臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2390號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林靖雯
唐文豪
上列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年
度易字第96號，中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第6262 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○ 、丙○○犯罪，對被告二人為無罪之諭知，核均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之除「電腦結帳系統不能 就已結帳之各桌號消費數量為增加或減少異動登載」外之理 由論述（如附件）。
二、檢察官依循告訴人請求之上訴意旨略以：（一）有關第4 桌 部分（結帳單編號56）：⑴原審判決認定於19時36分（原審 判決誤繕為「26分」）客人結帳後，被告丙○○即無法再更 改電腦紀錄，實有誤會，蓋該時間為客人結帳付錢之時間， 被告丙○○並未操作電腦結帳系統列印結帳單，被告丙○○ 係於收取客人現金後，再減少電腦中之客人人數，並緊接結 帳以列印結帳單，並非原審判決認定之無法更改；⑵證人彭 冠瑀證稱：消費者結帳後，已結帳之各桌即無法再於電腦結 帳系統為消費增加或減少異動之登載等語，係指櫃檯人員按 下電腦結帳系統的「確定買單」按鍵後，即無法再更動電腦 中之消費數量，而非指櫃台人員向客人收錢後，即無法再更 動電腦申之消費數量，原審判決認定被告丙○○於19時36分 向客人收錢後，即無從再於20時3 分49秒使用電腦更改消費 數量，顯有未當；⑶原審判決認定無法排除上開異動為⑧⑯ ⑳㊵㊶㊹㊾㊿結帳單編號9 、17、21、41、42、45、50、5l 所為之異動一節，實有未予調查逕為錯誤認定之情事，此部 分不可能如原審判決所述為上述之各該桌異動，蓋被告丙○ ○於99年3 月27日（電腦系統時間）20時2 分21秒、20 時3 分0秒、20時3分24秒、20時4分9秒、20時5分6秒有連續在電 腦結帳系統結帳5張消費單之紀錄，但這5張消費單之桌號依 序為第34桌、第39桌、第35桌、第4桌、第41桌，而第41 桌 之客人係於（錄影畫面時間）19時25分41秒起身到櫃台付錢 結帳，被告丙○○於19時26分42秒先將第41桌之消費單暫放 在櫃台上，其後第4桌客人再於19時35分15 秒起身到櫃台付
錢結帳，被告丙○○再於19時36分9秒將第4桌之消費單疊在 第41桌之消費單上面，之後第35桌客人於19時54分49秒起身 到櫃台付錢結帳，被告丙○○又於19時55分18秒將第35桌之 消費單疊在第4桌之消費單上面，之後第39桌客人再於19 時 55分起身到櫃台付錢結帳，被告丙○○再於19時55分46秒將 第39桌之消費單疊在第35桌之消費單上面，嗣後第34桌客人 再於19時56分28秒起身到櫃台付錢結帳，被告丙○○再於19 時57分21秒將第34桌之消費單疊在第39桌之消費單上面，其 後被告丙○○將這五張消費單（由上往下順序為：第34桌、 第39桌、第35桌、第4桌、第41 桌）依序一次結帳，此段結 帳期間，被告丙○○手中僅有5 張消費單，無其他桌號之消 費單，是被告丙○○於（電腦系統時間）20時3分49 秒更改 電腦系統以減少消費人數之桌號顯係第4 桌無疑，原審審理 時未勘驗此段被告丙○○結帳時間之錄影畫面，即逕予推論 ，顯有不當；⑷原審判決認消費人數之差距無法排除係外場 人員清點有誤之可能，顯與錄影畫面所顯示之客觀證據不符 ，蓋原審審理勘驗時，有時以快轉方式勘驗，未能勘驗全貌 ，容有失真，而依客觀之錄影畫面及資料交叉比對後，顯無 外場人員清點消費人數錯誤之情形；⑸原審判決未顧及錄影 系統與電腦系統所顯不之時間有約2 分鐘之落差，即為事實 認定，實有速斷；⑹依證人彭冠瑀證稱：減少的情形也是如 同增加的情形來處理，客人在整個消費結帳之前的過程中， 如果有增加的話，外場人員要隨時注意，如果有減少的話， 客人通常都是在結帳時才講，會跟櫃台人員說我們人數算錯 了，因為客人在用餐的過程中，外場人員都會隨時注意用餐 的人數，我們會在消費單上面寫上確認人員的綽號或姓名， 所以櫃檯人員會請負責的外場人員到櫃台確認，基本上不會 有櫃檯人員在結帳時就直接結帳沒有把外場人員叫到櫃台確 認的情形，另外一種情形就是客人主張消費的人數比較少， 但是用餐的客人都有到櫃台，該櫃台的人員可以清點人數， 也不用叫外場人員到櫃台確認，所以應該是只有上開兩種情 形才會在結帳的時候改單等語，可見櫃台人員於結帳時改單 ，須有外場人員前來確認或由櫃台人員清點人數，而本桌依 據錄影畫面並無此情事。（二）有關第32桌部分（結帳單編 號6 ）：⑴原審判決勘驗時，有時以快轉機器勘驗，未細部 勘驗，故有部分畫面原審未及勘驗，勘驗結果尚有失真；⑵ 依據原審勘驗內容，被告丙○○於客人在21時7 分許至櫃檯 結帳時，有使用電腦，左手拿起一張單據，隨即將該張單據 拿下來，此為被告丙○○虛假偽裝之動作、蓋被告丙○○真 正使用電腦結帳之時間為21時27分43秒；⑶起訴書附表編號
