臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2357號
上 訴 人
即 被 告 黃文益
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院101 年
度易字第861 號，中華民國101 年6 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第17860 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃文益緩刑貳年。
事 實
一、黃文益於民國100 年4 月1 日將近18時前之17時許，因見洪 鴻淇在位於其新北市○○區○○路0 段00巷00號1 樓之店面 樓上即新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓受僱進行房屋 裝修，不慎破壞上址1 樓、2 樓間之樓層地板造成破洞，心 生不滿，而與洪鴻淇發生爭執，黃文益竟基於傷害之犯意， 持用來查看樓層破洞之手電筒（長約10公分）毆打洪鴻淇之 左眼部，致洪鴻淇因而受有左下眼瞼挫擦傷之傷害。二、案經洪鴻淇訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、同案被告洪鴻淇、葉則旻、翁祥寓於偵查中以被告身分所為 供述，及證人林慶生於偵查中之證述，均有證據能力： 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權
，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒 絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經 被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具 結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高 法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。(一)查證人即同案被告洪鴻淇、葉則旻、翁祥寓於偵查中係經檢 察官以被告身分傳喚應訊，有訊問筆錄在卷可稽，渠等應訊 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，又渠等於 偵查中所為供述，查無顯不可信之情況，且被告黃文益於原 審即就渠等於偵查中所為供述表示沒有意見，請法院全部採 納作為判決基礎等語（見原審卷第91頁反面），再於本院亦 未聲請傳喚同案被告葉則旻、翁祥寓，及未請求詰問同案被 告洪鴻淇，基於刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，堪 認被告黃文益已放棄其對質詰問權利，揆諸上揭意旨敘明， 同案被告洪鴻淇、葉則旻、翁祥寓於偵查中之供述均有證據 能力。
(二)證人林慶生於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之 義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性 後，以證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷， 合於法定要件，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況，而被告黃文益復未能提出證人林慶生 在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用證人林慶生於 檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，自具證據能力。至 證人林慶生於偵查中所言是否屬實，乃屬供述證據之證明力 問題，附此陳明。
二、同案被告洪鴻淇、葉則旻、翁祥寓，及證人林慶生於警詢中 所為供述，均有證據能力：
次按被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 2 定有明文。該條規定被告以外之人「前後陳述不符」時， 如經審查其外部情形具有較為可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，則審判外陳述可採為裁判依據，蓋證人如 經審理中傳喚到庭，被告可透過在場權、對質權、詰問權之 行使，對於證人於警詢中陳述內容而為檢驗，故上開條文如 此規定。同理，若證人經傳喚到庭後，被告對證人於警詢中 陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判陳述之 內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述益具
