臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2379號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 肖雪蓮
被 告 林志強
上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院10
1 年度易字第173 號，中華民國101 年8 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第563 、757 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、甲○○均緩刑貳年。
事 實
一、乙○○與丁○○係夫妻關係，甲○○與丙○○係夫妻關係， 均為有配偶之人。乙○○與甲○○二人原為位在基隆市深澳 坑路之「上真食品公司」同事，甲○○於民國100 年4 月間 離職後，二人仍有往來。於100 年10月25日甲○○因細故與 其夫丙○○爭吵，透過乙○○協助，搬離與丙○○同住之基 隆市○○區○○○路0 巷0 號住處，承租位於新北市○○區 ○○路00號3 樓301 室居住。乙○○明知甲○○係有夫之婦 ，甲○○亦明知乙○○係有婦之夫，乙○○竟基於通姦、相 姦之犯意，甲○○則基於相姦之犯意，二人於100 年11月中 旬某日、100 年12月上旬某日及100 年12月15日（起訴書誤 植為12月25日，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正）晚 上11時許，在甲○○位於新北市○○區○○路00號3 樓301 室租屋處，各為性交行為1 次（起訴書誤載為各性交3次 ） 。嗣因丙○○查覺有異，於100 年12月16日凌晨2 時許，會 同新北市政府警察局瑞芳分局瑞芳派出所警員龍俊賢，至甲 ○○前揭租屋處，當場發現乙○○及甲○○共處一室，乙○ ○赤身裸體，甲○○上身僅穿著薄內衣，下身赤裸，因而查 悉上情。
二、案經丙○○及丁○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍部分：
㈠本件告訴人丙○○告訴其配偶即被告甲○○妨害婚姻及家庭 案件，檢察官認被告甲○○係犯刑法第239 條前段之通姦罪 ，依刑法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論，因告訴人丙 ○○於101 年5 月30日向原審具狀撤回對被告甲○○之通姦
告訴（見原審卷第61頁），原審遂依刑事訴訟法第303 條第 3 款之規定諭知不受理，又公訴意旨認此部分與被告甲○○ 所犯相姦罪有罪部分（詳如后述）有想像競合之裁判上一罪 關係，爰不另為不受理之諭知，嗣被告甲○○對於所犯相姦 罪部分提起上訴，而此部分與前揭通姦罪部分具有裁判上一 罪關係，依刑事訴訟法第348 條第2 項上訴不可分原則，通 姦罪部分亦為本院審理範圍效力所及，合先敘明。 ㈡按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯。但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴 者，其效力不及於相姦人。告訴乃論之罪，告訴人於第一審 辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第239 條、第238 條 第1 項分別定有明文。本案發生日期為100 年11月中旬某日 、100 年12月上旬某日及100 年12月15日晚上11時許，經查 ：
⒈告訴人丙○○係於100 年12月21日向臺灣基隆地方法院檢察 署按鈴提出告訴，表示因配偶甲○○與被告乙○○有通姦、 相姦行為，欲對被告甲○○及被告乙○○提出告訴（101 年 度他字第16號卷《下稱他字第16號卷》第2 頁至第4 頁）， 是其告訴效力及於被告甲○○及乙○○2 人，且未逾6 個月 之告訴期間；告訴人丙○○嗣後於101 年5 月30日具狀撤回 對被告甲○○之通姦告訴，揆諸上開法條規定，其撤回告訴 之效力不及於相姦人即被告乙○○。
⒉告訴人丁○○係於101 年2 月4 日向臺灣基隆地方法院檢察 署按鈴提出告訴，表示因配偶乙○○與被告甲○○有通姦、 相姦行為，欲對被告乙○○及被告甲○○提出告訴（101 年 度偵字第757 號卷《下稱偵字第757 號卷》第1 頁至第3 頁 ），是其告訴效力及於被告乙○○及甲○○2 人，且未逾6 個月之告訴期間；而告訴人丁○○委任之告訴代理人嗣後雖 於101 年7 月25日原審審理期日時，當庭以言詞撤回對被告 乙○○之通姦告訴，有原審101 年7 月25日審判筆錄附卷可 稽（見原審卷第92頁），惟查，觀諸告訴代理人所提出101 年5 月10日告訴人丁○○委任告訴代理人之委任狀，並無具 撤回告訴之特別代理權（原審卷第15頁），則告訴代理人於 101 年7 月25日原審審理期日時，當庭以言詞撤回對被告乙 ○○之通姦告訴，對被告乙○○自不生撤回通姦告訴之效力 。又告訴人丁○○另於101 年7 月26日具狀撤回對被告乙○ ○之通姦告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙及其上原審法院收文 戳章在卷可稽（見原審卷第106 頁），依前揭刑事訴訟法第 238 條第1 項規定，告訴人丁○○於原審於101 年7 月25日 言詞辯論終結後始具狀撤回對被告乙○○之通姦告訴，依法
