命以附表一編號3所示價錢，在附表一編號3之地點販售予 乙○○等情不諱；惟矢口否認有於附表編號1至3所示之販賣 第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊並未於附表一編號2所示 時間販賣愷他命給乙○○；又其於附表編號1、3時間僅分別 介紹陳巧瑩、乙○○向陳姓少年2人購買毒品，並未與陳姓 少年2人共同販賣第三級毒品云云。經查：
㈠、被告於附表一編號4、5所示時地販賣第三級毒品予乙○○之 事實，業經被告於偵審中自白（見第19899號偵查卷二第258 、259頁，下稱偵查卷二），核與乙○○於警詢、偵查中證 述情節相符（見偵查卷二第115至117、127頁），並有被告 與乙○○於100年5月4日、100年5月7日之通訊監察譯文可憑 （見偵查卷二第
119、120頁），此部分被告自白與事實相符。㈡、被告與陳姓少年2人共同販賣第三級毒品予陳巧瑩業經其於 偵查中自承：販賣給陳巧瑩部分願意承認，陳巧瑩打電話給 伊，伊約陳巧瑩在即時通聊，問伊有無K 他命，伊說陳姓兄 弟有，就介紹給陳巧瑩買等語（見偵查卷二第258頁），及
於原審審理中自承：起訴書附表一編號5部分伊有販賣予陳 巧瑩等語（見原審卷第32頁），核與證人陳巧瑩於警詢、偵 查中證稱：100年4月11日是伊打電話給被告，問伊K他命之 事，後來被告要伊上即時通去談，然後給伊一支電話要伊去 拿K他命，伊就打電話給該不認識的人買K他命，價錢是10 00元，地點在中壢市○○街00號伊住處等語（見偵查卷一第 35頁、偵查卷二第30、31頁）及陳聖０於偵查中證稱：100 年4月11日有賣愷他命給陳巧瑩1次，代價1000元等語（見偵 查卷二第250頁）相符，並有被告以下監察譯文在卷可憑： ①100年4月11日2時43分49秒（陳：我小P啊，你在哪。被告 ：我在外面啊，幹嘛。陳：你現在那邊有嗎？……被告： 妳有上線？即時通。陳：我現在開著。被告：你現在開） ②100年4月11日2時47分39秒（被告：你打一支0981…（陳 巧瑩電話），持用0000000000號行動電話者：對他剛有打 來）（以上①②見偵查卷二第27頁）
堪認被告於原審之自白與事實相符，雖被告翻異前詞否認係 基於販賣之意思而為上開行為，然查：被告將陳姓少年2人 之聯絡電話給證人陳巧瑩，並再指示陳姓少年2人中之1人打 陳巧瑩之電話，就本案交易顯然居於主導地位，而少年賣出 毒品後將所得繳回給被告時，被告讓少年抽50元，業經被告 於偵查中自承：實情是陳聖０、陳弘０跟伊拿愷他命去賣， 賣得的錢交回來給伊，讓陳姓少年等抽50元（見偵查卷二第 258頁），核與陳弘０於警詢、偵查及原審所述情節相符（ 見偵查卷二第145至147、151至152、249頁、原審卷第127頁 ），則被告本次與證人陳巧瑩之交易，顯係基於與陳姓少年 2人共同犯罪之意思而為販賣愷他命犯行，事後並由陳姓少 年2人繳回販賣所得給被告，由陳姓少年2人從中抽成，被告 辯稱其僅居於幫助販賣K他命之意思而為上開行為，不足採 信。
㈢、被告於附表編號2所示之時間確有販賣第三級毒品予乙○○ ，業經被告於偵查中自白：販賣給乙○○的部分全部承認（ 見偵查卷二第258頁）等語，並於原審自白：（法官問：是 否於起訴書附表編號1-3所示之時間，以起訴書附表1-3所示 數量、金額販賣愷他命予乙○○？「有交付地點如同起訴書 附表編號1至3所示」等語（見原審卷第32頁），核與證人乙 ○○於偵查中證稱：於100年5月8日15時35分有跟被告買毒 品，譯文中一半就是2.5公克，價錢約是7、8百元，依照譯 文所示當天是被告到伊家交易，確實有交易，若被告不忙， 大約10分鐘就可以到等語（見偵查卷二126、127頁），並有 以下內容之監聽譯文在卷可憑：
①100年5月8日15時35分2秒（被告：喂；徐：怎麼了？被告： 沒有，你過來昨天那邊找我。徐：一半可以嗎？被告：對啊 ，對啊。徐：好）