11所示電腦異動時間係在第32桌結帳之後，顯係將客人付錢 之時間誤認為被告丙○○在電腦系統結帳之時間，故原審判 決推論被告丙○○於21時7 分客人結帳後無法再變更電腦紀 錄一節，實有誤會，蓋該時間為客人結帳付錢給被告丙○○ 之時間，被告丙○○並未操作電腦結帳系統列印結帳單，被 告丙○○係收取客人現金後，再減少電腦中之客人人數，並 緊接結帳列印結帳單，並非原審判決所認定之無法更改；⑷ 證人彭冠瑀證稱：消費者結帳後，已結帳之各桌即無法再於 電腦結帳系統為消費增加或減少異動之登載等語，係指櫃檯 人員按下電腦結帳系統的「確定買單」按鍵後，即無法再更 動電腦中之消費數量，而非指櫃台人員向客人收錢後，即無 法再更動電腦申之消費數量，原審判決認定被告丙○○於21 時7分39秒向客人收錢後，即無從再於21時27分15 秒使用電 腦更改消費數量，顯有未當；⑸原審判決認消費人數之差距 無法排除係外場人員清點有誤之可能，顯與錄影畫面所顯示 之客觀證據不符，蓋原審審理勘驗時，有時以快轉方式勘驗 ，未能勘驗全貌，容有失真，而依客觀之錄影畫面及資料交 叉比對後，顯無外場人員清點消費人數錯誤之情形；⑹原審 判決未顧及錄影系統與電腦系統所顯示之時間有約2 分鐘之 落差，即為事實認定，實有速斷；⑺依證人彭冠瑀證稱：減 少的情形也是如同增加的情形來處理，客人在整個消費結帳 之前的過程中，如果有增加的話，外場人員要隨時注意，如 果有減少的話，客人通常都是在結帳時才講，會跟櫃台人員 說我們人數算錯了，因為客人在用餐的過程中，外場人員都 會隨時注意用餐的人數，我們會在消費單上面寫上確認人員 的綽號或姓名，所以櫃檯人員會請負責的外場人員到櫃台確 認，基本上不會有櫃檯人員在結帳時就直接結帳沒有把外場 人員叫到櫃台確認的情形，另外一種情形就是客人主張消費 的人數比較少，但是用餐的客人都有到櫃台，該櫃台的人員 可以清點人數，也不用叫外場人員到櫃台確認，所以應該是 只有上開兩種情形才會在結帳的時候改單等語，可見櫃台人 員於結帳時改單，須有外場人員前來確認或由櫃台人員清點 人數，而本桌依據錄影畫面並無此情事。（三）有關第41桌 部分（結帳單編號第55，即起訴書附表編號5 ）：⑴告訴人 事後已找出錄影畫面，原審未及勘驗；⑵被告丙○○於99年 3月27日20時2分21秒、20時3分0秒、20時3分24秒、20時4分 9秒、20時5分6秒有連續在電腦結帳系統結帳5張消費單之紀 錄，但這5張消費單之桌號依序為第34桌、第39桌、第35 桌 、第4桌、第41桌，而第41 桌之客人係於（錄影畫面時間） 19時25分41秒起身到櫃台付錢結帳，被告丙○○於19時26分
42秒先將第41桌之消費單暫放在櫃台上，其後第4 桌客人再 於19時35分15秒起身到櫃台付錢結帳，被告丙○○再於19時 36分9秒將第4桌之消費單疊在第41桌之消費單上面，之後第 35桌客人於19時54分49秒起身到櫃台付錢結帳，被告丙○○ 又於19時55分18秒將第35桌之消費單疊在第4 桌之消費單上 面，之後第39桌客人再於19時55分起身到櫃台付錢結帳，被 告丙○○再於19時55分46秒將第39桌之消費單疊在第35桌之 消費單上面，嗣後第34桌客人再於19時56分28秒起身到櫃台 付錢結帳，被告丙○○再於19時57分21秒將第34桌之消費單 疊在第39桌之消費單上面，其後被告丙○○將這五張消費單 （由上往下順序為：第34桌、第39桌、第35桌、第4 桌、第 41桌）依序一次結帳，此段結帳期間，被告丙○○手中僅有 5 張消費單，無其他桌號之消費單，是被告丙○○於（電腦 系統時間）20時4分41 秒更改電腦系統以減少消費人數之桌 號顯係第41桌無疑，原審審理時未勘驗此段被告丙○○結帳 時間之錄影畫面，即逕予推論，顯有不當，請撤銷原判決， 更為適法之判決等語。
三、檢察官依循告訴人請求提起上訴之意旨，雖援引證人彭冠瑀 之證述及監視錄影光碟勘驗內容，指摘被告甲○○、丙○○ 確有公訴意旨所指刑法第216條、第215條、第220條第2項之 行使業務上登載不實文書及刑法第336條第2項之業務侵占犯 行，惟查：
