臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(二)字第114號
上 訴 人
即 被 告 彭成彬
（於法務部矯正署基隆監獄執行）
選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院99年度訴字第715號，中華民國99年11月29日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3674、
3675號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於彭成彬如原判決附表二編號2所示共同販賣第一級毒品予張惟盛部分暨應執行刑部分均撤銷。
彭成彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與何憲章連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與何憲章之財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），與何憲章連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何憲章連帶追徵其價額。
事 實
一、
(一)彭成彬（綽號「阿彬」）前有竊盜、施用毒品等前科，最近 一次係因先後2 次犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法 院以97年度訴字第213、801號判決各判處有期徒刑7 月確定 ，並經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第698 號裁定應執行 有期徒刑10月確定，於民國98年3月5日因縮刑期滿執行完畢 。
(二)其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管 之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟與借住其住處之何 憲章（綽號「阿章」、「章哥」，何憲章此部分犯行業經臺 灣基隆地方法院以99年度訴字第715 號判決判處有期徒17年 ，經上訴本院，最高法院2 次發回本院後，何憲章撤回上訴 而確定）共同基於意圖營利而販賣海洛因毒品之犯意聯絡， 於98年12月9日晚上8時34分許，人在花蓮之張惟盛以門號00 00000000號行動電話撥打何憲章所有之門號0000000000號行 動電話欲聯絡購買海洛因毒品事宜，由彭成彬接聽後，雙方 即於電話中達成買賣海洛因及由何憲章提供注射針筒之合意 ，彭成彬旋即將張惟盛欲購買海洛因毒品及需提供注射針筒 等交易細節轉知何憲章，嗣於翌日凌晨1 時許，張惟盛駕車 返抵基隆，即由何憲章出面至基隆市中華路郵局前交付海洛
因1 包予張惟盛，並向張惟盛收取新臺幣（下同）1500元價 金，而共同販賣海洛因毒品予張惟盛施用。
(三)嗣經警對上開0000000000號行動電話執行通訊監察（臺灣基 隆地方法院98年度聲監續字第738號、第830號）而查獲上情 。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察：
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係 依臺灣基隆地方法院98年度聲監續字第738號、第830號通訊 監察書就共犯何憲章所有之0000000000號行動電話實施通訊 監察，監察期間自98年11月11日起迄99年1月7日止，並經監 聽，有上開通訊監察書在卷可稽（見原審卷第45至46頁）， 本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、 監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察 處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權 核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前 揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據 能力，當無疑義。
(二)監聽譯文：
通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調 查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符 ，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製 作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於 審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程 序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上 字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同 一性之實施監察人員所製作的監察譯文（98他409卷第124至 125 頁），經本院提示當事人及辯護人後，其等並不爭執本
案通訊監察錄音及譯文之證據能力（本院卷第175 頁反面、 第194頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相 關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之1之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院 審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第 193至194頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告彭成彬於本院坦承上開於98年12月9日晚上8時34分 許，證人張惟盛以門號0000000000號行動電話撥打何憲章所 有之門號0000000000號行動電話時，由其接聽而於電話中與 證人張惟盛達成買賣海洛因及由何憲章提供注射針筒之合意 後，其將張惟盛欲購買海洛因毒品及需提供注射針筒等交易 細節轉知何憲章，嗣於翌日凌晨1 時許，由何憲章出面交付 海洛因1 包予張惟盛並收取價金，而與何憲章共同販賣海洛 因毒品之事實，且經證人張惟盛於99年1月26日下午4時許檢 察官訊問時結證稱：「（98年12月9 日20點34分54秒，你用 0000000000打給阿章0000000000，這通譯文何意？）打給阿 章時我要從花蓮回去，接電話的是阿彬，我請他幫我買一支 注射針筒，這次有交易1500元海洛因，是約在流浪頭郵局， 是阿章送毒品來給我，我到基隆時快要1 點了，時間我記不 太清楚，我是開車，這次有給錢」等語（見98他409卷84 卷 ㈠第111頁），並有被告持共犯何憲章所有之0000000000 號 行動電話與證人張惟盛0000000000號行動電話聯絡海洛因毒 品交易事宜之監聽譯文在卷可佐（98他409卷第124至125 頁 ），此外，證人張惟盛施用海洛因毒品之犯行，經臺灣基隆 地方法院99年度訴字第56號判決判處有期徒刑7 月確定在案 ，有臺灣基隆地方法院99年度訴字第56號判決在卷為憑（本 院卷第164 頁），足認被告自白為事實，堪予採信。雖證人
