臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1014號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志瑋
選任辯護人 陳德峰律師
唐福睿律師
上 訴 人
即 被 告 許孟然
選任辯護人 李國盛律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院100年度訴字第224號，中華民國101年1月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1551號、
第1552 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國98年間因違反毒品危害防制條例之持有第二 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第216 號判 決判處有期徒刑3 月確定，於99年6 月15日徒刑易科罰金執 行完畢。
二、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制 條例所明文管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有。其意 圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，以如附表四編號 2所示之行動電話作為聯繫工具，於100年1月2日凌晨0時許 ，在其設在臺北市○○路0段0號地下1樓之JUMP夜店內，以 現金新臺幣（下同）1萬4,000元之代價，將MDMA40顆販賣予 A1 牟利，A1當場交付購買MDMA之價金1萬4,000元予甲○○ 收受，甲○○當場交付MDMA25顆予A1，剩餘15顆嗣於同日20 、21時許交付。
三、乙○○明知MDMA係毒品危害防制條例所明文管制之第二級毒 品，依法不得販賣及持有。其意圖營利，基於販賣第二級毒 品MDMA之犯意，以如附表四編號3所示之行動電話作為聯繫 工具，於99年11月28日23時5分許，在臺北市萬華區西寧南 路與內江街之交岔路口附近某處，以500元之代價販賣MDMA 1 顆予B2牟利，B2當場交付購買MDMA之價金500元予乙○○ 收受。
四、乙○○明知四氫大麻酚、愷他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級、第三級毒品，未經 許可不得持有，竟基於持有第二級毒品四氫大麻酚、第三級 毒品愷他命之犯意，於99年12月間某日，在臺北市○○路0
段0號地下一樓JUMP夜店內，以1萬5,000元之價格自真實年 籍均不詳綽號「阿文」之成年人處，同時購得四氫大麻酚3 包（驗餘毛重1.521公克）及愷他命7包（驗餘淨重55.29 58 公克，純質淨重52.8076公克）後，將之置於臺北市○○區 ○○街000號4樓住處，而未經許可無故持有之。五、嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 大同分局員警對甲○○、乙○○所持用如附表四編號2、3所 示門號實施通訊監察，於100年1月20日日18時40分許，在臺 北市○○區○○街000號4樓乙○○居所，經乙○○同意後執 行搜索，扣得乙○○所持有之如附表四編號1、3至7所示之 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）26顆、行動電話1支 、愷他命7包、四氫大麻酚3包、電子磅秤1臺、分裝袋59 個 ，並於同日23時30分許，在新北市○○區○○街000號2樓甲 ○○住處，經甲○○同意後執行搜索，扣得甲○○所有供販 賣毒品所使用如附表四編號2所示之行動電話1支。六、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 大同分局報告偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人A1、B2於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，因上訴人即被告甲○○、乙○○2人及其辯護人 等於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第93頁）， 而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條 第1項之規定，不得作為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度 台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人A1、B2於偵查中 之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言， 須據實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意 志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可 稽，被告甲○○、乙○○2人及其辯護人等均未曾提及檢察