（一）就卷附第4 桌結帳資料以觀，結帳單編號56所登載之用餐 人數固為3大人、1小孩，且依原審勘驗第4 桌消費、結帳 情形，則該桌用餐人數自始為4大人、1小孩，且該桌消費 者於19時36分前往櫃檯結帳時，確由被告丙○○負責結帳 ，且結帳時消費者與被告丙○○並無任何討論或爭執，故 自外觀上觀察，可認被告丙○○確係依消費單所載之消費 內容結帳，此經原審勘驗無訛，並有結帳資料可按。觀之 此部分勘驗內容：該桌消費者係約17時26分入座，惟外場 人員於消費者陸續開始用餐後，曾於19時10分許至第4 桌 又折回櫃台前，被告丙○○列印消費單放在櫃台上，於19 時12分左右，外場人員到櫃台將夾有消費單之夾子送到第 4桌。依該第4桌消費者於當日17時26分入座後，外場人員 於19時10分許至第4 桌又折回櫃台前，尚未置放消費單至 第4桌，嗣被告丙○○列印消費單放在櫃台上，19 時12分 左右，外場人員始到櫃台將夾有消費單之夾子送到第4 桌 之勘驗結果，外場人員顯係於19時12分許至櫃台將夾有消 費單之夾子送到第4 桌，並無改單重新列印之情事，迄同 日晚間19時10分許發現該第4桌未放置消費單，乃於19 時
12分許至櫃台將夾有消費單之夾子送到第4 桌。是依上述 勘驗結果，尚難遽認第4 桌消費者自開始用餐後迄至結帳 時，有何重新改單情形，且該桌消費者與被告丙○○結帳 時又無任何討論或爭執，客觀上亦難否定該桌消費者結帳 時係以消費單所載之內容結帳。至依勘驗錄影光碟內容所 示，第4桌用餐人數自始為4 大人、1小孩，然上開結帳 單編號56所登載第4桌結帳之用餐人數則為3 大人、1小孩 ，二者消費人數間固有「1 大人」之差距，惟就卷存事證 而言，尚不能排除係外場人員誤點人數之可能，自難單以 卷存事證，否定外場人員於初始告知櫃檯列印消費單時， 已將用餐人數誤算而誤為3大人、1小孩之可能性。雖告訴 人堅指（電腦系統時間）20時3 分49秒更改電腦系統以減 少消費人數之桌號係第4 桌云云，縱或屬實，仍無從排除 外場人員自始誤算人數之可能，更無足據以認定被告係自 始明知而故意更改電腦結帳人數紀錄，以侵占其間價差之 犯罪事實。
（二）至第32桌結帳部分，依結帳單編號6 所登載之用餐人數固 確為9 大人，經原審勘驗第32桌消費、結帳情形，該桌用 餐人數自始為10大人，又該桌消費者於21時7 分前往櫃檯 結帳時，確由被告丙○○負責結帳，且結帳時消費者與被 告丙○○並無任何討論或爭執等情，業經原審勘驗無訛， 並有卷存消費資料可按，故客觀上堪信被告丙○○係直接 依消費單所載消費內容結帳。再觀諸此部分勘驗內容為： 該桌消費者係約17時39分入座，惟外場人員於消費者陸續 開始用餐時即連續2 次將消費單拿走再放回桌上，之後約 18時23分許再走近該桌清點人數，旋即將消費單拿走，於 約18時54分再將消費單放在桌上，業經原審勘驗明確。且 依證人彭冠瑀證述之消費單改單情節以觀，外場人員先後 3 次將消費單拿走或走近該桌清點人數後將消費單取走， 之後再將消費單放回桌上之情形，應係外場人員將消費單 拿回櫃台重新開單，且重新開單之情形先後有3次之多。 顯然外場人員清點該桌用餐人數時，因該桌消費者陸續用 餐及不斷走動取用食材，致不易確認用餐人數，而先後 3 次重新開單。再該桌結帳時之上開⑤結帳單編號6 所登載 結帳用餐人數為9大人、4杯生啤酒暢飲、2 火爐費，且依 電腦結帳系統交易明細及變更紀錄，該桌消費者自17時39 分開始消費至21時7 分結帳期間，電腦結帳系統交易明細 及變更紀錄中確有多筆消費人數或生啤酒暢飲杯數增加異 動之情形，其中18時9分43秒係消費人數由7大人變更增加 為9大人之異動，18時32分37秒係生啤酒暢飲杯數由3杯增
加為4杯之異動，18時49分26秒亦有生啤酒暢飲杯數加點4 杯之異動，經核上開異動情形外觀上核尚與該桌即第32桌 最後結帳時之上開⑤結帳單編號6 所登載結帳之用餐人數 為9大人、4杯生啤酒暢飲之情形相符；再觀諸前開勘驗所 顯示該第32桌先後3次重新開單之時間分別係在18 時23分 之前有2次，18時23分至18時54分之間有1次，故不能排除 上開電腦結帳系統登載之18時9分43秒消費人數由7大人變 更增加為9大人之異動，及電腦結帳系統登載之18 時32分 37秒生啤酒暢飲杯數由3杯增加為4杯之異動、18時49分26 秒生啤酒暢飲杯數加點4杯之異動，係重新開單之結果。 再依本件碳烤店營業方式，外場人員確因清點消費人數不 易，而存在誤算之高度可能性，此為告訴人所不爭；且第 32桌雖經3次重新開單，倘外場人員於3次重新開單後仍誤 將該桌用餐消費人數10大人清點為9 大人，據以告知櫃檯 人員登載於電腦結帳系統，致櫃檯人員列印之消費單據此 將用餐人數登載為9 大人，自難僅憑實際用餐人數與變更 後電腦結帳資料未符，即謂被告係自始明知而故意竄改電 腦結帳資料，據以侵占所收取之消費款。