有可信性，當然亦有證據能力。查同案被告洪鴻淇、葉則旻 、翁祥寓，及證人林慶生於警詢中所為供述之內容，雖屬傳 聞證據，惟渠等警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，渠等 於警詢之證述係出於其自由意志，且被告黃文益於原審即就 同案被告洪鴻淇、葉則旻、翁祥寓於警詢所為供述表示沒有 意見，請法院全部採納作為判決基礎等語（見原審卷第91頁 反面），又渠等均係在場見聞之人，而親身經歷本案犯行發 生經過之全部或一部，衡諸渠等於警詢初到案時，對於犯罪 過程記憶較為清晰，亦係較少受干預下所為之陳述，本院認 為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪犯罪事實存否所必 要。至與到庭後陳述之內容相符、或未經詰問而無爭執部分 ，因本院認有與審理中證述之內容相互比對調查，而為證明 犯罪事實存否所必要，且依上說明，仍有證據能力。三、本判決下列其餘認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文 書及物證等），與本件事實具有自然關聯性，均經依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證 據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連 性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證 據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃文益否認有傷害犯行，辯稱：告訴人洪鴻淇弄壞 伊房子樓上，伊也沒有心生不滿，只是上去跟他講而已，他 罵伊髒話，又推伊，伊才報警，現已達成和解云云。惟查： 被告黃文益於100年4月1日將近18時前之17時許，因見告訴 人洪鴻淇在位於其新北市○○區○○路0段00巷00號1樓之店 面樓上即新北市○○區○○路0段00巷00號2樓受僱進行房屋 裝修，不慎破壞上址1樓、2樓間之樓層地板造成破洞，心生 不滿，而與告訴人發生爭執，被告黃文益竟基於傷害之犯意 ，持用來查看樓層破洞之手電筒毆打告訴人之左眼部，致告 訴人因而受有左下眼瞼挫擦傷之傷害各情，業經告訴人於警 詢中指訴：伊於100年4月1日18時許，在新北市○○區○○ 路0段00巷00號2樓與被告黃文益發生糾紛，因其裝修2樓房 屋時，不慎破壞1樓、2樓間樓層地板造成破洞，當時有跟2 樓屋主說明，2樓屋主就向1樓屋主即被告黃文益表示願意負 責修繕復原，然後被告黃文益就跑上來2樓因此事與伊發生 爭吵，伊向被告解釋，但被告黃文益一直罵說伊兩光、技術 不好，伊受不了而回嘴，被告黃文益就拿起用來查看樓層破
洞之手電筒（長約10公分）往伊的左眼攻擊，當時葉則旻看 到就馬上把被告黃文益推開，接著翁祥寓就過來問被告黃文 益為何打人，伊的老闆林慶生聽到吵架聲後就上來2樓，帶 被告黃文益下樓解釋等語（見100年度偵字第17860號卷第4 頁反面）及於偵查中指訴當天其在2樓換水管，不小心打破 掉到1樓被告黃文益就跑上來罵伊，後來伊與被告黃文益起 口角，結果他就拿手上的手電筒打伊的左眼，葉則旻有過來 阻擋並且把被告黃文益推開等語明確（見100年度偵字第 17860號卷第44、68頁），核與證人葉則旻、翁祥寓、林慶 生於警詢、偵查中之證述相符（見100年度偵字第17860 號 卷第6至10頁反面、38、44、69至70頁），且有上址1樓、2 樓間樓層地板損壞之照片3張在卷可參（見100年度偵字第 17860號卷第72、73頁）。據此，告訴人前揭指訴及前開證 人證述被告黃文益因上址1樓、2樓間之樓層地板遭告訴人損 壞而發生本件衝突之事實堪信為真，併經告訴人於警詢中提 出其於100年4月1日受有左下眼瞼挫擦傷之傷害之宏仁醫院 驗傷診斷書為憑（見100年度偵字第17860號卷第12-1頁）， 足見告訴人左眼部確受有確左下眼瞼挫擦傷之傷害，俱徵告 訴人及前開證人就被告黃文益手持手電筒毆打告訴人左眼部 1下等情之證詞，洵屬有據，核非子虛。被告黃文益空口否 認前揭診斷書所載傷害係告訴人洪鴻淇嗣後捏造受傷結果， 顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告黃文益前揭辯稱果有 出手攻擊告訴人，即不可能報警云云，經新北市政府警察局 函覆本院查詢記錄略以：據報案人稱遭人毆打等語，有新北 市政府警察局101年10月5日北警勤字第0000000000號函暨檢 送勤務指揮中心受理各類案件紀錄單附卷可稽（見本院卷第 26至27頁），被告黃文益於本院則改稱：伊是下樓之後才打 電話報警，他們才進來打伊，伊上去跟他們說打破伊的屋頂 ，他們推伊一下，伊下來之後就報警，當時他們還沒下來， 伊沒有被打，可能情急說錯了等語（見本院卷第40頁），惟 此與其究否有為本件傷害犯行係屬二事，不得遽此為有利於 被告之認定。再者，手持鐵棒或手電筒故意毆打他人，均會 導致他人受有傷害，僅係傷害之輕重有所差異，自不得以前 揭證人均證述被告黃文益係手持手電筒毆打告訴人左眼部1 下等語，而認告訴人指訴及證人等前揭證詞均不可採，被告 黃文益所辯，不足採信。告訴人洪鴻淇之指訴及前揭證人之 證述，核與事實相符，應可採信，被告黃文益傷害告訴人洪 鴻淇犯行，應可認定，其空言否認傷害犯行，係屬事後卸責 之詞，委無足取。本件事證明確，被告黃文益傷害犯行堪以 認定。
