臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2199號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇泉忠
被 告 林義隆
被 告 黃福進
被 告 胡秀春
被 告 顏屏華
被 告 蕭英斌
被 告 許建順
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院101年度
易字第321號，中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3361號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蘇泉忠、林義隆、黃福進 、胡秀春、顏屏華、蕭英斌、許建順，於民國101年1月9日 下午5時許起，在新北市新店區寶橋路78巷底「玉上園建築 工地」Ｈ棟7樓之公眾得出入之場所，以天九牌為賭具，由 在場之賭客輪流作莊，其他賭客押注新臺幣（下同）1千元 至數千元不等，其賭博方式為每人取4張牌，分成前後二墩 ，與莊家比大小決定輸贏，二墩點數均較莊家大者，即可贏 得下注之同等金額，反之則賭金均歸莊家所有。嗣於同日20 時許，在上開處所，為警當場查獲，並扣得天九牌1副、大 骰子3顆、小骰子20顆及賭資共6萬元，因認被告蘇泉忠等7 人均涉犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院30年上字第816號著有判例可資參照）。三、公訴人認被告蘇泉忠等7人涉有上開賭博犯嫌，無非係以： 被告蘇泉忠、林義隆、黃福進、胡秀春、顏屏華、蕭英斌、 許建順之供述、並有現場照片6張、扣案之天九牌1副、大骰 子3顆、小骰子1盒（20顆）及賭資6萬元等物為其主要論據 。訊據被告蘇泉忠等7人固坦承確有於101年1月9日下午5時 起，在位於新北市新店區寶橋路78巷底之玉上園建築工地第
H棟建築大樓7樓內，以天九牌為賭具，輪流作莊賭博財物之 事實，惟均堅詞否認有何刑法第266條第1項之犯行，俱辯稱 ：我跟其他被告都是同在前揭玉上園建築工地工作的同事， 工地現場有警衛、門禁，平常白天也要有證件才可以進出， 一般人不能進去，而且下班後，警衛會把門關閉，因為晚上 只有1、2個守衛，所以門有稍微打開，讓工人自由進出，但 只能出，不能進，並不是一般公眾得出入之場所等語。四、被告蘇泉忠、林義隆、黃福進、胡秀春、顏屏華、蕭英斌、 許建順等7人，確實有於101年1月9日晚上8時許，在位於新 北市新店區寶橋路78巷底之玉上園建築工地第H棟建築大樓7 樓內，經警員查獲以天九牌賭博財物之事實，業據被告蘇泉 忠等7人於本院審理時坦承不諱，並有卷附現場照片3張附卷 （見101偵336 1卷第68頁、第69頁）及天九牌1副、大骰子3 顆、小骰子1盒（內有20顆）、賭資6萬元扣案可佐，此部分 事實，應堪認定。
五、亟待審究者，係前揭場所即新北市新店區寶橋路78巷底之玉 上園建築工地第H棟建築大樓7樓，是否屬公共場所或公眾得 出入之場所？經查：
（一）被告蘇泉忠，胡秀春，許建順，黃福進及顏屏華等5人於 警詢中被問及：現場有無門禁乙節，雖陳稱：沒有等語， 惟黃福進及許建順亦同時陳稱：伊係那個工地的工人，（ 才）可以直接進去等語。嗣被告蘇泉忠等7人於偵查、原 審及本院審理時即均供稱：現場之工地有守衛、門禁，要 有證件才可以進出，平日施工的時間，一般人不可以進入 ，如果沒有工作證就不可以進去等語（偵卷第96頁，原審 卷第63-64頁），依被告間前後供述之一致性，及本件被 查獲者均係該工地之工人等情觀之，應以被告蘇泉忠等7 人於偵審中所指工地現場設有門禁警衛，一般人不可隨意 進出等語，較為可採。
（二）查獲本案之員警韓建中、謝凱文於原審審理時固證稱：警 方於101年1月9日晚上8時許，前往前揭玉上園建築工地， 而自該工地側門進入時，並未發現該工地有警衛（原審卷 第58-6 0頁）等情。惟證人韓建中於原審審理時復證稱： 我們查獲被告等人之後，要離開工地時，有遇到該工地的 警衛，警衛有詢問我們要做什麼等語；證人謝凱文則證稱 ：查獲被告等人之後，我們是從大門離開，當時有遇到1 位工地的人，我不知道他的身分，他有問我們在幹什麼等 語（原審卷第60-6 2頁），另參諸本院審理時被告胡秀春 供稱：警察是走偏門進去，不是走大門等語，客觀上堪認 本案員警係自該工地側門而至查獲現場無訛，尚難以此推
認前揭玉上園建築工地並無門禁警衛乙節。
（三）此外，衡諸國內大型之建築工地，一般均設有門禁警衛， 除可防止機具被盜走外，並可避免無關之人員隨意進出而 發生工安意外；另參以證人謝凱文於原審審理時證稱：工 地的外圍靠近北二高車道之方向，有帆布圍籬，工地的側 邊有鐵皮圍籬等語。衡諸常情，該工地設置鐵皮圍籬及帆 布之目的，除用以刊登該工地不動產之廣告及確保施工環 境安全外，亦應具有區隔該工地與相鄰土地、不動產及公 共道路之功能，用以表彰該工地係屬私人領域，並非不特 定之人均可自由進出之場所之用意存在。
（四）綜上所述，被告蘇泉忠等7人被查獲現場為興建中之工地 ，該工地設有門禁警衛，一般人不可自由隨意出入，性質 上非屬公共場所或公眾得出入之場所無訛。
六、按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出 入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得 出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社 會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰 之犯罪行為。故在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具 為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與上開法條未符 （司法院院字第1403號解釋文參照）。前開位於新北市新店 區寶橋路78巷底之玉上園建築工地既非屬公共場所或公眾得 出入場所，則本件被告蘇泉忠等7人在前開建築工地內之第H 棟7樓內賭博之行為，揆諸前開說明，自不構成上開賭博罪 名。此外，檢察官復未能舉證證明被告蘇泉忠等7人確有公 訴意旨所指之犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，被告蘇 泉忠等7人被訴之犯罪事實，即屬不能證明，自應為被告蘇 泉忠等7人均無罪之諭知。
七、原判決以被告蘇泉忠等7人被訴之犯罪事實，均屬不能證明 ，而為被告蘇泉忠等7人均無罪之諭知，並無違誤。檢察官 上訴意旨仍執前詞，主張查獲現場係屬公眾得出入之場所等 語，指摘原判決未為有罪之諭知為不當，提起上訴，其上訴 為無理由，應予駁回。
八、檢察官上訴意旨請求傳喚現場工地主任到院作證，經本院2 次傳喚該工地主任林信成未果，惟本件事證已明，尚無再行 傳拘之必要；又現場已建築完成而失原貌，檢察官請求履勘 現場，對事實之釐清並無助益，亦無續予調查之必要，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第十庭審判長 法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日