（三）至檢察官循告訴人請求之上訴意旨雖另以：原審未勘驗第 41桌之結帳畫面為不當云云。查告訴人指稱應行勘驗之內 容係第41桌客人自19時25分41秒起身到櫃檯付錢結帳起， 及嗣第4、35、39、34 桌客人陸續至櫃檯結帳之畫面（詳 檢察官上訴書第4頁倒數第5行至第5 頁），然縱經勘驗該 畫面內容，至多僅能證明第41 桌客人起身付帳後，另有4 筆他桌帳單結帳之情形，且縱證明當日20時4 分41秒更改 電腦結帳系統之桌號係第41桌，衡情亦無從據以認定被告 係自始明知實際消費人數，而故意竄改電腦結帳資料，憑 以侵占所收取之消費款。從而告訴人聲請本院勘驗此部分 第41桌客人結帳畫面，與起訴犯罪事實存否之證明無直接 關係，核無必要，附此說明。
（四）原審綜觀卷存事證結果，認不能僅因電腦結帳系統交易明 細及變更紀錄有消費數量減少異動之情形，即認該消費數 量減少異動之情形必屬不實。且電腦結帳系統交易明細所 載消費人數與實際消費人數縱有未符，該不相符之原因究 係外場人員清點有誤，或係被告明知而故為不實登載，既 有未明，即無從單以現存卷內資料及監視錄影光碟內容遽 認定被告二人有公訴意旨所指犯行，即無違誤。告訴人一 再指稱：櫃檯人員按下「確定買單」後，始無法再更動電 腦中消費紀錄，且錄影系統與電腦系統所顯示之時間約有 2 分鐘落差，原審勘驗有時以快轉方式為之，並未勘驗全
貌為不當各節；仍無足直接證明被告係自始明知各桌實際 消費人數，而故意短登變更電腦紀錄，據以侵占收取之消 費款差額，無從據此為不利被告之認定。
四、綜上所述，公訴及上訴意旨就此部分起訴事實所舉事證，尚 未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，本院亦無從就本件公訴意旨形成被告二人有罪之確信 。此外，複查無其他積極證據，足以證明被告甲○○、丙○ ○有檢察官所指此部分行使業務上登載不實文書及業務侵占 犯行。原審基此認為不能證明被告二人犯罪而為其二人無罪 之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴執前詞指摘原判決諭知 被告二人無罪為不當，為無理由，應予駁回。
五、被告二人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371 條規定，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
--------------------------------------------------------附件
臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度易字第96號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 蘇明淵律師
上列被告等因業務侵占等罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6262號），本院判決如下：
主 文
甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○係夫妻關係，分別自民 國98年8月起在新竹市○○路000號「牛車碳烤新竹店」（以 下簡稱為牛車碳烤店）擔任櫃臺收銀人員及外場服務員，均
為從事業務之人，均明知應按牛車碳烤店消費方式，將該店 用餐人數、啤酒暢飲杯數及開爐費數量實際登載於電腦登帳 作業系統。詎被告甲○○、丙○○竟共同基於意圖為自己不 法所有及業務上文書登載不實之接續犯意聯絡，自99年3月2 7日18時許起至99年3月28日21時19分許止（起訴書誤載為至 99年3月27日21時27分許止，業經公訴人於審理時更正為至9 9年3月28日21時19分許止），利用操作牛車碳烤店櫃檯電腦 登帳作業系統與職務上持有代收款項之機會，將業務範圍所 職掌之電腦電磁紀錄，變更減少如附表所示之交易紀錄，而 將顧客實際消費款項與電腦登帳作業系統登載消費款項間如 附表所示之差價共計新臺幣（下同）6,625 元易持有為所有 而予以侵占入己，足以生損害於牛車碳烤店之股東兼實際負 責人乙○○。嗣於99年3 月間，經牛車碳烤店總管理處電腦 維修人員彭志龍發現牛車碳烤店電腦登帳電磁紀錄異動頻繁 ，調閱99年3月27 日牛車碳烤店現場監視錄影畫面，始查悉 上情，因認被告甲○○、丙○○均共同涉犯刑法第216 條、 第215條、第220條之行使業務上登載不實文書罪嫌及同法第 336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，犯罪事實須 依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理 想之詞，以為科刑判決之基礎。（最高法院20年台上字第95 8 號判例要旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽 採為不利被告之認定。（最高法院94年台上字第3329號判決 要旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第 86號及30年上字第816 號判例）。據此，刑事訴訟上證明之 資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（
