臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2654號
上 訴 人
即 被 告 凌鳳琴
歐曜賢
共 同
選任辯護人 顧立雄律師
許瀞心律師
李亦庭律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院101年度
易字第614號，中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7074號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、凌鳳琴於民國90年至95年間，因涉嫌常業詐欺等行為，經檢 察官偵查提起公訴，嗣經台灣台北地方法院判處有期徒刑3 年6月現上訴本院中。凌鳳琴因恐被害人追償，乃與其堂妹 凌宜君之夫歐曜賢（堂妹夫）共同謀議，由凌鳳琴將其所有 坐落在臺北市○○區○○段000地號（起訴書誤載為舊宗路 2529號）土地與其上建物臺北市○○區○○段0000○號即門 牌號碼臺北市○○區○○路0段00號3樓房屋（下稱本件房地 ）以凌鳳琴積欠歐曜賢債務，將本件房地以買賣為原因，移 轉登記至歐曜賢名下。歐曜賢將所需證件交予凌鳳琴，由凌 鳳琴利用不知情之周姓代書於96年11月1日至臺北市中山區 地政事務所（下稱中山地政事務所），以虛偽之買賣為登記 原因，將房地之所有權移轉登記予歐曜賢，使地政事務所承 辦公務員將虛偽之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書 即土地登記簿與建物登記簿，足以生損害於地政機關對土地 登記之管理。
貳、案經吳美茹告發，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159條之5定有明文。本件所引用之供述證據，被 告凌鳳琴、歐曜賢及其等辯護人在原審法院審理時均同意有 證據能力（見原審卷第306頁背面至第309頁），於上訴本院 對證據均表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前亦未表示 異議，本院審酌前開證據並無違反法定程序取得之情形，且 製作當時之過程、內容及功能亦無顯不可信與不得作為證據 等情，故均應認為有證據能力。至其餘非供述證據，查無有 何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。另告發人吳 美茹所述、起訴書證據清單編號四所列之臺北自來水事業處 水費繳納證明單、臺灣電力公司100年9月份電費通知及收據 、100年5月份、7月份之繳納證明函與網路櫃檯電費查詢畫 面列印資料等證據，因本院未予引用，故其證據能力不予贅 述。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告二人，對本件房地原屬凌鳳琴所有，委任 代書於96年11月1日至中山地政事務所辦理房地之所有權移 轉登記予被告歐曜賢，而房地現仍由凌鳳琴居住等情，並不 爭執。惟均矢口否認有虛偽買賣使公務員登載不實犯行，辯 稱：渠等確有債權債務存在，凌鳳琴係為擔保歐曜賢之借款 債權，始將本件房地之所有權移轉登記予歐曜賢。本件雖未 有買賣價金金錢交付，但因有債權債務之存在，仍有對價， 故仍屬買賣關係。至買賣關係成立後，房地仍由凌鳳琴使用 ，純屬被告二人對物之使用之約定，與所有權移轉無涉。被 告歐曜賢另辯稱凌鳳琴欲將本件房地所有權移轉，一切均授 權被告凌鳳琴辦理，故無犯罪故意云云。
二、經查：
(一)被告凌鳳琴經被告歐曜賢同意，委任代書於96年11月1日以 買賣為原因，將本件房地之所有權，由凌鳳琴移轉登記為歐 曜賢，為被告二人所坦承（見他卷第91頁、第98頁、第99頁 ，原審卷第64頁背面、第177頁背面至第178頁、第313頁背 面）。並有建物登記第二類謄本及異動索引（見他卷第41頁 至第45頁）、中山地政事務所101年6月18日北市中地資字第 000000 00000號函附土地登記申請書、契約書、土地及建物 所有權狀、契稅及土地增值稅繳納收據、國民身分證影本與 房屋稅單（見原審卷第71頁至第84頁）、中山地政事務所 101年8月1日北市中地登字第00000000000號函附異動索引表 、土地建物異動清冊、土地與建物登記公務用謄本（部分） （見原審卷第89頁、第107頁至第112頁）等附卷可參。(二)被告歐曜賢於檢察事務官詢問及原審準備程序時稱：因被告 凌鳳琴欠我款項，為保障我之權利，被告凌鳳琴遂將本件房
地登記予我云云（見他卷第91頁，原審卷第65頁）。被告凌 鳳琴於檢察事務官詢問及原審準備程序時稱：因其很久以前 即向歐曜賢借得二、三百萬元，但未清償，故將本件房地過 戶予歐曜賢做為擔保云云（見他卷第99頁）。微論被告二人 所辯有借款關係乃屬虛詞（詳後理由(三)），惟由被告二人 供述均與買賣無涉。再由被告凌鳳琴在檢察事務官詢問及原 審行準備程序時另供稱：其未支付租金予歐曜賢，只有支付 與房子相關費用，如貸款等語（見他卷第99頁，原審卷第64 頁背面）。參以卷附本件房地之土地與建物登記公務用謄本 （部分）及被告所提出之台新銀行房屋貸款申請書（見原審 卷第195頁），可知本件房地移轉登記予被告歐曜賢後，其 上仍有被告凌鳳琴為債務人為台新國際商業銀股份有限公司 設定之最高限額抵押權，貸款仍由被告凌鳳琴繳納，此與一 般不動產所有權移轉後，原所有權人為債務人名義而設定之 最高限額抵押權登記，均會塗銷或改以新所有權人名義登記 之情形不符，益徵被告二人確無移轉本件房地所有權之真意 。