未合，自亦不生對被告乙○○撤回通姦告訴之效力。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分 別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所 為之供述證據，檢察官、被告乙○○對該等之證據能力均不 爭執（見本院卷第43頁反面至第44頁反面），其等至辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情況，並 無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證 據應屬適當，而有證據能力。
㈡又本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，既不適用傳 聞法則，復查無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，自應認同具有證據能力。三、查被告乙○○、被告甲○○均經本院合法傳喚，均無正當之 理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院訊問時 坦白承認，並據證人即共同被告甲○○於偵查中（他字第16 號卷第27頁）證述在卷，復有警員龍俊賢職務報告、新北市 政府警察局員警工作紀錄簿在卷可稽（101 年度偵字第563 號卷《下稱偵字第563 號卷》第26頁、第29-31 頁）；且本 件案發後被告乙○○、甲○○復與告訴人丙○○達成協定， 有其等三人所簽立之協議書1 份在卷可稽（見偵字第757 號 卷第5 頁）。又案發後被告乙○○、甲○○另透過第三人戊 ○○代為處理與告訴人丙○○間之賠償事宜，及嗣後被告乙 ○○又終止委任戊○○代為處理該事宜等情，除據證人戊○ ○於原審審理時證述在卷外（見原審卷第71頁），另分別有 100 年12月19日、101 年1 月19日協議書2 份附卷可憑（見 原審卷第29-30 頁），且被告乙○○於100 年12月16日亦有 簽發面額各為新台幣（下同）36萬元、88萬元之本票各1 紙 交與告訴人丙○○，作為賠償之費用，並經告訴人丙○○提 示不獲兌現而向原審法院聲請本票裁定准予強制執行等情， 有臺灣基隆地方法院100 年度司票字第473 號、101 年度司
票字第18號准予本票強制執行民事裁定及本票影本各1 份附 卷可參（原審卷第27頁至第35頁）。從而，被告乙○○之自 白，應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告乙○○ 3 次通姦及相姦犯行均堪認定。
㈡上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，雖無正當之理由不到 庭，惟據其於上訴狀所載辯稱：伊因遭被告乙○○多次性騷 擾及性侵後害怕離職後，被告乙○○仍對伊恐嚇、強制及騷 擾，伊並未與被告乙○○交往。而被告乙○○未經伊同意， 竟強制誘騙伊至新北市○○區○○路00號3 樓301 室租屋， 伊並沒有任何通姦之犯意，是陷入被告乙○○事先所安排好 的圈套，而誤認為受到好人幫助。被告乙○○因有鑰匙，明 知伊因罹患精神疾病需要服藥而進入昏睡，一時無法察覺， 待清醒察覺後已遭被告乙○○性侵得逞，事後被告乙○○恐 嚇、要求伊與其在一起，倘伊拒絕，被告乙○○將會告知伊 老公，讓伊被遣送回大陸云云。惟查：
⒈被告甲○○確曾與被告乙○○於100年11月中旬某日、100年 12月上旬某日及100 年12月15日晚上11時許，在甲○○位於 新北市○○區○○路00號3 樓301 室租屋處內，發生相姦行 為之事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱（他字第16號 他卷第27頁），且經證人即共同被告乙○○於偵查中具結證 述明確（他字第16號卷第16頁、偵字第563 號卷第13-14 頁 ）。而檢察官訊問後，當庭告知證人依法得拒絕證言，並告 以具結之義務及偽證之處罰，無非係為使證人瞭解具結之意 義，從而擔保其陳述之正確性，則證人乙○○經檢察官告知 依法得拒絕證言，並告以具結之義務及偽證之處罰後，仍同 意以證人身份具結作證向檢察官證稱所陳述內容均為屬實， 則其證言之真實性仍有足夠之擔保，且其證言，與被告甲○ ○於偵查中之自白互核相符，復有前揭案發後被告甲○○與 告訴人丙○○達成協議書1 份在卷可稽（見偵字第757 號卷 第5 頁），堪認定被告甲○○確有前揭3 次相姦行為之犯行 。
⒉被告雖以前詞置辯，然查，被告甲○○於偵查中經檢察官於 101 年1 月20日、101 年3 月27日2 次訊問時均自白犯行， 衡諸常情，若被告甲○○係因被告乙○○脅迫或在無意識狀 態，非出於自願發生3 次性行為，應會立即向檢察官澄清非 出於自願之立場，惟被告甲○○非但未向檢察官表示遭被告 乙○○脅迫或在無意識狀態而發生相姦行為等情，反而除自 白3 次相姦犯行外，在經檢察官告知依法得拒絕證言，並告 以具結之義務及偽證之處罰後，仍同意以證人身份具結作證 向檢察官證稱所陳述內容均為屬實，坦承與被告乙○○發生