最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又為貫徹 無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證 責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161 條）第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證 據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163 條之立法 理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得 有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使 法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外， 尚應「指出其證明之方法」， 用以說服法院，使法官「確 信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」， 應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力 等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之 心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。（最高法院 100度第4次刑事庭會議決議參照）。因之，基於無罪推定原 則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法 加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定 ，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進 行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時， 被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之 事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證 明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告 所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實 存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行 立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所 負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依 其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事 實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實 確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務 依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在； 否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未 達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之 認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有 利事實存在，遽為不利於被告之判決。（最高法院100 年度 台上字第6294號判決參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○均共同涉犯刑法第216條、第2 15條、第220條之行使業務上登載不實文書罪嫌及同法第336
條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：（一）被告甲○○於偵查中之供述：認為被告甲○○於偵查中否 認犯行之辯解係臨訟卸責之詞，不足採信。
（二）被告丙○○於偵查中之供述：認為被告丙○○於偵查中否 認犯行之辯解係臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）證人即牛車碳烤店負責人乙○○於偵查中之證述：證稱被 告甲○○99年2月口頭離職，但99年3月還是有回店內打卡 工作，還是有操作電腦登帳作業系統。每個負責操作電腦 登帳作業系統者都會有1組密碼。伊發現99年3月份電腦用 餐人數異常更動，後來調閱監視器畫面才發現被告甲○○ 、丙○○有改單情形。
（四）牛車碳烤店97年3月27日監視錄影光牒、電腦結帳系統交 易明細及變更紀錄：認為可證明被告甲○○、丙○○均共 同涉犯行使業務上登載不實文書及業務侵占之全部犯罪事 實。
（五）臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官勘驗光碟（即上開牛 車碳烤店97年3月27日監視錄影光牒）筆錄：認為可證明 被告甲○○、丙○○均共同涉犯行使業務上登載不實文書 及業務侵占之全部犯罪事實。
（六）牛車碳烤店97年3月27日結帳單57張、現金收入傳票2紙及 營業交班表、被告甲○○親筆之交接紀錄各1紙：認為可 證明被告甲○○、丙○○於99年3月27日利用操作櫃檯電 腦登帳系統變更如起訴書附表所示之電腦電磁紀錄，將營 業款項侵占入己之事實。
（七）被告甲○○於97年3月27日進入牛車碳烤店櫃檯之監視錄 影光牒1片：認為可證明被告甲○○、丙○○就本案有共 同之犯意聯絡及行為分擔之事實。
四、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於 審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別 定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳 述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法， 當事人即檢察官、被告及被告之辯護人於本院審判期日均表 示同意有證據能力（見本院101年8月10日審判筆錄），且本 院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其 餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序 所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或 其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證
據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序 依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已 受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適 當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均 有證據能力。
五、訊據被告甲○○、丙○○均不否認下列事實（參本院101 年 5月4日準備程序筆錄），亦為公訴人所不爭執（即兩造不爭 執事項），並有下列事證在卷可稽，自堪信為實在：（一）被告甲○○、丙○○係夫妻關係，均自民國98年8月起在 牛車碳烤店工作，被告甲○○擔任櫃臺收銀人員，為從事 業務之人，於99年2月間提出辭呈辭職，但於99年3月間仍 不定時至該店幫忙，99年3月27日晚上亦有至該店幫忙， 當日至該店幫忙時出入之時間及內容詳如後101年7月9日 準備程序勘驗光碟筆錄。
(一)17時06分許：被告甲○○進入櫃台，直到17時18分離開櫃 台，期間未使用電腦。
(二)17時47分，被告甲○○進入櫃台，操作電腦開消費單，並 與廚房阿姨在櫃台與廠商結帳，之後離開。17時49分，被 告甲○○又戴安全帽進入櫃台，未操作電腦，17時50分就 離開了。
(三)18時21分，被告甲○○進入櫃台，操作電腦後，隨後開消 費單（加杯子），18時23分被告丙○○戴安全帽進入櫃台 ，18時24分被告甲○○離開櫃台。