②100年5月8日16時54分56秒（徐：好了。被告：好） ③100年5月8日18時10分52秒（徐：人過來我家，被告：好） （以上①至③見偵查卷二第120頁）。
雖證人乙○○於警詢中證稱：這通是伊想跟被告購買毒品， 叫被告到伊家後面加油站等伊，但家裡突然有事，伊出去， 沒有交易成功云云，然查：被告與乙○○100年5月8日18時 10分52秒後，乙○○於100年5月8日20時38分9秒有打電話給 被告，其內容為（被告：喂；徐：3，多，下次給你？被告 ：好）（見同上頁），倘乙○○確於當日約明在家中會面後 ，因臨時有事出去而未碰面，衡情乙○○應於100年5月8日 18時10分52秒後約10分鐘左右以電話向被告提及此事，以免 被告撲空，或在被告未能尋得乙○○之際，由被告打電話尋 找乙○○，詎竟未有上開乙○○臨時爽約之通聯內容，反於 同日20時38分許由乙○○打電話給被告表示要下次要給被告 某物品或金錢之通聯內容，況證人乙○○於偵訊中面對檢察 官質問伊為何於警詢中所述與偵查中不符時，仍表示伊確認 100年5月8日當日有交易成功等語，觀諸上開證人乙○○之 偵查筆錄，較諸警詢筆錄，就其與被告約明交易毒品之細節 有較詳實之描述，再佐以前開通訊監察結果，本院認證人乙 ○○於偵查中所證，應較其於警詢中為可採，是本次被告所 為毒品交易確已著手實行並已完成，被告於原審就此部分自 白，核與事實相符，被告翻異前詞否認犯罪，顯係卸責之詞 ，不足採信。
㈣、被告與少年共同販賣第三級毒品愷他命予乙○○，業經其於 偵查中自承：乙○○說有一次陳弘０拿給伊一次之供述確實 等語（見偵查卷二第258、259頁）及於原審審理中自承：「 我只有販賣給起訴書附表一編號4部分予乙○○」等語（見 原審卷第32頁）明確，核與證人乙○○於警詢、偵查中證稱 ：100年5月12日59分56秒至18時52秒共10通，是伊持用門號 0000000000號撥打0000000000號行動電話，是伊向被告購買 毒品之內容，該次是被告友人把K他命送過去給伊，交易地 點在伊家後面的幼稚園，買了2公克K他命共600元，並指認 編號1之相片之人即伊所稱綽號小歪之人等語（見偵查卷二 第116頁反面、127頁正面）；及證人陳弘０於偵查中證稱： 被告先叫伊去家裡，叫伊打給乙○○，叫伊過去東安國中門 口的幼稚園送貨等語（見偵查卷二第245頁）相符。且有以 下通訊監察譯文可憑：
①100年5月12日12時59分56秒（徐：你有車子嗎？被告：沒有 ，還是我跟朋友去找你。徐：到好樂迪打給我。被告：昨天 喝酒錢是5千還是1萬，徐：5千；100年5月12日13時2分46 秒（被告：過來找我。徐：OK好掰）
②100年5月12日13時11分34秒（被告：等一下我會叫人去找你 。徐：多久。被告：大概30分鐘；100年5月12日17時11分36 秒（徐：我要跟你借喝酒錢。被告：多少。徐：5萬。被告 ：好阿。徐：我在東安這邊，沒車。被告：等我電話）。 ③100年5月12日17時30分46秒（徐：怎麼說。被告：我現在要 過去了。徐：好掰掰）。
④100年5月12日18時18分28秒（被告：喂。徐：在哪裡？被告 ：喔，不知道路，他在找路了；徐：是喔。被告：是啊，就 剛有打給我，我跟他報路了，東安國中哪裡，還是你打0972 那支？徐：好）（以上①至④見偵查卷二第120頁）。 雖被告於本院審理時辯稱：伊僅係介紹陳姓少年購買毒品， 至多只有幫助販賣行為，然查被告既與證人乙○○談及販賣 毒品之對價及交易之地點，且指示陳弘０打電話給乙○○， 並叫伊到東安國中門口之幼稚園送貨，該次販賣K他命之行 為，被告顯係基於指揮主導之地位，再查少年陳聖０、陳弘 ０販賣所得交回給被告，被告讓少年抽50元，業經被告於偵 查中自承：實情是陳聖０、陳弘０跟伊拿愷他命去賣，賣得 的錢交回來給伊，讓陳姓少年等抽50元等語（見偵查卷二第 258頁），核與少年陳弘０於偵審中證述情節相符（見偵查 卷二第151至153、243至248頁，原審卷第224至227頁），則 被告本次與證人乙○○之交易，顯係基於與陳姓少年2人共 同犯罪之意思而為販賣愷他命予乙○○之犯行，事後並由少 年2人繳回販賣所得給被告，由陳姓少年2人從中抽成，被告 辯稱其僅居於幫助販賣K他命之意思而為上開行為，不足採 信。