(三)被告二人雖辯稱有借貸關係云云，然核： 1.被告歐曜賢在檢察事務官詢問借款金額時，稱：「因為她（ 即凌鳳琴）在民國80幾年的時候有跟我們借200多萬元左右 （含利息）」云云（見他卷第91頁）。在原審法院審理時稱 ：「因為凌鳳琴欠我錢，欠錢的時間是從87年至96年將近十 年的時間，凌鳳琴每年借的次數及金額也不一定，總金額 190 萬3000元，這是本金的部分，利息是42萬元，所以總共 是232萬3000元，這是計算到96年大概10月份左右的利息」 云云（見原審卷第177頁背面）。除就借款期間由「80幾年 」時，翻異為「87年至96年將近十年的時間」；借款金額亦 由概括之200餘萬元，變為具體之本息共232萬3000元，且利 息計算期間僅至96年10月間，前後陳述不符已難盡信。被告 歐曜賢於原審審理時又稱：借款利率是隨意認定，利率是根 據90至96年台灣銀行三年定存的平均年利率計算云云（見原 審卷第177頁背面）。與被告凌鳳琴所稱：是比照銀行放款 利息云云（見原審卷第313頁背面），亦有齟齬。再由被告 二人在檢察事務官詢問及原審準備程序時，均稱被告凌鳳琴 於本件房地所有權移轉後，迄今均未償還欠款。而被告凌鳳 琴更稱：其未支付租金等語。則被告歐曜賢竟只計算借款利 息至96年10月間，對本件房地移轉登記後之利息，完全不論 ，亦與常情不符。
2.被告二人在檢察事務官詢問時稱：被告凌鳳琴借款時有簽立 借據，但於本件房地移轉登記後，其即把借據還予凌鳳琴，
且未留存影本云云（見他卷第91頁至第92頁、第99頁）。然 被告二人既均供稱本件房地僅係用以擔保歐曜賢之借款債權 ，且凌鳳琴迄今均未償還對歐曜賢之債務，則衡諸常情，債 權人焉有於債務人分文未還時，竟率爾將借據返還或毀棄， 亦未保存影本，被告二人所辯與情理有悖。
3.被告歐曜賢另在原審審理時，對其等為何於96年間辦理房地 之所有權移轉登記之原因，供稱：其所經營之電腦公司均係 向人租賃，於96年間欲自行購買店面，故向凌鳳琴索討債務 ，但凌鳳琴表示剛買一棟房子，貸款很重，無法償還債務， 遂向其要把新買之房屋過戶予我，作為權利的保障云云（見 原審卷第177頁背面）。然本件房地乃被告凌鳳琴於92年10 月31日購入，有臺北市土地建物異動清冊可考（見原審卷第 108頁）。距被告二人移轉房地所有權時，已經四年，被告 歐曜賢所述與事實不符。且設若被告歐曜賢所辯，其為籌措 購買店面之資金，理應變賣本件房地或至少出租收取租金， 方能籌得資金。惟被告歐曜賢非但未處分本件房地，反將房 地交由被告凌鳳琴無償使用，且未再向被告凌鳳琴催討債務 ，凡此均與常情有違。
4.被告歐曜賢於原審審理時，雖辯稱借款予被告凌鳳琴之資金 ，係由何帳戶提領，及領款日期與金額云云（見原審卷第31 2頁、第313頁），並於本院聲請其妻凌宜君作證，提出存簿 影本上有凌宜君所寫「堂姊借」等字樣。而證人凌宜君亦附 合其夫即被告歐曜賢稱確有自存簿提出款項借予被告其堂姊 凌鳳琴，歐曜賢請其註記「堂姊借」等字樣為日後核對之依 據云云。惟依被告歐曜賢供述，除91年間有30萬元、90萬元 及20萬元之大筆借款外，餘均為5萬至10萬元之小額借款。 然調取被告二人91年至93年全國財產稅總歸戶財產查詢清單 （見原審卷第184頁至第192頁）與94年至96年間之稅務電子 閘門財產所得調件明細表（見原審卷第118頁至第152頁）。 被告凌鳳琴於91年至93年間所持有之股票，以每股10元之面 值計算，皆在39萬元以上，且自94年起至97年間亦有多筆股 利投資所得，且每年均有變動，而諸多股利收入均逾萬元， 又其截至96年10月26日補登證券存摺後，以當日收盤價所算 得之股票市值，仍約有176萬7861元，且其以附表一陳明（ 見原審卷第265頁、第302頁）。足見被告凌鳳琴投資購買股 票之金額甚鉅，加以被告凌鳳琴於92年間取得本件房地，94 年間又取得橋頭鄉旱地乙筆（見原審卷第18 7頁至第191頁 ），暨其於94、95年間之全年薪資所得，均逾100萬元（見 他卷第101頁至第176頁背面），對照被告歐曜賢於91年至97 年間之財產所得，除不動產外，其他財產含薪資及股利所得
等部分，每年約為17至18萬元（見原審卷第141頁至第152頁 ），則被告凌鳳琴之財力顯較被告歐曜賢為佳，是被告凌鳳 琴實無向被告歐曜賢小額借款之必要。且依被告歐曜賢所辯 及其妻所凌宜君所證，每次提款均慎重交代要記明「堂姊借 」作為日後核對之依據，何以對雙方簽立之借據卻隨意處置 ，亦與情理不符。被告二人所辯及證人凌宜君所證有借貸關 係存在，不足採信。
5.被告等上訴本院另舉被告凌鳳琴之妹凌櫻爾為證，稱被告凌 鳳琴替父親還債6、7百萬，故有向歐曜賢借款云云。並提出 凌鳳琴父親凌茂宏高雄縣橋頭鄉農會，台灣中小企業銀行放 款利息清單、利息收據等為證。惟被告凌鳳琴父親是否另外 積欠農會、銀行之欠款，被告是否代償，與本件無必然之關 連。且證人凌櫻爾亦證稱被告凌鳳琴有向歐曜賢借款，是凌 鳳琴告訴伊，並非其親身見聞，為傳聞證據，不足為被告等 有借款之證明。