官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯 有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部 情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而 為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，自有 證據能力；況證人A1、B2於原審審理中已經以證人身分傳訊 到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使 ，依前揭說明，證人A1、B2於偵查中具結所為之證述，自得 作為認定犯罪之證據。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。本件被告等所使用之門號0000000000號 、0000000000號行動電話與他人間通話之通訊監察譯文，係 警員依據台灣士林地方法院所核發之99年度聲監續字第726 號、第833號、第948號、第1037號、第668號、第1040號通 訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書各1份 在卷可憑（99年度偵字第1551號偵查卷第195至206頁、99年 度偵字第1552號偵查卷第140至145頁），符合通訊保障及監 察法之法定程序，係屬合法取得之證據。而被告及其選任辯 護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理 期日踐行提示及告以要旨之程序，從而，該通訊監察譯文， 自應有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固訂有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件被告甲○○、乙○○2人及其辯護人等對於本判決 下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時除 分別對上述A1於警詢、偵查及B2於警詢之證述，主張無證據
能力外，其餘均表示無意見而不予爭執（本院卷第93頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有 證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、 物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均否認有於上開時、地分別販賣MD MA之犯行，被告乙○○對於持有四氫大麻酚及愷他命純質淨 重20公克以上之犯行則坦承不諱，被告甲○○辯稱：證人A1 是有請伊代為詢問MDMA的東西，但伊並未交付MDMA給證人A1 云云，被告乙○○則辯稱：證人B2有來問伊有沒有助興的東 西，伊給證人B2維他命，B2有給伊4、500元云云。惟查：㈠、如附表四編號2、3所示插置門號0000000000號、0000000000 號SIM卡之行動電話分別為被告甲○○、乙○○所有使用之 事實，業據被告甲○○、乙○○坦承不諱（原審訴字卷第38 頁反面、第39頁反面），並有扣案如附表四編號2、3所示之 行動電話2支可佐。且上開行動電話門號自99年9月24日起至 100年2月16日止及自99年11月20日至100年2月16日止，經台 灣士林地方法院核發通訊監察書實施通訊監察，而由臺北市 政府警察局大同分局警員製作通訊監察譯文乙節，則有台灣 士林地方法院99年度聲監續字第726號、第833號、第948 號 、第1037號、第668號、第1040號通訊監察書及上開2門號行 動電話通訊監察譯文各1份在卷可稽（99年度偵字第1551號 偵查卷第195至206頁、99年度偵字第1552號偵查卷第140至 145頁、99年度偵字第1551號偵查卷第12至25頁、130至135 、150至152頁），又上開2門號通訊監察譯文內容均為被告 甲○○、乙○○與證人A1、B2間之通話內容，復為被告甲○ ○與乙○○所自承（原審訴字卷第38頁反面至第39頁），堪 認被告甲○○與乙○○確有以上開門號與證人A1、B2聯繫。㈡、被告甲○○販賣MDMA予證人A1部分： ⒈被告甲○○於原審準備程序中供稱：與證人A1通話內容係證 人A1叫伊幫忙問MDMA的東西，衣服係指MDMA等語（原審訴字 卷第38頁反面），而稽之證人A1於偵查中結證稱：伊以其持 用電話與綽號丹尼之被告甲○○聯繫，99年12月29日21時42
分38秒之電話中所稱「黃色」係指搖頭丸，「件」指顆，該 通電話係伊要跟被告甲○○買40顆MDMA，並沒有在該通電話 結束後之當天取得MDMA，而係在100年1月2日凌晨拿到MD MA ，說好要買40顆，被告甲○○給了伊1包，但不足40顆，只 有25顆，之後在同日20、21時許，被告甲○○才又補給伊15 顆，錢在同日凌晨即已全部給被告甲○○等語（99年度偵字 第1551號偵查卷第89、90頁），復有下述⒉被告甲○○所持 用門號0000000000號通訊監察譯文可資佐證，證人A1上開證 述，應可信實。
⒉被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話與證人A1所持 用電話於99年12月29日21時42分38秒之通訊監察譯文內容為 ：
證 人 A1：那個我跟你講喔，你講那個新的黃色的… 被告甲○○：嗯嗯嗯，怎樣？
證 人 A1：那個我朋友想跟你…
被告甲○○：什麼時候要？多少？
證 人 A1：40件。
被告甲○○：好啊，那個見面再講就好。
上開門號於100 年1 月1 日22時45分32秒接收證人A1之簡訊 內容為：上衣要15件，有嗎？被告甲○○旋於100 年1 月1 日22時46分31秒撥打電話予證人A1，其內容為： 被告甲○○：我跟你講，什麼事見面就好了啦，不要傳簡訊 給我，啊，你在哪裡？
證 人 A1：我在JUMP。
被告甲○○：你在JUMP了喔？
證 人 A1：嗯。
被告甲○○：我等一下去JUMP找你。
證 人 A1：好。