㈤、證人陳聖０於原審審理時雖證稱：伊向被告拿愷他命去賣， 販賣毒品的所得是放在自己身上，沒有拿給被告或與被告拆 帳云云（見原審卷第129至130頁），然該等證述與證人陳弘 ０於警詢、偵查中所證：賣完毒品的錢會交給被告，每包抽 50元等情節（見偵查卷二第146、152、245頁）不符，復佐 以被告年紀較長於陳姓少年2人，且依以下之通訊監察內容 ①100年3月11日2時28分21秒，被告打電話對少年陳聖０稱： 「現在開始只要一通電話沒有接好，我不會像以前一樣，那 麼好講話，你們自己好好注意一點」。
②同月19日11時24分10秒，陳聖０打電話給被告，稱被告為老 闆，見第19899號偵查卷一第45頁，下稱偵查卷一）。
可知少年陳聖０與被告之關係類似主僕關係，本院審酌少年 陳聖０於原審審理時證稱：伊販賣毒品所得從未繳回被告， 亦從未與被告拆帳云云，應係迴護被告之詞，不得作為有利 於被告認定，併此敘明。
㈥、被告販賣K他命之犯行有獲利，一個月可以賺3萬多，業經被 告自承在卷（見偵查卷二第260頁），是本案附表編號1至5 部分，被告顯基於營利犯意為之，當無疑義。再查附表一編 號2之販毒所得，證人乙○○於偵查中證稱：100年5月8日有 向被告購買愷他命，重量為2.5公克，價錢約7、800元等語 （見偵卷二第126頁），此部分販賣愷他命價金究為700 元 或800元乙節，關乎犯罪所得之計算，依證人乙○○於偵查 中證稱：100年5月12日以600元買愷他命2公克等語（見偵卷 二第127頁），堪認2.5公克以700元販售亦屬合理，況查無 證據可認被告有收取高於700元之價金，依有疑唯利被告原 則，應以700元作為附表一編號2之販賣所得。再查被告前開 與少年共犯販賣第3級毒品犯行，係以打電話到陳姓少年2 人所有之販毒專線，由少年其中1人為送貨之行為，送貨之 少年固僅有1人，然該少年2人就送貨部分係與被告謀由陳姓 少年之其中1人為之，抽成部分則係共同收取，業經證人陳 弘０於原審審理中證稱：販賣愷他命的期間自100年1月至5 月，伊和陳聖０是和被告拿愷他命去賣，客人打電話來的時 候，有時為伊或陳聖０去送，販賣毒品的所得固定交給陳聖 ０，販售一批毒品後，要再去跟被告拿的時候有看到被告將 愷他命交給伊和陳聖０，陳聖０就將錢交給被告，交給被告 的錢會扣掉伊和陳聖０的部分等語屬實（見原審卷第126 反 面至127頁），是附表編號1、3所示之共犯均包含陳姓少年2 人，併此敘明。
㈦、此外復有被告在桃園縣八德市○○路00○0號住處扣得之小 型夾鏈袋120個、中型夾鏈袋3個、Sony Ericsson廠牌行動 電話（內含有0000000000門號SIM卡）扣案可稽，附表一編 號1至5犯行，事證明確，依法應予論科。
二、論罪科刑：
核被告附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前持有之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附 表一編號1、3部分，與陳聖０、陳弘０有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告就附表編號1至5部分所犯各罪，犯意 各別，行為互異，應分論併罰。而另按被告行為後，兒童及 少年福利法業於100年11月30日修正公布，並更名為兒童及 少年福利與權益保障法，惟原兒童及少年福利法第70條第1