3 次相姦行為。況衡以被告甲○○當時有婚姻關係存在，而 通姦、相姦係屬違背婚姻互信之不名譽行為，尚不見容於社 會一般大眾，且屬裁判離婚之事由，將危及婚姻之存續及影 響對未成年子女權利義務之行使及負擔、損害賠償等事項， 被告甲○○為34歲之成年人，具有通常之智識經驗，就此影 響應知之甚詳，倘被告2 人確未曾自願發生性交行為，對於 本件所涉犯通姦、相姦行為，於告訴人丙○○及丁○○提出 告訴時，被告甲○○反應應係憤怒並加以駁斥，且為捍衛其 家庭，對此無端的指摘，更當據理力爭，並蒐集相關有利之 證據以待司法還其清白，實無僅因被告乙○○要求其於偵查 中配合如何回答即貿然承認通姦、相姦之行為，又與被告乙 ○○共同與告訴人丙○○協議賠償事宜且簽立協議書，而使 自身與被告乙○○均陷於尚須面對、承擔更不利之後果，是 被告甲○○就此部分所為辯解，顯悖常情，委無足採。 ⒊況且，依前揭被告甲○○所述，其遭被告乙○○多次性騷擾 及性侵，除事後並無立即採取法律途徑主張自身權益外，既 因害怕而離職，又豈會於離職半年後，再行透過被告乙○○ 協助尋找新北市○○區○○路00號3 樓301 室租屋處？且遲 至本件案發後，始於101 年4 月13日對被告乙○○提起性騷 擾、性侵害及妨害自由等告訴。復依被告甲○○於原審審理 時所述：「乙○○當初說要跟老婆離婚，跟我在一起，之後 我被我先生打，我有告訴乙○○，乙○○叫我不要回去，回 去也會被打，乙○○幫我找房子，就是在○○區○○路00號 3 樓301 室，是我在住，乙○○偶而來」等語（見原審卷第 90 頁 ）。實難認定被告當時確有遭乙○○脅迫而致生恐懼 之情。再者，被告甲○○雖於101 年4 月13日向臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官對被告乙○○提出告訴，然依告訴狀內 所載，乙○○係分別於100 年1 月、2 月、2 月中旬、3 月 及3 月底之某日，對其性騷擾、性侵害及妨害自由等犯行。 惟被告甲○○所提出上開告訴乙○○之多次犯行，時間均與 本件3 次相姦行為不吻合，顯與本案無關，而該妨害性自主 案件，業因犯罪嫌疑不足，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。另 被告甲○○復無其他任何證據可資證明本案3 次相姦行為均 係在無意識情形或遭被告乙○○脅迫所致，依此，被告甲○ ○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○所犯通姦、相姦 犯行、被告甲○○所犯相姦犯行，均洵堪認定，均應予依法 論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告乙○○所為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪、後 段之相姦罪；被告甲○○所為，均係犯刑法第239 條後段之 相姦罪。
㈡又被告乙○○各次通姦、相姦行為，均係一行為犯上開2 罪 名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一情節 較重之通姦罪處斷。
㈢另刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條所定連續犯之規 定，並自95年7月1日起生效施行。而行為人於刑法修正前基 於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連續犯規 定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正理由之 說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定 論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合 理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原 則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各 自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一 罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀 諸刑法第239 條所定之通姦罪及相姦罪之構成要件文義，實 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故通姦罪及相姦罪，均難認係集 合犯，因此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，採 一罪一罰，始符合立法本旨；又按數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（最高 法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告乙 ○○、被告甲○○先後於100 年11月中旬某日、100 年12月 上旬某日及100 年12月15日晚上11時所犯之3 次通姦、相姦 犯行間，於主觀上，非基於一個犯罪決意，於客觀上，犯罪 時間長達一月之久，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另 行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪 。是核被告乙○○3 次通姦犯行、甲○○3 次相姦犯行，犯 意各別，行為時間、空間互殊，均應予分論併罰（參本院10 1 年法律座談會刑事類第6 號提案決議）。公訴意旨認為被 告乙○○及被告甲○○3 次通姦、相姦犯行，均應論以接續 犯一罪，容有未洽。