有門號0000000000號與證人A1所持用電話之通訊監察譯文可 參（99年度偵字第1551號偵查卷第21頁、第22頁），證人A1 於雙方通話過程中，提及毒品種類及數量，即遭被告甲○○ 制止其於電話中談論，可知被告甲○○與證人A1於電話中確 係談論證人A1所證稱之MDMA購買事宜無訛。 ⒊另證人A1因於100 年1 月2 日凌晨某時許向被告甲○○以1 萬4 ,000元之代價購得MDMA40顆，於同年月20日22時許在新 北市○○區○○街000 號前為警查獲，並扣得MDMA12.5顆， 嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第12736 號起訴，並經臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第4487號判 決判處拘役50日確定，有證人A1本院前案紀錄表、上開自網 路下載列印之判決、起訴書各1份附卷可證（見原審不得閱
覽卷第13至18頁），證人A1於上開時間向被告甲○○以1 萬 4,000元購得MDMA40顆一情，堪已認定。 ⒋被告甲○○雖辯稱係告訴證人A1無MDMA可供販賣云云，然倘 如被告甲○○所辯，被告甲○○於電話中即可明確告知，無 須待碰面再為答覆，被告甲○○上開所辯，實難信憑。證人 A1固於原審審理中改證稱：當天並未向被告甲○○購買MDMA ，係向JUMP之他人所購買等語（原審訴字卷第72頁），惟證 人A1上開證詞與先前於偵查中證述大相逕庭，且其於原審審 理中亦證稱：被告甲○○雖沒有打電話給伊，但伊非常地害 怕，這半年來，伊電話常常有未顯示來電號碼的打來，叫伊 要小心一點，只有伊從被告甲○○家中下來，所以被告甲○ ○知道伊身分，而且我們其他朋友都傳得很難聽等語（原審 訴字卷第72、73頁），可知證人A1於偵查中指證被告甲○○ 販賣MDMA之犯行後，已遭受不明騷擾及同儕間之排擠，證人 A1於上開強大外在壓力下，難期於原審審理中為真實之陳述 ，證人A1上開於原審之證述尚難為被告甲○○有利認定之憑 據。
㈢、被告乙○○販賣MDMA予證人B2部分
⒈被告乙○○於原審準備程序中，就證人B2前去詢問有無MDMA ，而被告乙○○確實交付證人B2物品，並收取金錢等情坦言 不諱（原審訴字卷第39頁反面），而證人B2於偵查中結證稱 ：伊是在99年11月28日23時5分39秒通話結束後5分鐘內，在 臺北市萬華區西寧南路跟內江街的交岔路口附近，伊以500 元價格向被告乙○○買MDMA1顆，是被告乙○○將MDMA交給 伊，也是伊本人將500元交給被告乙○○等語（100年度偵字 第1551號偵查卷第97頁反面）；於原審審理中結證稱：當時 伊要去拿「e」時，才知道那個是MDMA，伊在西門町的馬路 上跟被告乙○○拿到，伊有交付現金500元給被告乙○○， 從伊朋友的態度，伊會認為這個東西就是藥品或管制藥品等 語（原審訴字卷第86至88頁），堪認被告乙○○於上開時間 、地點所交付之物品確為MDMA。
⒉佐以被告乙○○所持用門號0000000000號之通訊監察譯文內 容（同上偵卷第130至132頁），被告乙○○與證人B2相約於 上開時間地點見面，進而見面並交付物品、收取金錢，且依 證人B2所述，其給付500元後，被告乙○○交付1顆藥錠，若 僅為維他命，其價格當不至1顆高達500元，且無須急於午夜 時分前往交付；再查，一般市售之維他命藥丸，吃起來並不 會有任何身體不適，此為公眾所週知之事實，證人B2於原審 審理中結證稱：伊服用1/ 2顆後，就有點不太舒服，就像喝 酒喝很多的樣子等語（原審訴字卷第86頁反面）。又被告乙
○○於本院自承伊去JUMP夜店已有2、3年，B2當時是跟他說 「需要助興的東西」，伊本身有吸食搖頭丸（MDMA），亦曾 持有搖頭丸（MDMA）等語（本院卷93頁反面、94頁），並有 法院施以觀察、勒戒及判處罪刑之裁定及判決書附於本卷第 97 、98、106至108頁可參，再參以被告乙○○於100年1月 20日為警在臺北市○○區○○街000號查獲時，在其隨身之 背包內查獲搖頭丸26顆，足證被告隨身攜有搖頭丸。則被告 乙○○既常出入夜店，本身又持有MDMA，且有吸食，B2向其 購買「助興的東西」，被告乙○○自可輕易交付MDMA，無需 交付維他命予證人B2充塞，顯見被告乙○○辯稱：伊並無什 麼助興的東西，因B2一直來煩伊，伊即抱著作弄之心態，拿 一顆維他命賣給B2云云，顯係係事後卸責之詞，不足採信。㈣、按販賣MDMA係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告） 坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民 眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙 ○○與證人A1、B2之關係並非親密，其等竟肯甘冒風險，將 MDMA出售予證人A1、B2，衡情係其間有利可圖所致，不論被 告甲○○、乙○○究係從「價差」或「量差」或「純度」中 謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被 告甲○○、乙○○上開各自交付MDMA予證人A1、B2，並收取 相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑問。㈤、另扣有被告乙○○所有如附表四編號1所示之微黃色錠劑26 顆足資佐證，經送臺北榮民總醫院鑑驗，結果檢出第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），有該院報告日期 100年2月22日鑑定書在卷可考（100年度偵字第1552號偵查 卷第207頁）。此外並扣有如附表四編號2、3、6、7所示行 動電話2支、電子磅秤1臺、分裝袋59個可證。㈥、另被告乙○○持有毒品四氫大麻酚及愷他命部分，業經被告
乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（原審訴字卷第39頁、 本院卷第63頁反面、93頁、126頁），並有扣案棕色煙草3包 及白色結晶7包，經分別送臺北榮民總醫院及交通部民用航 空局航空醫務中心鑑驗，結果各檢出第二級毒品四氫大麻酚 及第三級毒品愷他命，有臺北榮民總醫院報告日期100年2月 23日鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第 0000000號、第0000000Q號鑑定書各1紙附卷可參（100年度 偵字第1552號偵查卷第205、215頁、原審訴字卷第67頁）， 足認被告乙○○之自白與事實相符，堪以採信。㈦、綜上，本案事證業已明確，被告甲○○、乙○○上開等犯行 ，均堪認定，應各予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○、乙○○分別販賣MDMA予證人A1、B2之所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告甲○○、乙○○持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論科。
㈡、按四氫大麻酚、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款、第3款所指之第二級、第三級毒品，不得非法持有。又 被告乙○○持有之愷他命，經鑑驗後認純質淨重為52.8076 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第100124 2Q號鑑定書1紙在卷可查（原審訴字卷第67頁），已達同條 例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，是核其所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品 、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告乙○○ 係同時持有四氫大麻酚及愷他命純質淨重20公克以上，為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪處斷。檢察官 認被告乙○○上開犯行，應予分論併罰，容有誤會，附此敘 明。
㈢、被告乙○○販賣MDMA之行為，與持有愷他命純質淨重20公克 以上之行為，犯意各別，犯罪時間不同，犯行互異，應分論 併罰。
㈣、被告乙○○曾受如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢，有 本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再分別犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯 ，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重 外，俱應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。三、原審以被告甲○○、乙○○2人罪證明確，援引毒品危害防 制條例第4條第2項、第11條第2項、第5項，刑法第11條、第 47條第1項、第55條之規定，並審酌：⑴被告乙○○前因持
有第二級毒品犯行，由法院判處罪刑確定，又為本案販賣及 持有毒品等犯行，可知其素行不良；⑵然被告乙○○販賣 MDMA之數量尚屬微少，所獲利益非多，而被告甲○○販賣 MDMA金額高達1萬4,000元，數量非微；⑶本件查獲被告乙○ ○持有之第二級毒品為四氫大麻酚3包，數量合計為驗餘毛 重1.521公克、愷他命7包，數量合計純質淨重52.8076公克 ；⑷被告乙○○犯後僅坦承持有毒品犯行，然就販賣毒品犯 行則予否認，被告甲○○則全然否認之態度等一切情狀，分 別量處被告甲○○有期徒刑9年，被告乙○○有期徒刑7年8 月、6月，應執行有期徒刑8年。並就沒收部分說明：⒈查扣 案之微黃色錠劑，經送臺北榮民總醫院鑑驗，結果檢出第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA ），有該院報 告日期100年2月22日鑑定書在卷可憑，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，於被告乙○○販賣毒品項下宣告 沒收銷燬之；至上開扣案之微黃色錠劑亦含有第三級毒品愷 他命成分，同有上開鑑定書可證，惟因與扣案內含第二級毒 品MDMA之錠劑無從析離，故應一併於被告乙○○販賣第二級 毒品項下宣告沒收銷燬之。至扣案棕色煙草3包及白色結晶7 包，分別送臺北榮民總醫院及交通部民用航空局航空醫務中 心鑑驗，結果各檢出第二級毒品四氫大麻酚及第三級毒品愷 他命，復有臺北榮民總醫院報告日期100年2月23日鑑定書及 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第 0000000Q號鑑定書各1紙附卷可參，第二級毒品四氫大麻酚 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，而愷 他命係屬第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第 1款規定宣告沒收。另包裹前開四氫大麻酚、愷他命之包裝 袋，雖係被告乙○○用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出 及受潮，以便持有、攜帶，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑 定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈 袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內 溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案 之四氫大麻酚及愷他命，則該包裝袋與其內包裝之愷他命 分離時，仍會有極微量之四氫大麻酚及愷他命殘留而難以 析離，足認與上開扣案之四氫大麻酚及愷他命具有不可析 離之關係，亦應依上開規定，一併諭知沒收銷燬及沒收。 