項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一」，與修正後之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一」，內容並未改變，是本件並無新舊法比較之問題，應適 用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定。查被告案發時為成年人，陳聖０、陳弘０分別係84 年4月、85年3月出生，案發時均為12歲以上未滿18歲之少年 ，就附表一編號1、3，被告與陳聖０、陳弘０共同販賣愷他 命部分，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文，而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又 所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自 動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 （最高法院100年度台上字第971號判決意旨參照），查被告 於偵查及原審審理中均就附表一編號1至5所載犯行為自白， 俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。附表 一編號1、3部分刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定 ，先加後減。
三、本院判決部分：
㈠上訴駁回部分：原審因而認被告附表一編號2、4、5之犯行 罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項 、第19條第1項，刑法第11條之規定，並審酌被告甲○○應 知悉毒品戕害國民身心健康至鉅，為政府嚴厲查緝之違禁物 ，而愷他命更是危害時下年輕人甚鉅之毒品，竟為貪圖利益 ，不思循正途賺取錢財，所為誠應非難，惟念及渠等終能坦 承犯行，暨販賣愷他命所得利益、渠等智識、素行等一切情 狀，各量處有期徒刑2年6月，並依法沒收犯罪所用之行動電 話及販賣毒品所得，另就未扣案之販賣毒品所得諭知如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，認事用法均無違誤， 被告上訴就附表一編號2部分否認犯罪，為無理由。次按刑 之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法
，原審就此部分之量刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權 之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 檢察官上訴意旨關於附表一編號2、4、5部分量刑過輕之指 摘，亦無理由，均應予以駁回。
㈡撤銷改判部分：原審就被告附表一編號1、3部分犯行認罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見，然①原審就此部分之主文 及事實欄內均漏未載明兒童及少年福利與權益保障法中所定 之構成要件之一「成年人」，且就構成要件「少年」部分記 載為「未成年人」，容有未洽；②附表一編號1、3部分之犯 行分以0000000000號、0000000000號行動電話為犯罪工具， 原審判決就附表一編號3部分誤認被告係撥打0000000000號 行動電話聯絡陳姓少年，與通訊監察譯文不符，又就交付毒 品之少年分別誤載為陳弘０、陳聖０，且漏未依毒品危害防 制條例第19條之規定，分別就此2手機（含電話卡）諭知各 與共犯即陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，連帶追徵其價額，均有未洽。