張惟盛於原審作證時改稱：雖有與被告及何憲章電話聯絡， 但並未向被告及何憲章購買海洛因毒品，實際上拿毒品給伊 之人不是被告及何憲章，伊在警詢及地檢署所為陳述均不實 在，因為當時伊正在退藥，意識不清楚，身體不舒服，只想 趕快把筆錄做完云云（見原審卷第148至149頁），然證人張 惟盛於99年1 月26日經檢察官就各則通話監聽譯文逐一訊問 時，已就各則通話內容有關交易過程具體陳述清楚，有該份 筆錄附卷可稽（98他409卷第108至112 頁），且並無證人張 惟盛原審所稱偵訊當時因退藥意識不清之情事，經本院勘驗 在卷，有勘驗筆錄足憑（本院卷第174 頁），並有與其偵訊 所述相符之上開監聽譯文足佐，是證人張惟盛於原審所為有 利被告之陳述，屬迴護被告之詞而非事實，不足採信，附此 敘明。
二、另按販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第 1 項定有明文，是販賣毒品係屬重罪之違法行為，苟遭逮獲 ，刑責嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之 ，且海洛因毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一 概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻 明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足；且海洛因毒品有相當價值，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之危險而平白為無償轉讓之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 ，故被告販賣第一級毒品海洛因，主觀上確有營利之意圖， 應堪認定，其此部分販賣海洛因犯行事證已臻明確，應論罪 科刑。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第 一級毒品，被告本件所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；又被告因販賣第一級毒品海洛因而持 有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告就本件販賣第一級毒品犯行，與何憲章有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前曾受如事實欄所 載之徒刑執行完畢，此有被告之本院被告前案紀錄表在卷可
參，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，惟 其本件販賣第一級毒品罪死刑、無期徒刑部分，不得加重， 故僅就法定刑中之罰金刑部分加重其刑。再查被告本件販賣 第一級毒品海洛因予證人張惟盛，屬小額交易，所得非鉅， 與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬元之交 易，有顯著之差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或 無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以 考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。以被告販賣海洛因予之證人張惟盛之數量、 次數及代價尚微，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引 起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，本院認如科 以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告本件所犯販賣第一級毒 品海洛因犯行，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並 就罰金部分先加後減之。又被告於偵查中並未自白，故無毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。二、原審以被告上揭事實欄所載部分罪證明確（即原判決附表二 編號2所示部分），予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定， 明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由， 始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而 販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行 為人於行為時主觀上有無此項營利之意圖，攸關其應否負各 販賣毒品之罪責，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後 於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法 。依原判決事實欄之記載並未認定被告係基於營利之意圖， 而販賣第一級毒品予證人張惟盛，於理由欄亦未說明經由何 項調查及有何證據，認定被告販賣海洛因予證人張惟盛確係 基於營利之意圖，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依 據。
(二)次以被告此次與何憲章共同販賣海洛因毒品予證人張惟盛之 價金係1500元，經證人張惟盛於99年1月26日下午4時許接受 檢察官訊問時具結後證稱：「...這次有交易1500 元海洛因 ，是約在流浪頭郵局，是阿章送毒品來給我，我到基隆時快 要1 點了，時間我記不太清楚，我是開車，這次有給錢」等 語（見前述98他409卷84卷㈠第111頁），雖證人張惟盛前於 99年1月26日下午2時許接受檢察事務官詢問時係稱：「（提 示阿章0000000000譯文-張惟盛部分，你在98年12月9日20時 34分通聯譯文，通聯內容是否係要向「阿章」購買海洛因毒 品？）對。（上述交易有無成功？）有，我那天人在花蓮就 打電話給「阿章」，我到基隆的時候已經凌晨一點多，那天 也是在「流籠頭」郵局交易的，毒品是「阿章」自己交給我 的，那天是購買1000元的海洛因。」等語（見98他409 卷84 卷㈠第105 頁），而就此次交易金額究係1000元或1500元有 所出入，然證人張惟盛前開於檢察官之陳述，係經檢察官告 以若有刑事訴訟法第180條、第181條事由得拒絕陳述，若不 拒絕陳述應據實陳述，否則有偽證罪處罰之法律效果後，證 人張惟盛表示願意作證而具結後所為，自較其於檢察事務官 未經具結之陳述有較可信之情形，原審漏未審及此，逕以證 人張惟盛於檢察事務官詢問時所為「1000元」之陳述為價金 之認定，尚有未恰。