至前開3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、四氫大麻酚 、愷他命送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄，此部分業已滅失 ，不予宣告沒收。⒉本件被告甲○○販賣第二級毒品所得1 萬4,000元、乙○○販賣第二級毒品所得為500元，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不
能沒收時，分別以其財產抵償之。⒊扣案如附表四編號2、3 所示插置門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡之行 動電話各1支，係被告甲○○、乙○○用以聯絡販賣毒品事 宜等情，有上開行動電話門號之通訊監察譯文可稽（100年 度偵字第1551號偵查卷第12至22頁、132、151頁），又被告 甲○○、乙○○於原審準備程序中供承上開門號及行動電話 分別為其等所有（原審訴字卷第38頁反面、第39頁反面）， 故上開門號SIM卡及行動電話，俱應依毒品危害防制條例第 19 條第1項規定宣告沒收。⒋扣案如附表四編號6所示電子 磅秤1臺為被告乙○○所有，並用以分裝所販賣之第二級毒 品MDMA之用，扣案如附表四編號7所示分裝袋59個亦為被告 乙○○所有，並預備供其分裝毒品而販賣所用之物，應各依 毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規 定沒收。⒌另扣案第4級毒品5MEO-DIPT43顆（即5-甲氧基 -N,N-二異丙基色胺，純質淨重未達20公克）、分裝盤2個、 吸食器4組係被告乙○○個人平日供施用毒品時所使用之工 具，與其販賣毒品無涉；而扣案空膠囊2包無從證明與被告 乙○○前揭販賣毒品犯行有何直接關聯，均不予宣告沒收。 經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告乙○○就其所犯持有第三級毒品部分，上訴請求從輕量 刑云云。惟刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項， 倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得 任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨 參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由， 核無量刑刑度之違法或不當情形，且原審就被告乙○○所犯 持有第三級毒品部分所量處之刑，並無量刑失重之情。另被 告甲○○、乙○○2人否認有販賣第二級毒品之犯行提起上 訴，指摘原判決證據取捨及認定不當，惟原判決就告甲○○ 、乙○○2人確有販賣第二級毒品之論罪理由，已詳為論述 並說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人基於日常 生活經驗所得之定則亦無違背。被告2人仍執前詞否認犯罪 ，其等上訴均非有理由，均應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○明知MDMA、愷他命等分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級、第三級毒品， 不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，以其使用之門號000000 0000號行動電話為聯絡工具，與如附表一所示之人聯繫交易 之時間、地點、標的、數量及價格等事宜，於如附表一所示 之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命等予如附表一所示之人。 ㈡被告乙○○明知MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利之犯意 ，以其使用之門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，與 如附表二所示之人聯繫交易之時間、地點、標的、數量及價 格等事宜，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示 之價格，販賣第二級毒品MDMA予如附表二所示之人。 ㈢被告甲○○、乙○○均明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於 意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，待被告甲○○使用 上開㈠門號與如附表三所示之人聯繫交易之時間、地點、標 的、數量及價格等事宜，即以該門號行動電話與持用000000 0000號行動電話之被告乙○○聯繫，由被告乙○○於如附表 三所示之時間、地點，以如附表三所示價格數量之MDMA販賣 予如附表三所示之人。
㈣因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌；被告乙○○所為，係犯 毒品危害防制條例之販賣第二級毒品等語。