(四)19時17分，被告甲○○進入櫃台幫忙，19時20分離開櫃台 ，此段期間，未操作電腦。
(五)22時11分，被告甲○○進入櫃台幫忙整理零錢盒，直到22 時22分離開櫃台，此段期間未操作電腦。
(六)24時46分，被告甲○○進入櫃台，當時是彭冠瑀在櫃台， 被告甲○○進入櫃台後，被告丙○○跟著進入櫃台，之後 ，被告甲○○開始使用電腦滑鼠，彭冠瑀於24時48分離開 ，被告甲○○繼續使用電腦滑鼠，並於24時49分幫1客人 結帳，被告甲○○直到24時52分離開櫃台。（二）被告丙○○原為火爐兼外場服務員，自99年3月間起接任 被告甲○○擔任櫃檯收銀人員，為從事業務之人。（三）乙○○為該店之股東，案發後為實際負責人。（四）被告甲○○、丙○○均明知牛車碳烤店消費方式為每人無 限吃到飽、大人為299元、小孩130公分以下為150元，無 限暢飲每人99元，應按用餐人數、啤酒暢飲杯數及開爐數 量實際填載於電腦登帳作業系統，櫃檯結帳人員並應於每 日營業後於電腦計算登載營業額列印營業員交班表，登載
現金收入傳票，連同當日結帳單交付負責人，有牛車碳烤 網頁列印資料、牛車碳烤店99年3月27日結帳單正本57張 、被告甲○○親筆交接紀錄、牛車碳烤店99年3月27日現 金收入傳票2紙、營業員交班表等在卷可證（參99年度他 字第1177號偵卷P.29、本院卷第39頁證物袋）。（五）被告丙○○於99年3月27日營業後以電腦列印登載當日營 業總額為90,932元之營業員交班表，並製作登載當日營業 額為90,932元之現金收入傳票，嗣連同當日結帳單58張交 付負責人。惟告訴人代表人乙○○嗣後交由檢察官提出之 當日結帳單僅為57張，有上開牛車碳烤店99年3月27日結 帳單正本57張、被告甲○○親筆交接紀錄、牛車碳烤店99 年3月27日現金收入傳票2紙、營業員交班表等在卷可證（ 參本院卷第39頁證物袋）。
（六）99年3月27日晚上第39桌、第32桌、第36桌及第4桌消費及 結帳過程經勘驗告訴人提出之光碟（以告訴人之電腦主機 勘驗）後，詳如101年6月15日及101年7月9日準備程序勘 驗光碟筆錄。另在勘驗告訴人提出之光碟關於起訴書附表 所載電腦異動時間之櫃台經過之情形，亦詳如101年7月9 日準備程序勘驗光碟筆錄。
(一)勘驗第39桌經過如下：
約18時23分客人入座第39桌，陸續開始用餐，之後迄至19 時55分為止，用餐人數，自始至終均為8大人，約18時42 分許，服務生走近第39桌似乎邊走邊清點人數，當時剛走 進第39桌時，在桌人數為6人，之後要將消費單放在桌上 時，在桌人數為7人，服務生將消費單放在桌上時，看不 出來有改單的動作，也無將消費單再拿回去櫃台重新開單 的情形，約19時55分其中1名女客人至櫃台結帳，並由該 女客人直接將消費單放在櫃台上，由在櫃台的被告丙○○ 直接拿取消費單，並向該女客人收取款項，並找錢，雙方 並無任何討論或爭執，就外觀上，顯然係直接就消費單之 金額直接結帳。該桌客人用餐後於上開18時42分服務生將 消費單放置該桌後至結帳期間，之後即未再見到服務生有 到該桌有任何換單的情形。
(二)勘驗第32桌經過如下：
約17時39分客人陸續入座第32桌，陸續開始用餐，一開始 服務生即有連續2次將消費單拿走，再放回去桌上，之後 迄至用餐結束，用餐人數自始至終為10大人，約18時23分 許，服務生走近第32桌，清點人數，並將消費單拿走，之 後約18時54分，再將消費單放回桌上，之後一直到約21時 07分，其中一名男客人拿取消費單前往櫃台結帳，並由被
告丙○○結帳，被告丙○○結帳時，直接將客人放在櫃台 上之消費單拿下來，並使用電腦，之後右手將消費單放在 桌上，左手拿起1張單據放在桌上，隨即就將該張單據， 再拿下來，並直接向該男客人收取款項，並找錢，雙方並 無討論或爭執，外觀上，顯然係直接就消費單之金額直接 結帳。該桌客人用餐後於18時54分服務生重新將消費單放 置該桌後至結帳期間，之後即未再見到服務生有到該桌有 任何換單的情形。
(三)勘驗第36桌經過如下：
約20時01分客人陸續入座第36桌，人數為4 人，陸續開始 用餐，一直到約20時40分左右，增加客人1人入桌，增加 之客人約21時左右開始用餐，到21時08分左右，在桌人數 增為6人，有無全部用餐，因畫面鏡頭太遠，無法確認， 客人所點之酒杯數，也因為無法看到桌面的情形，所以無 法確認。另在20時50分左右，該桌客人有1人找在附近之 服務生到該桌，並且有與該服務生討論之動作，之後服務 生將消費單拿走，一直到約20時55分，服務生再將消費單 放回桌上。繼續勘驗至21時20分左右之間，都沒有任何變 化，直接在跳取到24時0分許繼續勘驗，直到24時9分，該 桌1名女客人前往櫃台結帳，結帳時，只有彭冠瑀在櫃台