二、核被告黃文益所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告黃文益基於傷害之犯意，於100 年4 月 1日，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓處所，手持手 電筒毆打告訴人洪鴻淇（即上開有罪事實之同一時地），致 洪鴻淇受有前胸上部挫擦傷及兩手臂紅腫等傷害犯罪事實云 云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。(三)查被告黃文益基於100 年4 月1 日將近18時前之17時許，因 見告訴人在位於其新北市○○區○○路0 段00巷00號1 樓之 店面樓上即新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓受僱進行 房屋裝修，不慎破壞上址1 樓、2 樓間之樓層地板造成破洞 ，心生不滿，而與告訴人發生爭執，被告黃文益竟基於傷害 之犯意，持用來查看樓層破洞之手電筒（長約10公分）毆打 告訴人之左眼部，致告訴人因而受有左下眼瞼挫擦傷之傷害 等事實，業經本院認定如前，又告訴人於警詢中僅指稱被告 黃文益以手電筒攻擊其左眼角等語（見100 年度偵字第1786 0 號卷第4 頁反面、第5 頁），於原審亦供稱：伊的左眼被 被告黃文益拿手電筒打到，導致伊的左眼下角受傷，伊不知 道他有沒有用手電筒打伊的前胸、兩支手臂，確實記得就是 他用手電筒打伊的眼睛，導致眼睛流血等語（見原審卷第90 頁反面）。同案被告葉則旻、翁祥寓於警詢中亦均供稱：被 告黃文益手持手電筒朝告訴人之眼睛攻擊等語明確（見100 年度偵字第17860 號卷第7 頁反面、第8 頁反面），核諸告 訴人前揭指述及同案被告葉則旻、翁祥寓之證詞可知，於前 揭時地，被告黃文益僅持手電筒攻擊告訴人之左眼部等情甚 明，均無提及被告黃文益有何攻擊告訴人前胸或兩手臂之動 作，則告訴人前胸或兩手臂所受之前揭傷害是否確係被告黃 文益所為，顯有疑問。又告訴人提出之宏仁醫院驗傷診斷書 1 紙雖載明告訴人所受之傷害除「左下眼瞼挫擦傷」外，尚 有「前胸上部挫擦傷及兩手臂紅腫」之傷害（見100 年度偵 字第17860 號卷第12之1 頁之診斷書），然據告訴人及同案 被告葉則旻、翁祥寓前開所述，未見被告黃文益有何攻擊告 訴人前胸或兩手臂之動作，自不得遽以前揭驗傷診斷書而為 不利於被告黃文益之認定。
(四)綜上所述，依公訴人所提之證據，尚難證明被告黃文益手持 手電筒傷害告訴人致其受有「前胸上部挫擦傷及兩手臂紅腫 」傷害，惟被告黃文益此部分行為，與上開傷害告訴人洪鴻
淇致其受有「左下眼瞼挫擦傷」之犯行間，有實質上一罪之 關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審審理結果，認被告黃文益罪證明確而適用刑法第277 條 第1 項規定，並審酌被告黃文益僅因細故，竟即手持手電筒 毆打告訴人，所為實屬不該，暨斟酌被告黃文益犯罪之動機 、目的、手段、所生危害、智識程度，暨被告黃文益始終否 認傷害犯行之犯後態度等一切情狀，認被告黃文益犯傷害罪 ，處拘役40日，並均諭知如易科罰金之折算標準；及於理由 欄三部分敍明公訴人所提之證據無法證明被告有致告訴人受 有「前胸上部挫擦傷及兩手臂紅腫」之傷害，惟此部分與前 揭起訴經論罪科刑之部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪 諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其 結論尚無不合。按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明 力如何，乃事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之 證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作 用，為其認定犯罪事實之基礎，故何種證據應予調查，其調 查之範圍如何，如不違背經驗法則與論理法則，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項。被告黃文益上訴意旨仍執前 詞否認犯行，就原審已詳加調查及原判決理由已說明之事項 再行爭執，不足採信，已如前述，核其上訴為無理由，應予 駁回。
五、末查，被告黃文益未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告黃文益因一時 失慮，致罹刑章，受此罪刑之宣告後，應知所警惕，而無再 犯之虞，且告訴人於本院陳稱：如果我們和解，伊願意原諒 他等語（見本院卷第52頁），嗣被告黃文益確實與告訴人達 成和解，並予以賠償，本院因認對被告黃文益宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告 緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日