二、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一 「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言 。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且 須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院 審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實 之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信 性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被 告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資 參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察 官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義 務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀 、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證 明，刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、同法第161 條第2 項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證 明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期 通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」即 本此旨。又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一 罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴 之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易 言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜 ，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充 足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再 販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或 指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述 之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述 無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未 查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋 物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面 陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通 聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數 量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足 （最高法院100 年度台上字第949 號判決）。四、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，無 非以證人A2、A3、B1之證述，及門號0000000000號、000000 0000號行動電話之通訊監察譯文為論罪依據。惟訊據被告甲 ○○、乙○○固坦承上開等門號行動電話為其等所有而持用 ，且上開等門號之通訊監察譯文確為其等與上開等證人之對 話，惟堅決否認有於如附表一、二、三各編號所示之時、地
販賣第二級、第三級毒品予證人A2、A3、B1之犯行，被告甲 ○○辯稱：沒有在如附表一、三所示之時間、地點交付毒品 予證人A2、A3等語，被告乙○○則辯稱：沒有在如附表二、 附表三所示之時間交付毒品予證人B1、A2等語。經查：㈠、關於被告甲○○於如附表一所示販賣第二級、第三級毒品部 分：
⒈證人A2於偵查中證稱於如附表一編號1至6所示之時間、地點 向被告甲○○購買MDMA，證人A3於偵查中證稱於如附表一編 號7所示之時間、地點向被告甲○○購買MDMA及愷他命，然 揆之上開說明，除證人關於其向某人購買毒品之片面供述外 ，仍需有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。 ⒉查如附表一編號7所示之部分，證人A3初於偵查中係證稱： 與被告甲○○約在15日晚上11時許在熊部屋內拿MDMA6顆， 伊給被告甲○○2,400元等語（見99年度相字第74號相驗卷 第38頁），嗣於偵查中證稱：在死者死前一天晚上10時許在 林森北路上之熊部屋，伊用1,500元買愷他命，用4,000元買 MDMA等語（見99年度相字第74號相驗卷第65頁）；原審審理 時結證稱：伊問被告甲○○有沒有E跟K，被告甲○○說有， 然後伊說要買E 4,000元，買K1,500元，伊不是記得很清楚 詳細的數目，伊說需要4人份的E跟K，然後被告甲○○就伊