檢察官就附表一編號1、3 部分主張量刑過輕及被告上訴主張此部分僅構成幫助販賣毒 品罪云云，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應就 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚稱良好，其已成年 竟與少年共同販賣K他命毒品，惡性非輕，然販賣毒品所得 不多，且犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項 所示之刑，另就主刑部分與前開上訴駁回部分所處之刑定應 執行刑。次查扣案之中型夾鏈袋3個、小型夾鏈袋120個，係 被告準備交付陳姓少年2人盛裝愷他命之物，業據其於偵查 中自承（見偵查卷二第258頁），應為預備供犯罪所用之物 ，依刑法第38條第1項第2款規定沒收，併依前開說明，應於 最後一次販賣愷他命（即附表一編號3）之宣告刑後諭知沒 收，扣案之Sony Ericsson廠牌行動電話（內含0000000000 門號SIM卡）1具，為被告所有供附表一編號1至5犯罪所用之 物，有卷附通訊監聽譯文在卷可證，為供犯罪所用之物，未 扣案之0000000000號、0000000000號行動電話係被告替少年 陳聖０、陳弘０購得，供附表一編號1、3犯罪所用之物，業 經被告自承在卷（見偵查卷二第259頁），為共犯所有之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，其 中未扣案之手機應與少年陳聖０、陳弘０連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時應連帶追徵其價額。附表一編號1、3之犯 罪所得分別為1000元、600元，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，被告與陳聖○、陳弘○應連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，應以渠等財產連帶抵償之。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害危害防制條例第 2條第2項第3款之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣 、持有，竟與陳聖０、陳弘０共同基於販賣愷他命之犯意聯 絡，於附表二所示時間（即起訴書附表一編號6至29），由 附表二所示之人以電話聯繫陳聖０或陳弘０談妥販賣愷他命 事宜後，由陳聖０或陳弘０指定之人在附表二所示地點，以 附表二所示之價額販售愷他命予陳巧螢、柯芊妘、林秦正、 劉岱樺、傅丹妮、少年林０穎、許０銘、胡０婷等人（真實 姓名年籍詳卷），嗣陳聖０、陳弘０再將每日販賣毒品所得 交由被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；末按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定 （最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例 、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參 照）。
三、訊據被告堅決否認有上開共同販賣第三級毒品犯行，辯稱： 其對於陳姓少年2人於附表二所販賣之對象一無所悉，未與 陳姓少年2人共犯附表二所示之犯罪。公訴人認被告與陳姓 少年2人共同販賣愷他命予附表二所示之人，無非以證人陳 巧螢、柯芊妘、林秦正、劉岱樺、傅丹妮、少年林０穎、許 ０銘、胡０婷、陳弘０等人證述及其等與陳姓少年2人之通 訊監聽譯文等為憑。惟查：
㈠依卷附通訊監聽譯文以觀，證人陳巧螢於100年5月2日、5 月4日購買愷他命之聯繫對象為證人陳弘０、陳聖０；證人 柯芊妘於100年1月19日、1月24日、1月27日、1月31日、2 月3日購買愷他命之聯繫對象為證人陳弘０、陳聖０；證人