(四)被告歐曜賢另辯稱無犯罪故意云云。然依被告歐曜賢在原審 準備程序時供稱：被告凌鳳琴把本件房地過戶予我做保障， 而我為保障債權，全部交由代書辦理等語（見原審卷第64頁 背面）。與被告凌鳳琴在原審行準備程序時亦自承：其請代 書處理過戶時，其向代書表示要將本件房地過戶予被告歐曜 賢等語（見原審卷第64頁背面）。則被告二人既明知渠等並 無買賣房地之真意，竟仍利用不知情之代書，以買賣為登記 原因，向中山地政事務所辦理房地之所有權移轉登記，自均 有以明知為不實之事項，使承辦之公務員登載在其職務上所 掌之公文書之犯意甚明。
(五)被告凌鳳琴於90年至95年間，因涉有常業詐欺行為，經檢察 官偵查，嗣經起訴，由原審法院96年重訴字第102號、97年 重訴字第28號判決判處應執行有期徒刑3年6月，有本院被告 前案紀錄表在卷可按。其恐遭被害人追償，亦有辦理虛偽之 假買賣，以脫產逃避之動機。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯，均屬卸責之詞， 不足採信，其等犯行明確，均堪認定，應予依法論科。參、被告之罪責：
一、按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之 要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正 ，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登 記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登 記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文 書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字 第287號判決意旨參照）。本件中山地政事務所101年8月1日
北市中地登字第00000000000號函文及所附「臺北市各地政 事務所『土地建物買賣移轉登記』作業流程圖（非政府出售 不動產登記）」與內政部100年10月編印之「土地登記審查 手冊」，地政機關辦理不動產買賣移轉登記之程序，依土地 登記規則第53條第1項規定為：1.收件；2.計收規費；3.審 查；4.公告（買賣登記免公告）；5.登簿；6.繕發書狀；7. 異動整理；8.歸檔等（見原審卷第89頁至第90頁）；另審查 事項包括：1.管轄權有無；2.申請書表格式及填寫是否完整 ；3.登記規費、罰鍰之複核；4.繳（免）稅費證明文件之查 核；5.權利書狀是否檢附；6.書表所填不動產標示及權利事 項與登記簿記載之核對；7.登簿有無限制登記；8.登記簿有 無其他註記；9.登記義務人對土地權利處分權之有無；10. 登記申請人行為能力之有無；11.登記權利人利能力之有無 ；12.登記義務人或當事人認諾意思之確定；13.須承諾同意 或簽註之有無；14.代理權限之審核；15.配合法令應附文件 之有無（見原審卷第89頁、第96頁至第97頁背面）。如經審 查無誤者，依土地登記規則第55條規定，應即登載權利人資 料及其取得之權利範圍於土地登記簿及建物登記簿之所有權 部。是由上述登記流程與審查事項之內容以觀，地政機關辦 理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備 即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之 責。基此，被告二人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實 質上並非真正，仍以該不實之事項向中山地政事務所申辦登 記，使承辦公務員登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿 及建物登記簿，揆諸前開說明，業已該當於刑法第214條所 規定之犯罪構成要件。
二、核被告凌鳳琴、歐曜賢所為，均係犯刑法第214條使公務員 登載不實罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。又被告二人利用不知情之代書至中山地政 事務所辦理本件房地之所有權移轉登記，為間接正犯。肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，援引刑法第28條、第214 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段等規定，審酌被告二人明知渠等並無買賣之事實，竟向 地政機關辦理房地所有權移轉登記，損害地政機關對不動產 交易登記之管理，衡酌被告二人犯罪之方法、手段、動機、 所生之危害、犯後態度等一切情狀，分別各量處有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金折算標準。經核其認事用法，均無不 合。被告等上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上 訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
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