(三)又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主 義，凡供販賣毒品所用（屬被告所有為限）或因犯罪所得之 財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，法院無審酌之餘地。故凡犯上開條項之罪者，其因 犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣 告沒收之。⑴上開共犯何憲章所持用之0000000000號行動電 話（含SIM卡1張），係共犯何憲章所有之物，業據共犯何憲 章於本院更一審準備程序供述在卷（本院100上更㈠卷第92 頁），復為供被告與何憲章犯本件販賣第一級毒品罪予證人 張惟盛所用之物，雖未扣案，然無證據證明滅失，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，就0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1 張）宣告與何憲章連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以被告與何憲章連帶追徵其價額（均詳後述 ），詎原審未予認定該0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1 張）係共犯何憲章所有供與被告犯本件犯行所用之物，復 未於理由說明應予沒收，即有違誤。(2) 又原審判決關於被
告本件犯行，於原判決主文欄及附表二編號2 宣告刑欄僅記 載「……連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」等語（見原判決第1 頁主文欄及第38頁），未能明 確記載與何人連帶沒收及與何人之財產連帶抵償（詳後述） ，亦有主文記載與理由說明不一致之違誤。(3) 原判決理由 雖說明被告於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯 ，然於理由說明僅記載：「因販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定 ，均不得加重，故就被告何憲章、彭成彬所犯販賣第一級毒 品罪部分，不予加重其刑。」（見原判決第32頁第1至7行） ，並未就販賣第一級毒品罪之法定刑中之罰金刑部分說明應 加重其刑，則此部分之法律適用即有違誤。
(四)被告彭成彬上訴意旨原否認本件如原判決附表二編號2 所示 販賣第一級毒品犯行而指摘原審判決不當，惟被告於本院已 坦承本件犯行，是被告上訴並無理由，然原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決關於被告彭成彬如原判決附表 二編號2 所示販賣第一級毒品有罪部分暨定應執行刑部分均 撤銷改判。
三、爰審酌被告彭成彬於本案之前，已有多次前科，有本院被告 前案紀錄表可稽，素行不佳，其正值壯年，竟不思以正當方 式賺取錢財，而以販賣毒品方式營利，對於國民健康所生危 害非輕，所為本應嚴懲，念在其販賣海洛因之數量、價錢均 不高，且於本院坦承犯行，態度良好，其亦非販賣毒品之上 游大盤或中盤業者，暨其為大專畢業、案發時擔任網路工程 師之學經歷（本院卷第176頁、第196頁反面）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收 主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之 用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法 院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365 號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定 。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其
價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行 政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒 收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財 產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度 第5 次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢 ，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以 當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字 第3724號判決意旨參照）。
(二)經查：
⑴0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），係共犯何憲 章所有供與被告共犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，業 據何憲章於本院更一審時供承在卷（本院100上更㈠卷第9 2頁），並有前開相關通訊監察譯文在卷可佐，該0000000 000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條第19條第1項規定宣告與何憲章連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，與何憲章連帶追徵其價額。 ⑵被告本件與共犯何憲章共同販賣海洛因毒品犯行所得1500 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1 項規定宣 告與何憲章連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 何憲章之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 張江澤
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。