三、原審本於同上見解，認被告乙○○、甲○○罪證明確，適用
刑法第239 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款 規定，並審酌被告2 人所犯已破壞婚姻之忠誠義務及告訴人 丙○○、丁○○之家庭完整，對告訴人等之傷害甚鉅。而被 告乙○○於偵審中均坦承犯行，被告甲○○雖於偵查中坦承 犯行，惟於原審審理時又否認犯行、飾詞辯解，暨被告乙○ ○雖與告訴人丙○○達成和解，惟未依協定書內容賠償告訴 人丙○○或取得其原諒；而被告甲○○亦未與告訴人丁○○ 達成和解或取得其原諒，惟被告乙○○人無前科、素行尚佳 ；被告甲○○，於95年間曾有過失傷害之前科，有本院被告 全國前案紀錄表在卷可按，兼考量其等之智識、犯罪手段、 目的等一切情狀，分別就被告乙○○所犯3 次通姦罪、被告 甲○○所犯3 次相姦罪，均各量處有期徒刑2 月，如易科罰 金，均以新臺幣1 千元折算1 日，均各應執行有期徒刑4 月 ，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，以示懲儆。經 核原審認事及用法並無違誤，所量之刑亦稱允當。四、末按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行 刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫 不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及 能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量 定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字 第26號判例參照）。查被告乙○○、甲○○前均未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2 紙 在卷可稽，且被告乙○○於原審及本院準備程序時，均就本 件犯行坦白承認，復已與告訴人丙○○達成和解，告訴人丙 ○○亦表示願意原諒被告乙○○，並給予緩刑之機會，此有 告訴人丙○○出具之陳報狀1 件附於本院卷可參；另告訴人 丁○○亦表示願意原諒被告乙○○、甲○○，並同意給予其 等2 人緩刑之機會，有本院公務電話查詢紀錄表1 件在卷足 按。本院因認被告2 人經此偵審程序，復經科刑教訓，當已 知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑均以暫不執行為適 當，爰併均諭知緩刑2 年，以啟自新。
五、上訴駁回之理由：
㈠公訴人上訴意旨略以：被告乙○○於遭查獲之初，對告訴人 丙○○允諾賠償，冀求告訴人丙○○原諒，其後竟又委請徵 信社人員強要告訴人丙○○放棄賠償，至偵審中則完全拒絕 告訴人丙○○之索賠，被告乙○○犯後態度顯無悔意，原審 就各次犯行均量處最低度之有期徒刑2 月，尚屬過輕等語。 惟查，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條
各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。原判決關於被告乙○○科刑之部分，已以被 告乙○○之責任為基礎，並衡酌上揭情狀量處刑度，且業就 被告乙○○未依協議書內容賠償告訴人丙○○或取得其原諒 等情予以考量並詳予說明，足徵原審對被告乙○○所量處之 刑已詳加審酌並敘明理由，並未逾法定刑度或濫用其裁量權 限，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法，公訴人對此 所提上訴，為無理由，應予駁回。
㈡被告甲○○上訴意旨雖以前揭情詞提起上訴，惟被告甲○○ 上訴意旨所辯，均屬事後卸責之詞，俱無足採，已如前述， 應予駁回。
參、不另為公訴不受理部分：
按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；諭知不受理之判決 ，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第30 3 條第3 款、第307 條分別定有明文。查本件告訴人丙○○ 告訴其配偶即被告甲○○妨害婚姻及家庭案件，檢察官認被 告甲○○係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人通姦之通姦 罪，依刑法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論。茲據告訴 人丙○○於101 年5 月30日具狀撤回對被告甲○○之通姦告 訴，有撤回告訴狀1 份附卷足憑（原審卷第61頁）。揆諸前 開說明，本件就被告甲○○通姦犯行部分，本應依刑事訴訟 法第303 條第3 款之規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分 與被告甲○○前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
肆、被告乙○○、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未到 庭，有送達證書各1 份在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。