許０銘於100年1月19日購買愷他命之聯繫對象為證人陳聖 ０；證人林秦正於100年1月16日、2月9日、5月2日、5月4日 、5月17日購買愷他命之聯繫對象為證人陳聖０、陳弘０； 證人劉岱樺於100年6月3日購買愷他命之聯繫對象為證人陳 弘０、陳聖０；證人傅丹妮於100年3月16日、4月17日、4 月18日、4月22日、4月23日、4月28日、5月4日購買愷他命 之聯繫對象為證人陳弘０；證人胡０婷於100年2月4日購買 愷他命之聯繫對象為證人陳弘０，各有監察譯文在卷可憑（ 見偵查卷一186至188、202頁、偵查卷二第16、27、39、53 至55、85至88頁）。
㈡參以證人林０穎於偵查中證稱：幾乎都是跟「小強」陳聖 ０購買愷他命，地點是在陳聖０住處等語；證人柯芊妘於偵 查中具結證稱：100年1月18日、1月24日、1月27日、1月31 日、2月3日都有向陳姓少年2人購買愷他命，都是打0000 000000門號，兩兄弟有時候會一起騎機車送過來給伊等語； 證人許０銘於警詢、偵查中證稱；伊不認識被告，亦未打電 話給被告，都是和少年聯絡購毒等語；證人林秦正於偵查中 具結證稱：100年1月16日有打給陳弘０，買愷他命300元。 100年2月9日有打電話給陳聖０，後來由陳弘０騎機車賣300 元愷他命給伊。100年5月2日打給陳弘０，由陳弘０把300元 愷他命交給伊。100年5月4日也是打給陳弘０，由陳弘０拿3 00元愷他命給伊。100年5月17日跟陳弘０聯絡，由陳弘０拿 300元愷他命給伊等語；證人劉岱樺於偵查中具結證稱：100 年6月3日用行動電話與陳聖０聯絡，後來袁倫榆就送2包愷 他命共600元給伊等語；證人傅丹妮於警詢、偵查中均證稱 ：100年3月16日21時許伊打電話向綽號「阿斗」之吳國緯購 買K他命，吳國緯即給伊小強即少年陳弘０之0000000000號 行動電話，伊即與少年陳弘０或陳聖０交易購買毒品K他命 ，100年4月14日打電話至0000000000號（少年2人持用電話 ）行動電話購買K他命，後來與伊交易者係吳國瑋，前開電 話就是吳國瑋提供給伊的，100年3月16日伊打給吳國瑋買愷 他命，吳國瑋便叫陳弘○送300元之愷他命給伊。100年4月 17日、4月18日、4月22日、4月23日、4月28日、5月4日均有 與陳弘０聯繫，並由陳弘０分別拿300元之愷他命給伊等語 ；證人胡０婷於偵查中證稱：100年2月4日有與陳弘０聯絡 ，並購買300元之愷他命等語（見偵查卷一第180、181、186 至188、193、194頁、202、206頁；偵查卷二第16、19、27 、36、39、44、45、54至55頁、65至66、72至73、92、93頁 ）。
㈢陳姓少年2人所販賣之第三級毒品K他命除來自於被告外，尚
有向綽號「阿斗」之人拿毒品，業經陳姓少年之友人即證人 林０穎於警詢中證述明確（見偵查卷一第39頁反面），且本 案尚無法排除其毒品尚來自於被告、阿斗以外之人，雖證人 陳弘０於原審審理中證稱其等販賣之毒品全部來自於被告， 沒有和其他人拿過毒品去賣云云，然與證人陳弘０於偵查中 證稱：尚有向吳國瑋拿過毒品等語（見偵查卷二第247頁） 不符，且其於原審審中證稱：平常買賣之細節是伊哥哥與被 告聯繫等語（見原審卷第128頁），是以證人陳弘０所證渠 等販賣毒品之全部來自於被告云云，當係其推測之詞，再證 人陳弘０固於偵查中證稱：如毒品不夠，被告會叫伊向吳國 瑋調毒品等語（見偵查卷二第151頁），然查：吳國瑋曾經 出借毒品給少年2人，業經證人吳國瑋於偵查中證稱：少年2 人曾經找過伊拿毒品，算是用借的，之後渠等有毒品時，再 拿給伊，有時就是5、10公克這樣借去賣，少年等再還給伊 毒品等語（見偵查卷二第235頁），亦即前開借、還毒品之 行為，均由少年與同案被告吳國瑋獨立完成，就此部分既非 被告交付毒品予少年等2人販賣，殊難想像陳姓少年在向證 人吳國瑋借得毒品之後，如何上繳毒品所得予被告及如何將 毒品還給吳國瑋，是證人陳弘０上開證述，均亦不足為不利 於被告之認定，公訴人認少年陳聖０、陳弘０所販賣之第三